Asistente Jurídico Inteligente
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S-059-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente:
Jorge Antonio Castillo Rugeles
Santafé de Bogotá, D.C., dieciseis (16) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).
Ref. Expediente No. 4534
No advirtiéndose causal alguna que invalide lo actuado, procede la Corte a dictar sentencia sustitutiva del fallo de fecha 16 de diciembre de 1992, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por ROSALBA CANO DE KOEHLER frente a ANDREAS KOEHLER, en virtud de haber sido casado dicho proveído por esta Corporación, con sentencia de 9 de mayo de 1997.
I.- ANTECEDENTES
1.- Mediante demanda que por reparto correspondió al Juzgado 28 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, la señora ROSALBA CANO DE KOEHLER, convocó a un proceso ordinario al señor ANDREAS KOEHLER para que, cumplida su tramitación legal, se declarase que «…el demandado ANDREAS KOEHLER, en ejercicio de un mandato gratuito otorgado por la demandante ROSALBA CANO DE KOEHLER en la ciudad de Melgar, en el mes de mayo de 1989, retiró de la cuenta corriente de ésta en el VOLKSBANK LINDENBERG EG de la República Federal de Alemania, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS PUNTO CERO SIETE MARCOS ALEMANES (MD 253.816,07)»; y que, como consecuencia, se condenase a la parte demandada a restituir a la actora «…la suma de 253.816,07 marcos alemanes, más los intereses de esa cantidad a la tasa comercial vigente en Colombia, país en donde están domiciliados tanto demandante como demandado», agregando que si éste último prefiere efectuar el «…reembolso en moneda legal colombiana debe hacerlo junto con sus intereses al tipo de cambio vigente el día del pago. En uno u otro caso, la restitución deberá hacerla dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia».
2.- Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los hechos que en providencia anterior, la Sala sintetizó así:
«a) Con el producto de la venta de una casa de su propiedad, que ascendió a la suma de 440.000,oo marcos alemanes, la demandante abrió una cuenta corriente en el Volksbank Lindenberg EG., de la ciudad de Lindenberg, República Federal Alemana, lo que sucedió el 4 de abril de 1989. En el mes de mayo siguiente, ‘la demandante supuestamente le otorgó un mandato gratuito al señor Andreas Koehler…, para disponer de su cuenta corriente… en papel membreteado del citado Banco, que ella no tenía por qué tener en su poder y del que jamás solicitó al Banco su envío para diligenciarlo’.
“b) Se ha afirmado la existencia de un poder supuestamente otorgado por la demandante, ‘toda vez que el 20 de octubre de 1989 el VOLKSBANK LINDENBERG le envió a ésta, vía fax, una copia de un poder otorgado por ella en el mes de mayo de 1989 desde la ciudad de Melgar…, en favor del demandado, para retirar fondos de su cuenta corriente en el Banco alemán antes mencionado, entre otras facultades’. Pero la demandante, por las circunstancias que en el hecho se describen, ‘…no tiene conciencia de haber firmado tal poder en el mes indicado ni en ninguna otra época’.
“c) El demandado, ‘En ejercicio de ese sospechoso poder’, retiró del Volksbank Lindenberg la cantidad de 253.816.07 marcos alemanes.
“d) El banco respondió las solicitudes de la demandante pero ocultando ‘…el retiro del sospechoso apoderado, como si existiera entre aquél y éste un acuerdo doloso’.
“e) Después dirigió comunicación a la hoy recurrente, en la que consta la cantidad retirada. Dicho escrito lo transcribe y traduce la propia demandante, según consta en el libelo.
“f) El demandado no ha negado tener en su poder la suma aquí reclamada, pero está tomando tal circunstancia como un elemento de presión ilegal para forzar a la demandante a suscribir un contrato donde haga declaraciones que no corresponden a la verdad y que son perjudiciales, respecto de asuntos que serán objeto de otros procesos.
“g) ‘Independientemente de que el poder sea falso (esta demanda parte de la base de que es legal) y de que el VOLKSBANK LINDENBERGERG (sic) EG haya servido como cómplice necesario, lo cierto es que el apoderado retiró, en ejercicio de ese poder, la cantidad de MD 253.816.07 en calidad de mandatario de la demandante, según la comunicación del Banco transcrita y por consiguiente está obligado a restitituirla (sic) a la mandante, lo que no ha hecho…’”
3.- El demandado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la actora, negándose a reconocer documentos que carecen de autenticidad y que se encuentran en idioma extranjero, sin la correspondiente traducción oficial. No acepta el hecho de habérsele otorgado el precitado mandato gratuito, ni el envío del poder a la demandante, por parte del Volksbank Linderberg eG, pues el aportado se hizo en «un papel sin autenticidad alguna e ilegible, proveniente de un tercero, que su apoderado denomina <Fax>», agregando que a la actora le corresponde probar, en legal forma, lo pretendido en su demanda, quien, además, ha actuado con temeridad y mala fe que se reflejan en el hecho de presentar para reconocimiento, documentos sin firma.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó, carencia de acción, ilicitud, temeridad o mala fe, carencia de fundamento legal de la demanda, inexigibilidad de la supuesta obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento ilícito, compensación y la genérica (art.306 del C. de P.C.).
II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El a quo, después de establecer la existencia de los presupuestos procesales, procedió a decidir el fondo de la controversia, profiriendo sentencia con la cual le puso fin a la primera instancia.
Tras recordar el artículo 174 del C. de P.C., encaminó su estudio a analizar si con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, la demandante logró demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido por éstas, tal cual lo preceptúa el artículo 177 ibídem.
Dice al efecto el juzgador, que a la actora le bastaba acreditar dos de las tres afirmaciones contenidas en la demanda, vale decir, que el demandado fue o es su mandatario en virtud de contrato gratuito o remunerado y que en ejercicio de dicho mandato retiró, del referido banco alemán, la suma de dinero señalada en la demanda, pues la tercera relacionada con la no devolución del valor aludido, por constituir una negación indefinida, estaba exenta de prueba, según lo estatuido en el inciso 2º de la norma procesal precitada .
Desafortunadamente, afirma el sentenciador, la demandante no pudo demostrar ninguno de dichos presupuestos, pues respecto de la existencia del mandato solo obra la afirmación que ésta hiciera en el libelo demandatorio, la cual es negada por el demandado; igual situación probatoria se presenta en lo relacionado con el retiro del dinero del aludido banco alemán, «ya que no existe certeza siquiera de que tal cuenta corriente exista o hubiese existido y quien era su titular y si el demandado estaba autorizado para manejarla etc., todo por falta de un tratado de asistencia judicial entre nuestro país y la anterior República Federal de Alemania, lo que frustró la intención probatoria de la parte actora».
Ante las circunstancias así descritas, el a quo, en sentencia de 9 de marzo de 1992, denegó las pretensiones de la demanda y declaró terminado el proceso, condenando en costas a la actora.
III.- EL RECURSO DE APELACION
El fallo así proferido, fue apelado por la demandante, quien manifestó que si con la simple prueba documental el juzgador no tuvo por probados los hechos expuestos en la demanda, ello lo habría logrado si hubiese procedido a relacionar dichos medios probatorios con la declaración de parte rendida por el demandado, habiendo podido establecer, entonces, que éste sí retiró de la cuenta bancaria de la actora, unos dineros sin efectuar, hasta ahora, su reintegro a la legítima dueña.
Y en cuanto al contenido del poder, dice que si bien es cierto se borró, existe en autos la carta que la entidad bancaria le remitiera a la demandante, cuyo contenido es el siguiente: «Considerando que el señor Andreas Koekler (sic) ha dispuesto de DM 253.816.07 a cargo de su cuenta en Luxemburgo, actualmente no nos queda ningún valor a disposición el cual pudiéramos ponerle en New York, de acuerdo con las instrucciones de 20. 09. 89». Con este documento, afirma, se demuestran dos hechos: a) Que la demandante tenía dineros en esa cuenta corriente y b) Que el demandado los retiró de la misma, siendo imposible, en consecuencia, negar la plena demostración de los supuestos fácticos expuestos en la demanda.
Concluye el recurrente sus alegaciones, refiriéndose a la manifestación que hiciera el apoderado del demandado en cuanto a la presunta violación, por parte de la demandante, del decreto 444 de 1967, en relación con la cual agrega, que en el supuesto de que existiera tal transgresión, ello no legitimaría al ciudadano alemán Andreas Koehler, para apropiarse impunemente del mencionado dinero depositado por su representada.
El Tribunal, al desatar la apelación propuesta por ésta, confirmó el fallo del a quo, expresando que la actora no probó que el demandado hubiese efectuado el retiro de los dineros de la cuenta corriente del mencionado banco alemán, ni que fuese la titular de dicha cuenta. Agregó que la accionante, al dejar de demostrar los hechos invocados en la demanda, relevó al demandado en consecuencia, de probar los fundamentos de su defensa. Añadió, en fin, que tampoco demostró que aquél hubiese falsificado el poder, o lo hubiese elaborado a espaldas de la demandante y menos aún que hubiese ejercido presión ilegal para obtenerlo.
Interpuesto por la actora el recurso de casación contra el fallo de segunda instancia, la Corte lo resolvió con sentencia de fecha ya mencionada, por la cual casó la del Tribunal al estimar que el sentenciador de segundo grado, incurrió en manifiesto y trascendente error de hecho en la apreciación probatoria. Con arreglo al artículo 243 del C. de P . C. ordenó, de oficio, la práctica de una peritación que llevaría a cabo el Banco de la República con el fin de establecer, el equivalente en moneda colombiana, de las sumas reclamadas y señaladas en marcos alemanes, atendidas las normas de control de cambios que resultaren aplicables, dictamen que obra a folios 74 a 80 del cuaderno conformado a raíz del trámite adelantado en esta Corporación.
IV.- CONSIDERACIONES
1. Advertida la concurrencia de los requisitos exigidos para la válida formación del proceso, a saber: demanda en forma, trámite adecuado de la misma, competencia del juez y capacidad tanto jurídica como procesal de las partes, procede el análisis de fondo de la pretensión puesta a consideración de la jurisdicción del Estado.
2.- Tal como quedara establecido en el estudio del cargo que condujo al quiebre de la sentencia motivo del recurso, en el caso de autos se probó, con los documentos oportuna y legalmente aportados al proceso, visibles a los folios 104, 106, 109, 110 y 112 del expediente, la existencia de un contrato de mandato, celebrado entre las partes intervinientes en el proceso. Igualmente quedó demostrado que el día 22 de julio de 1989, el demandado ANDREAS KOEHLER, aduciendo su condición de mandatario de la actora, retiró del Volksbank Lindenberg eG de la República Federal de Alemania, la suma de 253.816,07 marcos alemanes, cantidad que a la sazón se encontraba depositada en la cuenta corriente abierta a nombre de la actora, en dicha entidad bancaria, dinero que ha de suponerse mantiene en su poder. Así las cosas, es de entender, que aquellos valores le pertenecen a la aquí demandante por cuanto lo que de ordinario acontece, atendida las reglas de la experiencia común, es que los fondos depositados en una cuenta bancaria, son de su titular. Lo contrario por ser lo excepcional debe probarse; y es un hecho que en este proceso no se demostró, en manera alguna, que los dineros retirados por ANDREAS KOEHLER de la cuenta corriente abierta a nombre de la demandante en la mencionada entidad Bancaria, fuera de propiedad de otra persona.
En ese orden de ideas, y no obstante que en el caso de autos el demandado cuestionara la existencia del mandato, es un hecho indubitable que éste no demostró haber restituido unos dineros que la actora, según se vio, tiene derecho a reclamar, lo que por sí solo es suficiente para que alcance éxito su demanda.
3.- Ahora bien, el mandato es, por definición, un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Tal acuerdo, por ser de naturaleza consensual, siguiendo las voces del artículo 2150 del C.C., se perfecciona con la sola aceptación, expresa o tácita del mandatario, bastando, por ende, con adelantar cualquier acto encaminado a su ejecución para que se constituya y perfeccione. Dicha consensualidad la ha subrayado la jurisprudencia de la Corte al predicar que, por ser tal, no requiere “de formalidades especiales para su perfeccionamiento” (Casación 4 de septiembre de 1958, LXXXIX, 2202; 29 de mayo de 1959, 1060 marzo 7 de 1966 y 10 de mayo de 1966).
En virtud del contrato en mención, al lado de las obligaciones del mandante, consignadas de manera específica en el artículo 2184, se le impone al mandatario, particularmente en los artículos 2181 y 2182 de la misma codificación, la obligación clara e ineludible de restituir toda suma de dinero que mantenga en su poder y que sea de propiedad del mandante, con los respectivos intereses, que serán los corrientes en el evento de que tales valores los hubiese utilizado en su propio beneficio.
Ello porque el dinero como bien lucrativo que es, no solo se le atesora sino que también se le aprovecha en cuanto tal y en cuanto a los rendimientos económicos que de ordinario produce, el que al ser retenido por otro, priva al acreedor de percibirlos oportunamente.
4.- Ahora, con sustento en el último inciso del citado artículo 2181, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el mandante puede reclamar lo que el mandatario le adeude como consecuencia del ejercicio del mandato, promoviendo el correspondiente proceso, sin que sea requisito insoslayable el trámite previo de un juicio de rendición de cuentas.
En efecto, ha expresado la Corte que: «Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir a su mandante cuenta documentada de su gestión. La relevación de rendirlas, no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
«De esta disposición se deduce claramente que no es requisito indispensable para poder exigir el pago de lo que el gestor adeude como consecuencia del ejercicio de un mandato, la rendición o discusión previa de las cuentas.
«La rendición de éstas es necesaria cuando de las resultas de una administración o del ejercicio de un negocio, en un momento dado, no es posible saber quién debe a quién y cuánto. El caso más común es el de la cuenta corriente en que una de las partes remite a otra, o recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un fin determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente pero a cargo de acreditar al remitente, por sus remesas, liquidarlas en épocas convenidas, compensarlas de una sola vez, hasta concurrencia del débito y crédito, y a pagar el saldo, ya que antes de la conclusión de la cuenta corriente, por mandato de la ley, ninguno de los interesados es considerado como acreedor o deudor (Artículos 730 y 733 del C. de Co.).
«Pero en el mandato no sólo no existe tal disposición en que se requiera la rendición de cuentas o corte de ellas para poder exigir las resultas de un mandato, sino que por el contrario, como lo establece el artículo 2183 del C. C., el hecho de exonerar de la obligación de rendir cuentas al mandatario, no es óbice para que el mandante pueda exigir el pago de las sumas que crea le debe aquél.
«Así, pues, la facultad de exigir cuentas es un derecho del mandante contra su mandatario, es una facultad de todo el que demuestra su derecho para pedirlas, pero cuando el mandante no quiera hacer uso de tal prerrogativa sino reclamar directamente de su mandatario lo que a su juicio éste le deba, bien puede en una acción de condena ocurrir al juez para que se ordene el pago de lo que se le adeude. Esto sin perjuicio de que dentro de ese mismo pleito, el mandatario reclame lo que a su turno se le adeude o alegue compensación y en los respectivos términos de prueba presente cuenta de su gestión y pueda defenderse exigiendo del mandante el pago de las sumas que haya anticipado en ejercicio del cargo, sus intereses, los gastos hechos en desempeño de su misión, etc., en una palabra lo que considere le salga a deber su mandante, inclusive la remuneración convenida o la usual… Pudiera suceder que la índole de los negocios encomendados al mandatario así lo reclamen, y en tal evento, como es de suponer, el mandante puede hacer uso de su derecho y pedir las cuentas, pero mientras tal cosa no suceda, bien puede éste ocurrir al juez en acción ordinaria de condena como ya se expresó, para que se decrete el pago que justifique le adeuda su administrador y discutir con el mismo las contraprestaciones a que tiene derecho» (G.J. No.2048, pág.481).
5.- Para el caso de que aquí se trata, y teniendo en cuenta que la parte interesada no alegó ni demostró nada en contrario, habrá de colegirse que la suma de dinero cuya devolución se impetra, la utilizó el demandado en su propio beneficio. Si ello es así, como en verdad lo es, procede, entonces, aplicar al caso en estudio, lo dispuesto en el primer inciso del artículo 2182 ibídem, que a la letra dice:
«Debe (el mandatario) al mandante los intereses corrientes de dineros de éste, que haya empleado en utilidad propia».
a) La que se presenta en caso de que el mandatario, utilice en su propio beneficio dineros que pertenecen al mandante;
b) La que ocurre cuando lo adeudado es el saldo que resulte en contra del mandatario, como consecuencia de un corte de cuentas que se hubiese efectuado.
En cuanto toca con la segunda de las hipótesis planteadas, dice la citada norma que se deben cancelar intereses del saldo resultante, cuando el deudor haya sido constituido en mora; procedimiento indispensable siempre que no exista certeza de quién debe a quién y cuánto.
Pero se estará frente a la primera situación si se trata, como se dijo, de la devolución de una suma de dinero especificada y determinada de antemano, la cual el mandatario conserve en su poder. En este caso, es claro que para dicho fin, no se requerirá constituir en mora al detentador del dinero para condenarlo a que lo restituya con sus intereses. Claro está que es la “equidad, fundamento de la teoría del enriquecimiento sin causa y principio tutelar de la justicia humana” ( Sent. 31 de enero de 1955, G.J. LXXIX, pág. 452), la que llevó al legislador a establecer a cargo del mandatario, la obligación de cancelar intereses desde el momento en que la respectiva suma llegó a sus manos, porque fue desde ese instante, cuando se le privó a su titular de la posibilidad de percibir los rendimientos que ella naturalmente produce.
Sobre el punto resulta oportuno traer a colación los comentarios de los tratadistas Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga quienes, refiriéndose al artículo 2.156 del Código Civil Chileno, afirman:
«Puede suceder que al rendir cuenta el mandatario, le resulte un saldo en su contra y a favor del mandante. En este caso también está obligado a pagarlo, pero desde que se haya constituido en mora; lo dice el artículo 2,156. Vemos una diferencia de este saldo con los dineros que utiliza: ambos debe devolverlos con los intereses corrientes, que corren de pleno derecho en el caso de los dineros utilizados y que corren desde que el mandatario se constituye en mora cuando se trata de saldos de la rendición de cuentas» (Derecho Civil-Contratos, tomo I, Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, pág.550).
7.- Ahora, ya en lo referente a las excepciones propuestas por la parte demandada, es pertinente hacer las siguientes consideraciones:
7.1. En uso del derecho de defensa, el demandado puede oponerse a lo pedido por el actor en la demanda, ya sea simplemente negando los hechos o los fundamentos de derecho en que el demandante apoye sus pedimentos o, yendo más allá, oponiendo a las pretensiones del demandante, un hecho que impida, modifique o extinga los
efectos jurídicos de lo por éste alegado y que, por tanto, aniquile sus aspiraciones. Tratándose de excepciones de mérito o de fondo, se hace necesario alegar y probar, en el curso del proceso, los hechos que le sirvan de fundamento porque si el demandado se contenta con manifestar pura y simplemente que excepciona, no estaría, en verdad, planteando una contrapretensión y, por lo mismo, el juez se vería relevado de hacer consideración alguna al respecto. Es decir, cuando se trata de aquellas excepciones que el juez solo puede considerar a petición del demandado, es indispensable efectuar una circunstanciada descripción de los hechos que le sirvan de base a su defensa. Sin embargo, no puede olvidarse que, según lo preceptuado en el artículo 306 del C. de P.C., el juzgador está facultado para declarar de oficio las excepciones de mérito, sin importar que el demandado no las hubiere propuesto o alegado, o que el fundamento expuesto fuese distinto al que tuvo en cuenta el juzgador, o las denominare de manera diferente, salvo que, claro está, se trate de las de prescripción, compensación y nulidad relativa, las que no puede declarar sino a instancia de parte, “…por cuanto, como lo ha dicho esta Corte, emanan de circunstancias que podrían originar una pretensión autónoma que el demandado puede renunciar a ejercer como tal,…” . Entonces, resulta forzoso proponerla e ineludible alegar y probar el hecho o hechos que la constituyan y de los cuales pueda colegirse la razón aducida por el excepcionante para atacar la existencia de la acción o su extinción, pues no siendo obligatorio para el juzgador reconocerla de oficio aunque encuentre probado el hecho que la configura “tampoco es deber suyo declararla por hechos o circunstancias no propuestos por el excepcionante, como quiera que de no ser así, la precitada restricción carecería de función alguna” (Sent. Cas. 13 de octubre de 1993).
7.2. Es por ello que, cuando en esta litis el demandado dijo proponer como excepciones las que denominó: “carencia de acción”; “carencia de fundamentos de la demanda”; “temeridad o mala fe”; “cobro de lo no debido”; “enriquecimiento ilícito” y la llamada genérica, ciertamente hizo uso del derecho de defensa; pero como su inconformidad con los pedimentos de la demanda, no aparece sustentada en hechos que tengan virtualidad para impedir el nacimiento del derecho por la actora pretendido, o, para, en su caso, modificarlo o extinguirlo, tales defensas no constituyen, en realidad, verdaderas excepciones.
7.3. En cuanto la defensa planteada como “no exigibilidad de la obligación”, no solo carece, como las anteriores, de toda fundamentación sino que, además, tal como se deduce del inciso 1º del artículo 2182 del C. C., desde el momento mismo en que se produjo por parte del mandatario, el retiro del dinero depositado en la cuenta corriente de la mandante, y por ende comenzó su aprovechamiento, surgió para aquél la obligación insoslayable de restituirlo. Es decir, que desde la citada fecha, dicha obligación se hizo exigible, sin necesidad que mediara apremio o requerimiento alguno.
El mandatario, entonces, está obligado a restituir a su mandante, los dineros adeudados, junto con los intereses corrientes, desde la fecha en que los utilizó en su propio beneficio, esto es, desde el momento mismo de su retiro de la referida cuenta bancaria.
No obstante, bien pudo haberse impetrado en la demanda, el reconocimiento de los intereses moratorios o punitivos, con los efectos señalados en el artículo 1608 del C. C., lo que hubiera requerido constituir en mora al deudor. Por tanto, y como en el sub lite aquéllos no fueron solicitados, se condenará al demandado a pagar los intereses corrientes.
7.4. De igual manera, no puede abrirse paso la alegada excepción de compensación, puesto que el proponente, del mismo modo, se limitó escuetamente a su sola enunciación sin que probara ni hiciera valer hecho alguno del que se pudiera colegir que la obligación a su cargo se hubiera extinguido en todo o en parte, por este específico medio.
7.5. Por último, debe afirmarse que ilicitud alguna se vislumbra en la actuación de quien, como aquí ocurre, tan sólo persigue el reintegro de unos dineros que el demandado retiró de su cuenta corriente y que, como se dijo, le pertenecen.
7.6. Es más, no existe certeza de si cuando ROSALBA CANO DE KOEHLER abrió la cuenta corriente en el Volksbank Lindenberg eG de la entonces República Federal Alemana, era o no residente en Colombia, circunstancia esta importante para determinar, en ese entonces, la licitud o ilicitud de dicha conducta, tal como se relieva en el dictamen pericial que rindiera el Banco de la República a instancias de esta Corporación. En efecto, sobre el punto allí se lee lo siguiente:
«En el primer caso, es decir, si era residente, la apertura y manejo de la cuenta estaba sujeta a la previa aprobación por parte de la extinta Oficina de Cambios del Banco de la República. Cuando no se cumplía con este requisito, correspondía a la extinta Superintendencia de Control de Cambios hacer las investigaciones del caso e imponer las sanciones si a ello había lugar.
«En el caso de los extranjeros, estos podían mantener y disponer libremente de las divisas, valores y otros bienes que poseyeran en el exterior y estaban exentas de la obligación de vender al Banco de la República el producto de las mismas. Asimismo, podían abrir libremente depósitos en moneda extranjera bajo la modalidad de cuenta corriente en establecimiento de crédito establecidos en Colombia (Decreto 688 de 1967 y Res.46/83 J.M.)».
En consecuencia, no prosperan las excepciones propuestas.
7.7. Cabe sí destacar la falta de coherencia lógica en la argumentación del demandado, al tachar de ilícito el cobro por parte de la actora, de un dinero que aquél no ha restituido, sin detenerse a analizar que al retirarlo de una cuenta corriente abierta, según lo afirma, con transgresión de las normas cambiarias, estaría incurso en la misma conducta que ahora le reprocha a la demandante. Amén de que no es argumento con virtualidad alguna para enervar la pretensión de restitución de la actora.
8.- Así, pues, los razonamientos expuestos constituyen base suficiente para que la Corte profiera la correspondiente sentencia sustitutiva condenando al demandado a restituir, junto con sus intereses corrientes, la cantidad que por el concepto antes visto adeuda a la demandante, cuyo monto hubo de establecerse, como ya quedara explicado, con auxilio del Banco de la República, entidad que a través de uno de sus funcionarios expertos en la materia, contestó el oficio de fecha 26 de mayo del año en curso, enviado por esta Corporación.
9.- El perito adscrito al Banco de la República, al rendir el correspondiente dictamen, aclaró que para establecer las tasas de cambio de la conversión a moneda colombiana de los 253.816,07 marcos alemanes, ha de tenerse en cuenta:
a) Que como los hechos acontecieron en abril y julio de 1989, las reglas aplicables son las contenidas en el Decreto 444 de 1967 y sus normas reglamentarias y,
b) Que ni “la enajenación del inmueble ni el retiro de fondos depositados en un banco en Alemania llegaron a tener la calidad de operación de cambio”, pues atendiendo la definición que de ésta traía el artículo 246 del precitado Decreto, las mencionadas operaciones no implicaron, en verdad, movimiento de divisas desde afuera y hacia adentro del país, siendo, por tanto, aplicables las tasas de cambio correspondientes a las del día en que Andreas Koehler retiró los dineros depositados en el Volksbank Lindenberg eG, vale decir, 27 de julio de 1989, pues, además, según lo expuesto en esta providencia, a partir de dicha fecha, han sido retenidos por el demandado los 253.816,07 marcos alemanes.
9.1. Atendiendo los anteriores parámetros, se llega a las siguientes conclusiones en el citado experticio, el cual es acogido en su integridad por la Corte, en razón a que el mismo se encuentra debidamente fundamentado, amén de que no fue controvertido por ninguna de las partes:
1.- Para el 27 de julio de 1989 fecha en la que el demandado retiró del Volksbank Lindenberg eG, los 253.816,07 marcos alemanes, esta suma equivalía a $52’815.530,16 moneda legal colombiana.
2.- El monto de los intereses causados por la suma de $52’815.530,16 desde el 27 de julio de 1989, hasta el 12 de junio del año en curso, fecha de elaboración del dictamen, asciende a $141’397.050,74 moneda legal colombiana.
V.- DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de 9 de marzo de 1992, proferida por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá en este mismo proceso y, en su lugar, se dispone:
Primero.- Declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por el demandado denominadas carencia de acción, ilicitud, temeridad o mala fe, carencia de fundamento legal de la demanda, inexigibilidad de la supuesta obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento ilícito, compensación y la genérica (art.306 del C. de P. C.).
Segundo.- Declarar, como consecuencia, que el demandado ANDREAS KOEHLER está en la obligación de restituir a la demandante ROSALBA CANO DE KOEHLER, las siguientes sumas de dinero, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia:
a).- $52’815.530,16 moneda legal colombiana, equivalente a 253.816,07 marcos alemanes.
b).- $141’397.050,74 moneda legal colombiana, por concepto de intereses corrientes liquidados sobre la suma antes mencionada, causados desde el 27 de julio de 1989 hasta el 12 de junio de 1997, en el entendido de que dichos intereses se seguirán causando hasta cuando se efectúe el pago total de la acreencia.
Tercero.- Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. Tásense en su oportunidad.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JORGE SANTOS BALLESTEROS