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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado ponente
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011).
Referencia: C-1100131030382001-00591-01
Se decide el recurso de casación que interpuso el BANCO SELFÍN S.A., EN LIQUIDACIÓN, respecto de la sentencia de 8 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de la entidad recurrente contra el BANCO DE OCCIDENTE S.A.
ANTECEDENTES
1.- En el libelo que originó el proceso, el ente demandante solicitó, principalmente, que se revocaran los pagos que efectuó al banco demandado, correspondientes a los créditos interbancarios por mil y quinientos millones de pesos, otorgados el 28 de mayo y el 1º de junio de 1999, respectivamente, y a la operación de reporto de 14 de mayo del mismo año, por tres mil millones de pesos, con las consecuencias de rigor.
En forma subsidiaria, que se revocara el contrato de compraventa celebrado, perfeccionado y ejecutado el 3 de junio de 1999, entre el demandante, en calidad de vendedor, y el demandado, como comprador, sobre cuatro títulos de cartera, serie “B”, y de once pagarés, al igual que de las garantías que respaldan estos últimos, todo lo cual se discrimina, con las restituciones a que huya lugar, según se plantea, inclusive en la reforma introducida.
2.- Las pretensiones se fundamentaron en los hechos que en lo pertinente se compendian:
2.2.- Mediante comunicación de 3 de junio de 1999, el intervenido manifestó al banco demandado que el precio de cuatro mil setecientos millones de pesos de la compraventa de los títulos de cartera y de los once pagarés, fuera aplicado a las obligaciones vencidas a su cargo, y por esto, en la misma fecha, los créditos interbancarios y la operación de reporto por cuatro mil quinientos millones de pesos en total, fueron pagados.
2.3.- El BANCO DE OCCIDENTE S. A., amen de ser un profesional especializado, conocía de la difícil situación de liquidez del BANCO SELFÍN S. A., pues la Superintendencia Bancaria, en respuesta a un derecho de petición, indicó que colocó la información en la página de Internet de la entidad desde diciembre de 1998, y esto mismo fue publicado en “periódicos y/o revistas de amplia circulación nacional”, a partir de noviembre de 1998, según se relaciona, y porque durante el primer semestre de 1999, el primero otorgó al segundo recursos interbancarios, mediante operaciones de tesorería, como las del caso, aún frente a la existencia de otros créditos a su favor.
Además, los propietarios o administradores de uno y otro banco, tenían “vínculos de parentesco al momento de la celebración de los actos cuya revocatoria se solicita”. En efecto, los SARMIENTO ANGULO, eran hermanos; LUIS CARLOS, controlaba el BANCO DE OCCIDENTE S. A.; ARTURO, participaba en la Junta Directiva del BANCO SELFÍN S. A. y GUILLERMO el socio mayoritario; fuera de que GUILLERMO SARMIENTO LOZANO, hijo del último, presidía la misma entidad.
2.4.- La operación de reporto en cuestión fue objeto de siete prórrogas, la última el 31 de mayo de 1999, con vencimiento definitivo, el 8 de junio, siguiente. Lo mismo ocurrió con los otros créditos interbancarios objeto de la demanda, cuyos plazos se extendían más allá de la fecha en que fueron pagados, cual se evoca y precisa en la misma demanda de casación.
2.5.- En los casos en que los activos de una sociedad intervenida sean insuficientes para pagar los créditos reconocidos, la ley permite revocar los “pagos o las daciones en pago de deudas no exigibles” y los “actos de disposición y administración, cuando se probare cualquier connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de los acreedores”, siempre que unos y otros hayan sido “realizados dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión”.
3.- La entidad bancaria convocada se opuso a las pretensiones y negó los pagos anticipados, pues se realizaron respecto de créditos interbancarios y de reporto que se encontraban vencidos, y por cuanto si bien se solicitaron varias prórrogas, éstas “no fueron aceptadas”. Además, porque “entre los dos bancos no existió connivencia de ninguna clase”.
4.- El Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 29 de julio de 2005, tras declarar fundadas las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de pago anticipado e inexistencia de los supuestos exigidos en la norma reclamada, negó todas las pretensiones.
4.1.- Relativo a las súplicas principales, el a-quo dejó probado que “desde la misma demanda se admite” que el 3 de junio de 1999, fecha del cuestionado pago, los créditos a que se refería habían vencidos. Así mismo, que la “documentación obrante en el dossier”, el “informe técnico” de la Superintendencia Bancaria y los “movimientos de tesorería”, demostraba no sólo la contabilización de la operación en los libros del acreedor, el “4 de junio”, sino también que se “registran prórrogas”.
Sobre esto último, igualmente, que no existía prueba que indicara que el demandado, en general, hubiere aceptado o consentido otras prórrogas. De otra parte, conforme al mentado informe técnico, no reposaba en el BANCO DE OCCIDENTE S. A., solicitudes en tal sentido, pues como lo expresara éste en comunicación de 10 de diciembre de 2002, “prórrogas posteriores al 3 de junio de 1999 no fueron concedidas”; y si bien en esta última data se amplió, en un día, el plazo de los créditos interbancarios, en uno no hubo petición, y en ambos, el pago y la prórroga fueron autorizados por personas distintas.
En cuanto a la operación de reporto señaló que no había prórrogas después del 28 de mayo, y aunque existía, el 31 de mayo, un documento en tal sentido, se anotó como fecha de cumplimiento: “8 Junio Junio 3”, pero que la primera fue “cruzada por una raya, tachada”. Además, las distintas tasas de interés, inicialmente el 18%, luego el 18.5% y finalmente el 19%, se explicaban, como lo indicó el representante del banco acreedor, porque “se aumentó la tasa de interés con ocasión de la mora”.
Dichas falencias, dijo, sumadas a que los documentos provenían de la “entidad intervenida, contrastados con el registro de operaciones en el Banco de Occidente S.A., y en aplicación de lo previsto por el art. 70 num. 3º del Código de Comercio en concordancia con el 271 del C. P. C., permite otorgarle mayor valor probatorio a los de la institución demandada”.
4.2.- En lo que atañe a las pretensiones subsidiarias, el juzgado no encontró prueba sobre que las operaciones sub-judice fueron realizadas para defraudar a terceros. La connivencia, dijo, no nacía del conocimiento general del estado de iliquidez, menos de un acceso detallado de la información, por estar sujeta a reserva, cual lo declaró el Gerente del Banco de la República, ni por vínculos familiares, pues fuera de no existir prueba idónea al respecto, habría que prohibir operaciones entre instituciones cuyos funcionarios tengan algún nexo de filiación.
5.- El recurso de apelación del demandante, fue decidido adversamente en el fallo recurrido en casación.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1.- El Tribunal, ante todo, identificó que el artículo 301, numeral 7º del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, vigente para la época de los hechos, relativo a las acciones revocatorias, era el que debía gobernar el caso.
2.- Conforme a la citada disposición, el sentenciador señaló como requisitos de las pretensiones principales, que los activos del BANCO SELFÍN S.A. no alcanzaran para pagar las acreencias reconocidas en el trámite de la liquidación y que las obligaciones allí referidas hubieren sido solucionadas al BANCO DE OCCIDENTE S.A., sin ser exigibles; y de las súplicas subsidiarias, la connivencia entre deudor y acreedor al celebrar la operación de compra, dirigida a menguar el patrimonio de aquél.
2.1.- Con relación a lo primero, el juzgador dejó sentado el estado de iliquidez del banco intervenido, no obstante lo cual anotó que esa situación podía remediarse con créditos interbancarios, operaciones de reporto y negociaciones de cartera, “transacciones que, en principio, son apenas normales entre entidades bancarias y financieras”.
Establecido que los créditos interbancarios y la operación de reporto, en su orden, por mil quinientos y tres mil millones de pesos, fueron pagados después de su vencimiento, que no antes, “como lo concluyó el juzgador de primera instancia”, el ad-quem consideró, sin más, que no se cumplía el primer presupuesto para que se abriera paso la revocatoria impetrada.
2.2.- Lo mismo indicó de las pretensiones subsidiarias, pues si bien los créditos fueron solucionados mediante la adquisición de cartera, en el proceso “no se probó plenamente la connivencia entre los bancos involucrados”.
Ese hecho, agrega, no podía inferirse del conocimiento que se tuviera del estado de iliquidez dentro del lapso de “sospecha”, pues también puede afirmarse que, precisamente, la entidad demandada acudió en apoyo de la parte actora, mediante los créditos interbancarios y de reporto pasivo.
De otra parte, la negociación de los títulos para pagar deudas vencidas, no podía calificarse como fraudulenta, porque si el banco convocado estuvo presto a brindar apoyo a la otra parte para que superara la insolvencia, lógico era asegurar el pago de las acreencias, “conducta que no conlleva connivencia frente a los demás acreedores”, “pues en materia comercial la prudencia es la que garantiza la estabilidad de los negocios”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Los cinco cargos propuestos fueron replicados por la parte demandada. La Corte aunará para su estudio los tres primeros, porque respecto de las pretensiones principales, en común, denuncian la violación del artículo 301, numeral 7º, literal a) del Decreto 663 de 1993, y porque como en su momento se verá, se dirigen a lo mismo, e inversamente los últimos, que se entroncan con las súplicas subsidiarias, por ser su orden lógico.
CARGO PRIMERO
1.- Encauzado por la vía indirecta, como consecuencia de la comisión de errores de hecho, el recurrente sostiene que el Tribunal omitió analizar la contabilidad de ambas partes y los respectivos comprobantes y soportes contables, el informe técnico de la Superintendencia Bancaria, las actas de la Junta Directiva de la entidad demandada, la certificación de un contador público y la liquidación de los créditos, todo en la forma como se discrimina.
1.1.- En efecto, con relación a la operación de reporto por tres mil millones de pesos, celebrada el 14 de mayo de 1999, pasó por alto que fue objeto de siete prórrogas, ocurrida la última el 31 de mayo, con vencimiento el 8 de junio.
Así mismo, que los “comprobantes de tesorería” 178, 190 y 191 de la contabilidad del BANCO SELFÍN S.A., así lo demostraban, y que en la comunicación de 28 de mayo, según nota puesta por el propio convocado, se leía “31 de MAYO 1999 al 19-junio 8”, y lo mismo en la de 14 de mayo, “Banco de Occidente. Valores y Recaudos. 8 JUN 1999. CANCELADO”.
Igualmente, es “bastante diciente” el informe técnico de la Superintendencia Bancaria, sobre que de acuerdo con el soporte 37563 de 9 de junio de 1999, el banco demandado registró como de su propiedad, hasta esta última fecha, los títulos que fueron objeto de las negociaciones.
Además, la contabilidad de esa misma entidad, no presenta una información coherente, en lo que atañe a la fecha de vencimiento de la obligación, pues en el reporte de operaciones entre el 1º de mayo y el 30 de junio de 1999, aparece identificada como fecha final, el 4 de junio, y si esto fuere cierto, de todos modos es punto pacífico que el pago se efectuó en la víspera.
1.2.- En cuanto al crédito interbancario por mil millones de pesos, ajustado el 28 de mayo de 1999, con plazo de tres días, ignoró que tuvo cuatro prórrogas, la última el 3 de junio, hasta el día siguiente, según los “comprobantes de tesorería”, supra citados, la certificación y liquidación de intereses, ambas cosas provenientes de un contador público, y el reporte de operaciones interbancarias entre el 1º y el 30 de junio de 1999.
1.3.- Relativo al crédito interbancario por quinientos millones de pesos, pactado el 1º de junio de 1999, con plazo inicial de un día y dos prórrogas sucesivas, dejó de ver que la fecha de vencimiento definitiva fue señalada para el 4 de junio, cual se aprecia en los mentados “comprobantes de tesorería”.
2.- Si lo anterior fuera poco, existen otras pruebas, preteridas, que ratifican las prórrogas y fechas finales de la operación de reporto, el 8 de junio de 1999, y de los créditos interbancarios, el 4 de junio, y que además, patentizan las mentiras del demandado sobre que los plazos iniciales “nunca fueron prórrogados” ni “aceptados” ni “autorizados y/o ratificados”, que las obligaciones “entraron en mora a partir del vencimiento del plazo inicialmente pactado” y que la “operación repo” fue “una simple compraventa con pacto de recompra”.
2.1.- Con relación a que “nunca fueron prórrogados”, los “comprobantes contables” mencionados, los reportes de las operaciones de “repo” e “interbancarias”, entre los interregnos que han quedado señalados, así como las notas impuestas por la propia entidad bancaria convocada en las comunicaciones de 14 y 24 de mayo de 1999, citadas.
2.2.- Sobre que las prórrogas “no fueron aceptadas”, las comunicaciones respectivas, dos del 1º de junio, dos del 3 de junio, una del 18 de mayo y otra del 31 de mayo, “recibidas y aprobadas” por funcionarios con competencia para intervenir en operaciones de tesorería, donde aparece, luego de los cruces telefónicos, un sello del “Banco de Occidente. Valores y Recaudos. Firma Autorizada”, y el informe de la Superintendencia Bancaria acerca de las funciones de esa sección y de las “firmas autorizadas”.
2.3.- Si esto último era insuficiente, el referido informe técnico, así como la complementación del mismo, y las actas de la Junta Directiva del banco demandado, demuestran que las prórrogas fueron “autorizadas y/o ratificadas” por dicho órgano directivo, pues las operaciones excedían el cupo de endeudamiento fijado.
2.4.- Los medios allegados con el memorial de 26 de enero de 2004, acreditan que los valores por intereses causados, reversados y pagados, según los comprobantes de 4 de junio de 1999, correspondían a tasas corrientes y vigentes, como se observa en las liquidaciones realizadas por un contador público y en la página del periódico “La República” que se adosó para acreditar su monto, y no a moratorios, pues entonces la liquidación de éstos sería mayor.
2.5.- Por último, con el mentado informe técnico, las copias de los cuatro títulos de la operación de reporto celebrada el 14 de mayo de 1999 y la comunicación de 3 de junio, se descubre que, respecto de los mismos, no se trataba de “una simple compraventa con pacto de recompra”, por cuanto el registro de la contabilización definitiva ocurrió el 9 de junio, y porque si el banco demandado era propietario desde el 18 de mayo, el 3 de junio no podía estar comprando un activo que era suyo, menos cuando en el interregno existía un endoso en garantía de por medio.
3.- Concluye el recurrente que como los créditos interbancarios y la operación de reporto, todo pagado el 3 de junio de 1999, para esa fecha no estaban vencidas ni eran exigibles, el Tribunal, al concluir lo contrario, dejó probado un hecho que no era cierto, infringiendo con ello la norma en cuestión, razón por la cual solicita que se case la sentencia impugnada y que se acceda a las pretensiones principales.
CARGO SEGUNDO
1.- Formulado por la vía indirecta, como consecuencia de la comisión de errores de hecho, el censor sostiene que al hacer suya la apreciación probatoria del juzgado, el Tribunal tergiversó la contabilidad de la parte demandante, la comunicación del banco demandado, adiada el 10 de diciembre de 2002, y la misma demanda genitora.
1.1.- En efecto, con relación a la “operación repo”, se identifica como fecha de vencimiento el 8 de junio de 1999, pero se demerita el documento contable por una tenue línea que debe atribuirse a un subrayado y no a un tachado, como se concluyó, pues carece de la virtud de borrar algún dato y no dificulta la lectura de lo que el comprobante expresa, menos cuando existen otras pruebas, referidas en el anterior cargo, que la corroboran.
Por esto, en cuanto hace a ese importante aspecto, no se le podía dar valor a la comunicación de 10 de diciembre de 2002, porque además de haber sido elaborada después de la presentación y notificación del libelo, no gozaba del mérito probatorio que la ley reconoce a los libros de comercio.
1.2.- Relativo a los créditos interbancarios, también se concluye que vencían el 4 de junio de 1999, cuestión que no se podía demeritar, de una parte, porque si bien los comprobantes de tesorería que documentaban la prórroga y la cancelación de la operación, aparecían firmados por personas distintas, se olvida que en las mesas de dinero y de tesorería existen varios “traider” con firma autorizada; y de otra, porque las prórrogas estaban debidamente corroboradas en los reportes de operaciones interbancarias celebrados entre el 1º y el 30 de junio.
1.3.- Las pruebas documentales aludidas y que demuestran que la “operación repo” se vencía el 8 de junio y los créditos interbancarios el 4 de junio, desvirtúan la supuesta confesión que se dejó probada, sobre que las obligaciones se vencían el mismo día en que se pagaron. En todo caso, lo que en la demanda se dijo es que el 31 de mayo, la “operación repo” se prorrogó por ocho días, y el 3 de junio, los otros créditos por un día. Y si se afirmó que prórrogas posteriores a esta última data no fueron concedidas, esto implicaba aceptar las anteriores.
2.- En ese orden de ideas, el censor considera que el sentenciador de segundo grado tuvo por no acreditado un hecho que existió, como es la solución de obligaciones que no estaban vencidas, razón por la cual solicita, en aplicación de la norma cuestionada, que se case la sentencia combatida y se concedan las pretensiones principales.
CARGO TERCERO
1.- Adicionalmente al precepto que en común a todos los cargos se denuncia transgredido, el recurrente igualmente acusa la violación de los artículos 59, 68 y 70 del Código de Comercio, 252 y 271 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la comisión de errores de derecho probatorios.
2.- Lo anterior, al desconocer el Tribunal la presunción de autenticidad y el valor de plena prueba de los citados “comprobantes contables de tesorería” del BANCO SELFÍN S.A., y al no dar “ninguna opinión”, respecto de la contabilidad del BANCO DE OCCIDENTE S.A., en cuanto “no presenta una información uniforme y coherente entre sí” sobre la fecha de vencimiento de la “operación repo”, toda vez que conforme a los documentos aportados por la Superintendencia Bancaria, se desprende como tales el 4, 8 y 9 de junio de 1999.
En todo caso, ante la ausencia de los comprobantes contables de tesorería del banco demandado, debió aplicarse lo previsto en el artículo 70, numeral 1º del Código de Comercio, pues en el evento de considerarse como libros y comprobantes contables los documentos de las “operaciones repo” e interbancarias suministrados por la Superintendencia Bancaria, no debe pasarse por alto que éstos también “corroboran las fechas finales registradas en la contabilidad del BANCO SELFÍN S.A.”, o a lo sumo el numeral 5º del mismo precepto, dado que la parte demandada “no presentó sus libros y comprobantes contables”.
3.- Concluye el recurrente que al darse por demostrado, sin estarlo, que los comprobantes contables del banco intervenido que documentaban las prórrogas realizadas, carecían de valor probatorio, el Tribunal se llevó de calle las normas en cuestión, razón por la cual solicita que se case la sentencia combatida y se acceda a las pretensiones principales.
CONSIDERACIONES
1.- El estudio conjunto de los cargos se justifica porque además de denunciarse la violación indirecta de la misma disposición, se observa que todos, en últimas, se enderezaron a mostrar que cuando fueron pagados los créditos interbancarios y la operación de reporto, el 3 de junio de 1999, los términos que se tenían para el efecto, según las prórrogas sucedidas, iban más allá, y que por esto se habían solucionado deudas a cargo de la entidad bancaria en liquidación que no eran exigibles.
Igualmente, porque respecto de unas mismas pruebas, como sucede con los comprobantes de tesorería del BANCO SELFÍN S.A., se acusa al Tribunal de haberlos preterido en forma absoluta (cargo primero), tergiversado (cargo segundo) y negado eficacia probatoria (cargo tercero).
2.- Sea lo que fuere, con independencia de las clases de errores de hecho que suelen presentarse en la apreciación de las pruebas y de la demanda, resulta oportuno precisar, como con acierto se afirma en el segundo cargo, que el Tribunal, para concluir que las obligaciones de que se trata habían sido canceladas “después de su vencimiento”, acogió “como suya” la “valoración” que sobre el particular hizo el juzgado, al considerarla “seria y en conjunto de toda la prueba decretada y practicada”.
2.1.- En ese orden, con el fin de constatar si los elementos de juicio singularizados en el cargo primero fueron omitidos totalmente, se impone, ante todo, memorar que el juzgado, para decidir que al momento del pago, las deudas eran exigibles, tuvo en cuenta la demanda donde se “admite” el hecho, la “documentación obrante en el dossier”, el “informe técnico que fuera presentado por la Superintendencia Bancaria” y el “Movimiento de Tesorería del Banco SELFÍN S. A.”.
Frente a lo anterior, pronto se advierte, sin más, que el sentenciador de segundo, sin consideración al contenido objetivo del caudal probatorio evocado, al hacer suya la valoración probatoria del a-quo, no pudo pasar por alto los medios que en el cargo primero se determinan, unos, porque fueron mencionados de manera expresa, y otros, al quedar involucrados implícitamente en la mención genérica que de los mismos se hizo.
La Corte tiene dicho que la “mera circunstancia de que en un fallo no se cite determinada prueba o parte del contenido de la misma, no implica error manifiesto de hecho, a menos que de haber apreciado el ad-quem tal medio de convicción, la conclusión del pronunciamiento ciertamente hubiere tenido que ser distinta a la adoptada por el fallador”1.
Por esto, si los medios que no fueron mencionados expresamente conducen a un mismo resultado, en ese caso, en palabras de la Sala, lo que se presentaría es una “deficiencia de expresión” y no en concreto un error de “apreciación probatoria”, dado que “no se presume ignorancia de las pruebas por el sentenciador, cuando las conclusiones del pronunciamiento se justifican a la luz de las mismas pruebas”2.
2.2.- Al no existir los yerros de hecho denunciados en el cargo primero, en la modalidad de “preterición absoluta de pruebas”, todo se reduciría, en principio, a un problema de tergiversación de los elementos de juicio apreciados expresa o tácitamente, bien por adición de su contenido material, ya por cercenamiento del mismo. Empero, interpretando con amplitud en ese sentido el ataque, como se hace en el cargo segundo, ninguno de los reproches contenidos en una y otra acusación, por distintas razones, prosperaría, según pasa a verse.
2.2.1.- Ante todo, porque si bien el censor identifica que la polémica se reduce a la existencia de las prórrogas y a las fechas de vencimiento, la controversia en realidad gira alrededor de todo lo que ocurrió después del 29 de mayo y 3 de junio, respectivamente, cuando se vencieron otras prórrogas de la operación de reporto y de los créditos interbancarios, porque el Tribunal al hacer suya la valoración probatoria del juzgado, aceptó la existencia de las anteriores, inclusive en contra de la posición que al respecto asumió la parte demandada en el proceso.
En esa medida, el ad-quem, no incurrió en ningún error de hecho por tergiversación de los medios singularizados en los dos primeros cargos, específicamente, en lo tocante con las prórrogas que precedieron a esas fechas y sus expiraciones. Distinto es que haya negado las que se dice ocurrieron el 31 de mayo y el mismo 3 de junio, en su orden, referidas a la operación de reporto y a los créditos interbancarios, para la primera, hasta el 8 de junio, y para estos últimos, hasta el 4 de junio.
2.2.2.- En segundo lugar, por la inexistencia de los errores de facto manifiestos, entendiendo por tales los inexcusables, los detectables a simple vista, y no los argumentados, esto es, los que al margen del contenido material de las pruebas, el recurrente construye a su manera. De ahí que la Corte tiene dicho que “No es por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento”3, o el que surge de “ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico”4.
En concreto, respecto de la “fecha” de “cumplimiento” de la operación de reporto vista en el documento de 31 de mayo de 1999 o “movimiento diario de tesorería” del BANCO SELFÍN S. A., señalada para el “8 de junio” “junio 3”, porque con independencia de que ese comprobante no provenga de la parte demandada e indique como “vencimiento 8 días”, lo cierto es que, desde el punto de vista objetivo, en esa prueba, la primera data, cual lo concluyó el Tribunal, por referencia a la valoración probatoria del juzgado, aparece “cruzada por una raya, tachada”.
Esto lo acepta el recurrente, al punto que al calificar la línea en cuestión como tenue, la atribuye a un subrayado, en su parecer, porque no borra ningún dato ni dificulta la lectura del documento. Ahora, si lo que se pretende es que se diga, por encima de los sentenciadores de instancia, que no se trataba de un tachado, esto también implica admitir tanto por el Tribunal como por el recurrente que la prórroga efectivamente existió, al menos hasta el 3 de junio, así se haya dejado sentado por aquél que después de la que se vencía el 29 de mayo, no existían otras.
Lo dicho, desde luego, en coherencia con el cargo segundo, porque si el juzgado, y de paso el Tribunal, señaló que prórrogas posteriores al 3 de junio, no fueron concedidas, estaba significando la existencia de la prórroga de 31 de mayo. En ese caso, la polémica se centraría a la fecha de su vencimiento, perspectiva desde la cual el error no sería rutilante, porque el recurrente soslaya que seguida a la fecha “cruzada por una raya”, que se supone primero en el tiempo, se encontraba también, sin ninguna línea, como “fecha cumplimiento” “junio 3”.
Además, riñe con la realidad sostener que lo anterior se fundamentó, únicamente, en el documento de 10 de diciembre de 2003 y no de 2002, puesto que para el efecto, el juzgado, y el Tribunal con él, a partir de esa misiva, señaló que “como lo expone el informe técnico de la Superintendencia Bancaria, no reposan en el Banco de Occidente S.A., comunicaciones en tal sentido”. Luego, si en ese preciso tópico se cometió algún error, el ataque debió enderezarse con respecto a la apreciación del citado informe técnico, cosa que no se hizo, por el contrario, se evoca en otros aspectos para probar contra el demandado.
2.2.3.- Por último, en lo que respecta a los créditos interbancarios por mil millones y quinientos millones de pesos, porque en general, el recurrente, en los cargos primero y segundo, se limitó a sostener, a partir de los movimientos de tesorería del BANCO SELFÍN S.A., de los documentos provenientes de un contador público y de la contabilidad del BANCO DE OCCIDENTE S.A., que el 3 de junio de 1999, cuando se vencía una de las prórrogas admitidas, que la fecha de pago de dichos créditos se había extendido hasta el día postrero.
Se olvida, sin embargo, con independencia del alcance que en tales pruebas pueda tener la frase “fecha final”, referida al 4 de junio, o las expresiones que en otros documentos, como en el memorado informe técnico, acompañan a esa data y a otras posteriores, que la razón basilar que tuvo el juzgado, y por esa vía el Tribunal, para negar la existencia de las prórrogas cuestionadas, consistió en que de la “concesión y/o acuerdo en tal sentido no existe probanza en el plenario”.
Desde luego, para hablar de vencimiento de un plazo, se supone que efectivamente fue pactado, pero el recurrente, en ninguno de los dos cargos iniciales, se dirige a demostrar el hecho. En el primero, acepta sí esa lógica, al decir que en las operaciones de tesorería celebradas entre establecimientos bancarios, “es costumbre y de conocimiento general se celebran y perfeccionan telefónicamente y posteriormente se ratifican por escrito”.
Así las cosas, antes que examinar las fechas de vencimiento, se imponía no tanto demostrar la evocada “costumbre” o el “conocimiento general” sobre la forma como ocurría el hecho, sino que éste efectivamente sucedió, porque si no hubo acuerdo en tal sentido, por lógica, no se puede ratificar por escrito lo inexistente. En otras palabras, que en el expediente se acreditó que las prórrogas en cuestión se celebraron y perfeccionaron telefónicamente, y que por las razones que fueren, el Tribunal no lo reconoció, pero como se observa, nada de esto puso de presente el recurrente.
2.3.- En ese orden, al no ser manifiestos los errores de hecho que, respecto de la operación de reporto, se denuncian en la apreciación del “movimiento diario de tesorería” de 31 de mayo, y al no cuestionarse la conclusión probatoria sobre que, en cuanto a las prórrogas de los créditos interbancarios, de la “concesión y/o acuerdo en tal sentido no existe probanza en el plenario”, la Corte se ve relevada de estudiar los demás errores de hecho probatorios denunciados en los dos cargos iniciales y que han quedado por fuera del análisis efectuado, incluyendo el yerro de derecho a que se contrae el cargo tercero.
Esto, porque en la hipótesis de que se hubieren cometido, resultaba imperioso socavar esas otras conclusiones probatorias que llevaron a los sentenciadores de instancia a negar no sólo el vencimiento de la operación de reporto el 8 de junio, sino la existencia de los acuerdos de prórroga de los créditos interbancarios hasta el 4 de junio, dado que los mismos se erigían como bastantes para sostener el fallo impugnado.
Pero como ello no sucedió, según ha quedado explicado, la Corte tiene dicho que cuando la sentencia acusada “se basa en varios motivos jurídicos, independientes, pero cada uno con fuerza suficiente para sustentar la decisión jurisdiccional, no es difícil descubrir que si la censura en casación es ineficaz para desvirtuar todos los soportes del fallo, porque permanece en vigor alguno que le mantiene su firmeza en derecho, el recurso no es susceptible de prosperar, aún en el supuesto de que fueran destruidos los motivos restantes de la sentencia acusada”5.
3.- Con todo, si las prórrogas de que se trata y sus vencimientos, se encuentran acreditadas, en sentir del recurrente, al “evidenciar la participación del BANCO DE OCCIDENTE S.A.”, en los documentos que singulariza, los errores de hecho, con las características de manifiestos, tampoco se estructuran.
3.1.- En cuanto a la operación de reporto, lo que se atribuye a la entidad demandada, no indica, inequívocamente lo que se investiga. En el documento 1754 de 14 de mayo, y su copia, el sello de 8 de junio que aparece es de “CANCELADO” y esto no es equivalente a prórroga o vencimiento. Y la nota “al 19-junio 8” de la comunicación 1770 de 28 mayo, cuyo contenido no se refiere al plazo de 31 de mayo, es aislada y en ninguna parte existe sello o firma del banco demandado que la respalde.
3.2.- Las comunicaciones 1773 de 1º de junio, 1760 de 18 de mayo y GTI-TR de 1º de junio, todas con el sello “Banco de Occidente. Valores y Recaudos. Firma Autorizada”, no se relacionan con las prórrogas de 31 de mayo, para la operación de reporto, y de 3 de junio, para los créditos interbancarios, pues como se constata, se refieren a movimientos anteriores.
El propio recurrente confirma esto último, porque para el efecto acude al informe técnico de la Superintendencia Bancaria, acerca de las funciones del área o sección “Valores y Recaudos” y de los empleados con “Firma Autorizada”. Sin embargo, el punto queda contingente, porque así quienes laboran allí sean los encargados de “tramitar las operaciones de tesorería”, lo relativo a las prórrogas no descarta una respuesta o decisión negativa. Por esto, a tono con el escrito de réplica, se necesitaba para darlas por establecidas de un hecho inequívoco que las indicara, como “aceptado”, “visto bueno”, en fin.
3.3.- En el mismo informe técnico y su aclaración, en relación con las actas de la Junta Directiva del Banco de Occidente, inclusive en estas mismas, en concreto en la de 10 de junio de 1999, nada se dice de prórrogas y vencimientos. Si bien habla de “operaciones de créditos aprobadas y/o ratificadas”, del último incluido a favor del banco intervenido por $4.500’000.000, el 3 de de junio, no hay certeza del concepto al que obedecía. Ahora, si esa suma se debía pagar en esa fecha, igualmente resultaba razonable concluir que se entroncaba con ratificaciones, que no aprobaciones, de “operaciones de crédito” anteriores.
3.4.- El Tribunal, por conducto del juzgado, señaló que la fluctuación de las tasas de interés que se correlacionaban, respondían, como lo había explicado el representante del banco demandado, a la mora ocasionada. No obstante, así sean réditos durante el plazo, acorde con los otros medios que se singularizan, de ahí no puede seguirse que se pagaron créditos “no exigibles”.
En efecto, siendo pacífico que se concedieron algunas prórrogas, lo primero que debe aclararse es que en ninguna parte de la comunicación se afirma, como lo sostiene el recurrente, que las obligaciones entraron en mora a partir del “vencimiento del plazo inicialmente pactado”, simplemente señala la liquidación de intereses a cargo del deudor “incluido el término en que estuvo en mora” y de algún “descuento” en los mismos, producto de las negociaciones celebradas encaminadas a obtener el pago.
De otra parte, las notas contables de liquidación de intereses provenientes del BANCO DE OCCIDENTE S.A., aparecen fechadas el “04/06/99”, en tanto que esas mismas liquidaciones el contador público las reporta para el “3-Jun-99”. Ahora, como es pacífico que unas y otras coinciden en su totalidad, se descarta por completo, inclusive al margen de que sean intereses corrientes o moratorios, que se trataba de réditos liquidados hasta el 4 de junio de 1999, inclusive, razón por la cual no era posible concluir que en este último día pervivía el plazo para pagar lo que se solucionó con intereses hasta el día anterior.
3.5.- Esto mismo sirve para ilustrar que el 4 de junio de 1999, señalado en los reportes de las operaciones de que se habla, como “fecha final”, o en el informe técnico de la Superintendencia Bancaria y su aclaración, como época de “cancelación” de los movimientos o de “contabilización” de la propiedad de títulos objeto de la operación de reporto, que las obligaciones fueron pagadas cuando se vencieron. Y es que en las acusaciones ni siquiera se propone que tales acepciones, en esas fechas, significaban exigibilidad.
3.6.- Es cierto que los títulos de cartera de la operación de reporto de 14 de mayo de 1999, fueron endosados, inicialmente, en garantía al BANCO DE OCCIDENTE S.A., y luego, a éste mismo, en propiedad, a raíz del contrato de compraventa celebrado el 3 de junio del mismo año, de donde, como una “operación ‘repo’ conlleva la transferencia en propiedad de los títulos negociados” al reportador, “por un determinado precio, acompañada del pacto de transferir al reportado la propiedad de los mismos títulos o de otros tantos de la misma especie, en el plazo acordado”6, no resultaba consistente sostener, en teoría, que en esta última data la entidad demandada adquirió unos bienes que desde esa otra fecha ya eran suyos.
3.6.1.- En general, las operaciones de reporto, entre otras negociaciones de cartera, tienden a subsanar situaciones de tesorería, de ahí que su propósito no es otro que servir de mecanismo para la transferencia de liquidez, por regla de principio, ante situaciones de crisis.
Por esto, el reportado, que es quien entrega los títulos negociados, a cambio de un precio, se desprende temporalmente de la propiedad de los mismos, considerando que esa operación lleva insito el derecho de recompra. De ahí que, vencido el plazo o cumplida la condición fijadas en el contrato, el adquirente, es decir, el reportador, debe retransmitirlos a su enajenante, salvo que los hubiere negociado, en cuyo caso la restitución se contrae a otros títulos de la misma especie, clase y monto, todo mediante el pago de un precio de readquisición.
Se trata, como se observa, de una operación de naturaleza real, porque si con ello no se restringe la circulación y disposición de los títulos objeto del contrato, esto implica, para esos específicos propósitos, realizar su entrega. Exigencia que, al decir de la doctrina, clasifica dicha transacción dentro de la “categoría de los contratos reales”, en cuanto “antes de la entrega y sin la entrega, el reporto no está perfeccionado”7.
Además, es una negociación unitaria, puesto que los dos actos traslaticios, en la compraventa y en la retroventa, son interdependientes, y como tales, por lo menos el primero, no puede refundirse con otros negocios jurídicos, por ejemplo, con el mutuo prendario, porque ahí, respecto de la garantía, no hay transferencia del dominio, ni mucho menos precio.
3.6.2.- Pues bien, si en la sentencia impugnada se dejó sentada la existencia de la operación de reporto, necesariamente es porque en realidad, que no en teoría, concurrían sus elementos esenciales, como es la negociación de los títulos por un precio, acompañada del pacto de recompra, pese al “endoso en garantía” antes de la consolidación de la propiedad en cabeza del reportador.
Ahora, si esa especie de endoso desnaturalizaba el contrato, así debió ponerse de presente, por el cauce que correspondía, pero esto no fue cumplido, porque el recurrente simplemente se limitó a afirmar que el demandado en el punto había mentido, al decir que se trataba de una “compraventa con pacto de recompra”, cuando de por medio existía dicho endoso.
En todo caso, sea lo que fuere, no se entiende cómo el registro definitivo de la propiedad de los títulos en el haber del banco demandado, en el entendido que el reportado declinó la opción de recompra, precisamente a raíz del contrato celebrado el 3 de junio, incida en la exigibilidad de la obligación, o por los menos sea indicativo que el plazo para el pago de la misma se había extendido hasta el 4 de junio, época en que se consolidó la operación en la contabilidad. De ahí que, fuera de lo analizado en el numeral 2.2.2., ninguna relación de causa a efecto se avizora entre el plazo y la adquisición de la propiedad.
4.- Por lo demás, si se da un paso adelante y se acepta en gracia de discusión que los “movimientos diarios de tesorería” del BANCO SELFÍN S.A., demostraban que el pago de la operación de reporto se había extendido hasta el 8 de junio y el de los créditos interbancarios hasta el 4 de junio, todo lo cual fue cumplido el día anterior, la acusación tampoco saldría avante.
En desarrollo del error de derecho denunciado en el cargo tercero, pese a solicitar la aplicación de los artículos 70 del Código de Comercio y 271 del Código de Procedimiento Civil, sobre reglas de valoración de los “libros de comercio”, el recurrente, en la crítica que hace al juzgado, y al Tribunal con él, por haber dado mayor valor probatorio a los “registros de las operaciones” del demandado, acepta que la “comparación prevista en el Estatuto Mercantil no es posible efectuarla por la sencilla razón de que los comprobantes de tesorería del BANCO DE OCCIDENTE S.A. brillan por su ausencia en el expediente”.
Frente a lo anterior, si no hay forma de contrastar los libros, papeles y asientos de las partes relacionados con la operación de reporto y los créditos interbancarios, es claro que tampoco había forma de resolver el litigio conforme a los “movimientos diarios de tesorería” del BANCO SELFÍN S.A., menos cuando la entidad demandada no se ha rehusado a presentarlos, al punto que esto ni siquiera se plantea en el ataque.
Ahora, si es porque, respecto de la fecha de vencimiento de todas las obligaciones, entre los documentos aportados por el BANCO DE OCCIDENTE S.A. y la Superintendencia Bancaria, en sentir del recurrente, no existía una “información uniforme y coherente entre sí”, se elimina que el valor probatorio de los citados “movimientos diarios de tesorería”, se haya negado por estar desprovistos de autenticidad.
El error de derecho, entonces, es inexistente, y distinto es que ese mérito se hubiere desconocido, en consideración a que tales documentos provenían de la entidad intervenida. Como esto es cierto, significa que las notas relativas a la prórroga del plazo de la operación de reporto, hasta el 8 de junio, y de los créditos interbancarios, hasta el 4 de junio, eran inoponibles al BANCO DE OCCIDENTE S.A., porque en general, de conformidad con los artículos 68 del Código de Comercio y 279 del Código de Procedimiento Civil, únicamente probaban contra su autor.
Con todo, las inconsistencias no existen. En primer término, por cuanto la fecha de 8 de junio del documento de 14 de mayo, el sello que la contiene es de “CANCELADO”, y esto es distinto a prórroga o vencimiento, y por ser la nota “al 19-junio 8” de la comunicación de 28 mayo, aislada y sin sello o firma del banco demandado que la respalde.
En segundo lugar, porque si bien en el informe técnico de la Superintendencia Bancaria, en un comienzo, se habló del 9 de junio, como fecha en que aparecían registrados ciertos movimientos, en tanto que en los documentos provenientes del BANCO DE OCCIDENTE S.A., esas mismas operaciones tenían fecha 4 de junio, lo cierto es que en la aclaración del citado informe se precisó que correspondían a esta última data.
5.- Por último, en la hipótesis de aceptarse que el Tribunal se equivocó al concluir que en la demanda se admitió que al momento del pago las obligaciones se encontraban vencidas, y que no podía aceptarse las prórrogas cuestionadas, pues los documentos respectivos que provenían del ente intervenido, se encontraban firmados por personas distintas, los errores se tornarían intrascendentes, porque frente a todo lo que ha quedado discurrido, la decisión sería la misma.
6.- Ninguno de los cargos, en consecuencia, está llamado a prosperar.
CARGO QUINTO
1.- Con fundamento en el artículo 368, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, se acusa la sentencia recurrida por “no estar en consonancia con los hechos de la demanda relativos a los actos jurídicos celebrados entre parientes”.
2.- Lo anterior, porque el Tribunal no hizo ninguna alusión al respecto, pese a los “hechos expresa y ampliamente reseñados” y al desarrollo probatorio desplegado, entre otras cosas desterrado en el fallo censurado, ni tomó decisión alguna sobre la causal prevista en el artículo 301, literal b) del Decreto 663 de 1993, bien para revocar, en los términos señalados en la misma disposición, los actos jurídicos celebrados entre familiares, ya como elemento al momento de evaluar la connivencia y la mala fe en el contexto de las acciones revocatorias.
3.- Esto, no obstante aparecer demostrado, según a espacio lo explica el recurrente, el parentesco entre los “asesores, administradores, socios y propietarios” de una y otra entidad bancaria, hermanos, tío y sobrino, en lo cual no se requería de “prueba idónea”, pues se trata de hechos ajenos al estado civil.
CONSIDERACIONES
1.- Con el fin de asegurar el derecho fundamental a un debido proceso, en cuanto los jueces no pueden actuar de manera inopinada, sino que sus decisiones deben estar precedidas de un escenario donde se haya brindado las garantías mínimas de defensa y contradicción, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, los obliga a proferir las sentencias en «consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».
Desde luego que como esas directrices envuelven reglas de actividad o de construcción formal, su trasgresión no puede plantearse en la órbita del juzgamiento del caso, porque tratándose de la incongruencia objetiva, el vicio sólo se estructura en los eventos en que se peca por exceso o por defecto (ultra, extra o mínima petita), y de la fáctica, cuando se imaginan o se inventan los hechos, pero no cuando se tergiversan8 o se pasan de largo, se agrega, porque ahí el examen tendría que hacerse confrontando el contenido objetivo de la demanda, lo cual de por sí implica situarse en una causal de casación distinta.
2.- Ahora, si en sentir del recurrente, el yerro de procedimiento se entronca con los “hechos de la demanda relativos a los actos jurídicos celebrados entre parientes”, al rompe se advierte que el problema se reduciría a las causales aducidas para que se accediera a la revocatoria impetrada y no a las pretensiones en sí mismas consideradas, porque al fin de cuentas éstas fueron negadas.
2.1.- En ese orden, así no se haya tomado, en los términos del cargo, “decisión alguna respecto de la causal expresamente prevista en el literal b) del numeral 7º del artículo 301 del EOSF”, se descarta por completo que la protesta se relacione con la incongruencia objetiva, dado que el tema de los “parientes” que denota el precepto, armoniza con la hipótesis normativa y no con sus efectos jurídicos.
Reducido el debate, entonces, a la incongruencia fáctica, según la censura, por cuanto se “dejó de resolver hechos expresa y ampliamente reseñados”, relacionados con la familiaridad entre los “asesores, administradores, socios y propietarios” de ambos bancos, en la construcción del error, como es natural entenderlo, nada tendría que ver el “desarrollo probatorio” del proceso, o que las pruebas sobre el particular hayan sido “desterradas del fallo censurado”, puesto que la prescindencia de hechos, necesariamente conlleva la omisión probatoria, no así en caso contrario, dado que no se puede hablar de preterición, suposición o tergiversación de pruebas sobre cuestiones fácticas que fueron pasadas de largo.
En esa línea, al quedar como causa del error que se denuncia, únicamente, lo que atañe con la falta de apreciación de los hechos en comento, el vicio de actividad se excluye por completo, porque como quedó anotado, la incongruencia fáctica sólo se presenta cuando el juzgador inventa los hechos y no cuando deja de analizarlos. En este último caso, se trataría de una defectuosa apreciación de la demanda, por cercenamiento de su contenido objetivo, típico de un yerro de juzgamiento.
2.2.- Con todo, interpretado con amplitud el ataque como error de hecho en la valoración del libelo introductor, a partir de citarse en el cargo una norma de carácter sustancial, con referencia también a determinadas pruebas, las cuales, según el recurrente, demostraban la familiaridad entre los “asesores, administradores, socios y propietarios” de una y otra entidad bancaria, el reproche de todos modos se viene a pique.
Esto, desde luego, aceptando que el factum relacionado con ese tema se encuentra acreditado, porque si el debate no versaba sobre un estado civil, se elimina un medio en concreto para demostrar la calidad de pariente, porque distinta es la prueba de dicho estado y la de los hechos que lo constituyen. En palabras de la Corte, “‘una cosa es probar el estado civil’ que requiere ‘una prueba específica’, y otra, ‘probar’ la ‘familiaridad’ que no está sujeta a determinada prueba, mas tratándose de un punto ajeno al objeto de la controversia”9.
2.2.1.- En cuanto a la “connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de los acreedores”, en efecto, porque los errores son inexistentes, pues si bien es cierto que el Tribunal no aludió al tema en forma expresa, sí lo hizo indirectamente, al hacer suya, en general, la valoración probatoria del juzgado, la cual consideró “seria y en conjunto”, y sin “reparo”.
Luego, como en primera instancia se concluyó, con independencia del acierto, que el aspecto subjetivo de la conducta no se acreditaba, por sí, con los “vínculos familiares”, porque al “amparo de tal premisa habría entonces que prohibir las operaciones entre instituciones cuyos funcionarios tengan algún nexo de filiación”, cuestión que entre otras cosas no se confronta en el cargo, mal puede atribuirse al ad-quem la comisión de errores de hecho probatorios sobre el particular.
2.2.2.- Relativo a que esas circunstancias eran suficientes para acceder a las pretensiones subsidiarias, pues desde el punto de vista objetivo, se subsumían en la hipótesis del artículo 301, numeral 7º literal b) del Decreto 663 de 1993, cabe resaltar que al margen de que esa causal haya sido invocado expresamente en la demanda, los errores son intrascendentes, porque según el tenor literal, la norma no incluye las relaciones celebradas entre personas jurídicas, como en el caso.
3.- Así las cosas, el cargo no se abre paso.
CARGO CUARTO
1.- Denuncia la violación indirecta del artículo 301, literal e) del Decreto 663 de 1993, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, al omitir apreciar en forma “absoluta” las siguientes pruebas:
1.1.- El concepto rendido por la Academia Colombiana de la Lengua, destacando que la voz “connivencia” tiene dos aceptaciones: “disimilo (sic.) o tolerancia”, o “confabulación”.
1.2.- El extracto de la cuenta corriente que la entidad demandante tiene en el Banco de la República, donde se evidencia un “saldo negativo o en rojo” por la cantidad de $300’408.980.45, el día en que pagó al acreedor demandado obligaciones a su cargo por valor de $4.534’361.112.
1.3.- El formulario presentado por el demandado en el proceso concursal y la certificación del respectivo liquidador, documentos con los cuales se demuestra que únicamente elevó una reclamación por la suma de $98’136.000.
1.4.- Los documentos recíprocos de ambas partes, en los cuales se confirma la existencia y las condiciones del contrato de compraventa cuya revocatoria se solicita, y la comunicación del Gerente División de Tesorería del demandado al liquidador del banco intervenido, sobre que el 3 de junio de 1999 se realizó el pago de las obligaciones sin ningún inconveniente.
1.5.- La prueba documental que menciona, mediante la cual se acredita que el demandado comprador conocía el mal estado de los negocios del demandante vendedor.
2.- Luego de referirse a los elementos de la causal de revocación, “cuando se probare cualquier connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de los acreedores”, el censor sostiene que dichos requisitos se encontraban cumplidos, al margen de que el aspecto subjetivo de la conducta, provenga de una o de ambas partes, según lo explica.
En primer lugar, por la iliquidez del banco intervenido para realizar el pago anticipado de obligaciones dinerarias, pues si bien con la venta de los cuatro títulos de cartera y de los once pagarés, obtendría una invaluable liquidez, lo cierto es que al aplicar el precio de la venta a las obligaciones que tenía con el comprador, la transacción no tuvo el efecto esperado.
En segundo lugar, por el menoscabo que la entidad demandante causó a sus acreedores y el beneficio que reportó al demandado, por cuanto aparte de haberlo preferido, en una especie de dación en pago, lo cierto es que se desprendió de unos activos calificados, sin que el respectivo precio correlativo haya sido transferido, abonado o entregado al enajenante.
Finalmente, porque la negociación se realizó a sabiendas del mal estado de los negocios de la demandante, antes y durante los actos impugnados, lo cual, además, es constitutivo de mala fe. El demandado así lo confesó, inclusive en la comunicación de 10 de diciembre de 2003, y además se acreditó con las múltiples pruebas que, dice, se explicaron en los hechos de la demanda de casación.
3.- En ese orden, el recurrente concluye que el Tribunal dio por no demostrada, estándolo, la connivencia de las partes, cuestión que lo llevó a despachar adversamente las pretensiones subsidiarias, razón de por sí suficiente para que se case la sentencia recurrida y se proceda de conformidad.
CONSIDERACIONES
1.- Pese a que en algunos apartes del cargo se califica de anticipado el pago de las obligaciones de que se trata, cabe advertir que, contrario a la causal objetiva del artículo 301, numeral 7º, literal a) del Decreto 663 de 1993, analizada en los cargos acumulados, la norma que ahora se reclama supone que efectivamente se pagaron prestaciones que eran exigibles.
2.- Sin embargo, al sostenerse que los medios que se singularizan fueron omitidos en forma “absoluta”, el ataque, sin más, resulta frustráneo, porque el Tribunal negó las pretensiones subsidiarias sobre la base de que, para la época de los hechos, “no se probó plenamente la connivencia entre los bancos involucrados”, una vez contrastó en el expediente la existencia material de los negocios jurídicos celebrados y de verificar el conocimiento que el demandado tenía de la real situación económica por la que atravesaba la entidad intervenida.
Así lo dejó sentado, al decir que la insuficiencia de activos para pagar los créditos reconocidos, “se acreditó en el desarrollo del proceso”; que la “situación de iliquidez de una cantidad importante de entidades bancarias y financieras durante el año de 1999, y los precedentes, ciertamente fue un hecho notorio por esa época, hecho que en el litigio no fue objeto de controversia”; que el “BANCO SELFÍN S.A., según la prueba recopilada, venía atravesando por una iliquidez desde años anteriores a 1999, situación que lo llevó a realizar con el BANCO DE OCCIDENTE las operaciones bancarias cuya revocatoria aquí se pretende”; y que los créditos interbancarios y la operación de reporto “fueron pagados después de su vencimiento, pago efectuado mediante la negociación de la compraventa de cartera cuya revocatoria se ha impetrado como pretensión subsidiaria”.
3.- Distinto es que, en sentir del Tribunal, esos hechos no sean suficientes para acceder a lo implorado, porque las “situaciones de iliquidez…pueden remediarse de varias maneras lícitas, entre ellas con créditos interbancarios, operaciones repo y negociaciones de cartera (…), transacciones que, en principio, son apenas normales entre entidades bancarias y financieras”.
Si para el Tribunal, por lo tanto, aunado al estado de iliquidez de la entidad demandante y al conocimiento de ese hecho por parte del demandado, para acceder a la revocatoria impetrada se requería de algo más, es decir, la “connivencia” o “confabulación” “entre los bancos involucrados”, el embate debió enderezarse a mostrar que en el punto el sentenciador anduvo equivocado, bien porque para el efecto, era suficiente acreditar lo primero, ya porque a pesar de haber acertado en lo segundo, pasó por alto que ese elemento subjetivo se encontraba debidamente demostrado.
3.1.- En el primer caso, se trataría de un error estrictamente jurídico, pero interpretando en ese sentido la acusación, el yerro sería inexistente, por cuanto el precepto en comento, entre otras cosas de carácter sancionatorio, y por lo tanto, de interpretación restringida, no sólo exige la “connivencia entre las partes”, es decir, el consilium fraudis, que no la simple conducta tolerante de una de ellas, sino también el eventus damni, esto es, que la entidad intervenida y el beneficiario del pago, hubieren fraguado el acto jurídico “en menoscabo de los acreedores”. Y entre el Tribunal y el recurrente, como pasa a verse, no se avizora ninguna discrepancia sobre el particular.
Este último, porque si bien habla de disimulo, tolerancia, permisividad, condescendencia, en fin, de la entidad demandada, cuestión que, por lo dicho, no es lo que configura la causal, en definitiva admite que con ese propósito se requiere el “acuerdo” del fraude, toda vez que al desarrollar el error de hecho sostiene que el ad-quem “dio como no demostrada, estándola, la convivencia entre los bancos involucrados”. El sentenciador, al decir que la “confabulación” o “connivencia entre los bancos involucrados” no se encontraba plenamente acreditada.
3.2.- En la misma línea, entendiendo que la preterición “absoluta” de pruebas no se entroncaba con la existencia del acto jurídico cuestionado, ni con la situación económica por la que atravesaba la entidad intervenida, ni con el conocimiento que tenía el demandado de ese estado de iliquidez, sino con los medios de convicción que mostraban, en palabras del recurrente, la “connivencia entre los bancos involucrados”, los errores de hecho tampoco se estructuran, porque los mismos se edificaron, justamente, sobre aquellas circunstancias, las cuales, se repite, el Tribunal tuvo por acreditadas.
Primero, al decir que la “connivencia” o “confabulación” no podía inferirse del “conocimiento que los funcionarios del Banco de Occidente pudieron llegar a tener de la situación de iliquidez que padecía el [Banco SELFÍN S.A.] dentro del lapso de ‘sospecha’, pues también puede afirmarse que, precisamente, por conocer esa situación de iliquidez”, aquel “acudió en su apoyo mediante los créditos interbancarios y crédito reporto pasivo. Tales transacciones, por tanto, son apenas normales entre bancos o instituciones financieras”.
En segundo lugar, al señalar que la negociación de los cuatro títulos de cartera y de los once pagarés, así como de las garantías que respaldaban a estos últimos, “no [podía] calificarse, per se, como fraudulenta, porque también es obvia. Si se estuvo presto a brindar apoyo para que se superara la insolvencia, lógico era verse asegurado en el pago de sus acreencias, conducta que no conlleva connivencia frente a los demás acreedores. Para créditos extraordinarios, pagos extraordinarios, pues en materia comercial la prudencia es la que garantiza la estabilidad de los negocios. En otras palabras, un comerciante prudente no dejará quebrarse con quien intenta salvar de la quiebra”.
4.- Así las cosas, al quedar claro que el caso no se subsumía en la hipótesis de omisión “absoluta” de pruebas, lo cual de suyo sería suficiente para negarle prosperidad al ataque, el censor, entonces, debió aplicarse a desvirtuar las anteriores conclusiones probatorias, es decir, a demostrar que el Tribunal se equivocó al calificar de “normales” y “lícitas” las negociaciones ajustadas, o la dación en pago, o como se les quiera rotular, pues al fin de cuentas, ésta igualmente se erige en un negocio o acto jurídico autónomo extintivo de obligaciones10.
Empero, en ninguna parte del cargo el recurrente combatió lo anterior, razón por la cual, con independencia del acierto, esas conclusiones siguen amparadas de la presunción de legalidad y certeza, de suyo suficientes para sostener en ese preciso punto el fallo atacado. Desde luego, la Corte no puede abordar de oficio la pesquisa o investigación, pues el carácter estricto y dispositivo del recurso de casación, se lo prohíbe.
Obsérvese, en efecto, cómo al referirse a los “presupuestos fácticos que acreditan la connivencia”, el censor se limitó, en general, a afirmar el estado de iliquidez y el conocimiento de ese hecho por el demandado, cuando ya se dijo que ello, por sí, no configuraba la confabulación, y a mostrar que la negociación impugnada benefició al demandado y desmejoró la prenda general del deudor, porque así todo esto objetivamente sea cierto, de ahí no necesariamente puede seguirse que el acto jurídico en cuestión se celebró a sabiendas de que iba en menoscabo de los demás acreedores, menos cuando por ningún lado se mencionaron las pruebas que ponían de presente el exigido conocimiento compartido.
5.- En ese orden de ideas, el cargo nos e abre paso.
DECISIÓN
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 8 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario del BANCO SELFÍN S.A., EN LIQUIDACIÓN, contra el BANCO DE OCCIDENTE S.A.
Las costas en casación corren a cargo de la sociedad demandante recurrente. En la liquidación respectiva, inclúyase la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6’000.000), por concepto de agencias en derecho.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
1 Sentencia 163 de 14 de octubre de 2004, expediente 7696, reiterando doctrina anterior.
3 Sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, expediente 4730, reiterando doctrina anterior.
4 Sentencia 073 de 20 de abril de 2001, expediente 6014, citando casación civil de 22 de octubre de 1998.
5 Sentencia 134 de 27 de junio de 2005, reiterando G. J. Tomos LXXXVIII-596 y CLI-199.
6 Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100 de 1995. Contrato, entre otras cosas, regulado y modificado posteriormente mediante los Decretos 1782 de 2001 y 4432 de 2006.
7 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, página 141.
8 Cfr. Sentencia 065 de 25 de abril de 2005, expediente 014115.
9 Sentencia 084 de 16 de mayo de 2002, expediente 6228.
10 Cfr. Sentencia 02 de 2 de febrero de 2001, expediente 5670.