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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado ponente
WILLIAM NAMÉN VARGAS
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011)
Discutida y aprobada en Sala de diez (10) de octubre de dos mil once (2011)
Referencia: 13001-3103-007-2003-00220-01
Se decide el recurso de casación interpuesto por Salvador Vicente Friere Gallo, respecto de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario del recurrente contra Benedicto Romero Barrera, Danilo Romero Barrera y Mario Alfonso Márquez Donggilio.
ANTECEDENTES
1. En la demanda, el demandante pidió declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa respecto del predio identificado con matrícula inmobiliaria 060-133013, plasmado en la Escritura Pública número 1440 otorgada el 5 de mayo de 2000 en la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá, inscrita en el folio expresado, ordenar cancelarla, registrar la sentencia, restituir el bien y condenarlos en costas.
2. Fúndase el petitum, en los siguientes hechos:
a) Mario Márquez Donggilio constituyó a Salvador Vicente Friere Gallo, hipoteca abierta de cuantía indeterminada sobre el inmueble referido según Escritura Pública 2000 otorgada el 8 de agosto de 1994 en la Notaría Cuarta de Cartagena, y el 31 siguiente, según instrumento público 2068 de dicha Notaría, lo enajenó con pacto de retroventa a Interoceanic Businness Inc.
b) Vigente la medida de embargo inscrita el 27 de abril de 2000, el señor Mario Márquez Donggilio en clara violación del artículo 1521 del Código Civil, vendió ilícitamente a Benedicto y Danilo Romero Barrera el fundo mediante la Escritura Pública 1440 del 5 de mayo de 2000.
c) El demandante es acreedor de Mario Márquez, tramita recurso de revisión contra la sentencia proferida el 13 de enero de 2000 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito que en forma extra o ultrapetita canceló el gravamen hipotecario, y formuló denuncia por los punibles de estafa y fraude procesal.
3. Trabada la litis, el demandado Márquez Donggilio, al resistir las pretensiones, aceptó unos y negó otros hechos; los restantes demandados fueron representados por Curador Ad litem, quien dijo no oponerse a la demanda (fls. 60-63, y 67-68, cdno. 1).
4. La decisión de primera instancia pronunciada el 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, declaró probada ex officio la falta de legitimación en causa del demandante, denegó el petitum y lo condenó en costas (fls. 120-133, cdno. 1).
5. Apelada la sentencia, el Tribunal, en la suya de 19 de marzo de 2009, la confirmó y condenó en costas de instancia al demandante (fls. 26-38, cdno. Tribunal).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Tras reseñar antecedentes, actuación procesal, sentencia impugnada y el recurso, el fallador de segundo grado halló los presupuestos procesales, advirtió la ausencia de nulidad alguna, y discernió a propósito de la invalidez del negocio jurídico, diferenció la absoluta de la relativa, para analizar la problemática en torno a la enajenación de cosas judicialmente embargadas con cita de las distintas posturas jurisprudenciales.
2. Tocante al interés invocado por el demandante como tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato, consideró no demostrada su calidad de acreedor ni el proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena bajo radicado 496 de 2002, por cuanto decretada la prueba oficiosa le requirió su remisión, quien previa revisión de libros radicadores e índices, advirtió inconsistencia en el número de radicación, y en todo caso, su ausencia, por lo cual, está ausente la probanza del interés económico invocado, sin suplirla la revisión del fallo por su resultado incierto.
3. Enseguida, descartó la posibilidad de declarar oficiosamente la nulidad absoluta al tenor del artículo 1742 del Código Civil, por falta de legitimación en la causa del demandante y por no aparecer manifiesta u ostensible en el contrato.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Contiene un solo cargo replicado, a cuya decisión se procede.
CARGO ÚNICO
1. Por la causal quinta de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la sentencia del Tribunal por incurrirse en la causal de nulidad sexta del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al omitirse la práctica de una prueba legal y oportunamente solicitada, así como la oportunidad para alegar en segunda instancia.
2. Memora el casacionista, el auto de 1º de agosto de 2008, por el cual el juzgador de segundo grado, fundado en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, estimó “necesario (…) para resolver de fondo el asunto solicitar al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena”, remitir “copia del proceso ejecutivo radicado bajo el No 496 del año 2002, promovido por Salvador Friere Gallo contra Mario Márquez Donggilio”, el oficio librado número 2148 de 27 de agosto de 2008, su respuesta con el 1192 de diciembre 4 de 2008 enviando certificación del jefe de archivos sobre el archivo de un “proceso ORDINARIO”, el auto de 12 de diciembre de 2008, ordenando requerir al “Juzgado Tercero Civil del Circuito” su contestación negativa en oficio 170 de 4 de febrero de 2009 por inconsistencia del radicado e inexistencia del proceso requerido, así como la petición del 19 de marzo de 2009 insistiendo en la prueba antes del fallo, dada su importancia y la equivocada solicitud a un despacho diferente.
3. Estima la censura, preterida la audiencia de alegaciones consagrada por el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, porque a pesar de pedirse en oportunidad, el Tribunal no fijó fecha para realizarla, pues admitido el recurso en auto de 20 de febrero de 2008, ordenado el traslado para alegar por auto de 27 de marzo de 2008 notificado mediante estado del 2 de abril de 2008, el 31 de marzo de 2008, solicitó “audiencia de alegatos para aumentar en argumentos jurídicos” y en escrito de 3 de abril de 2008, ratificó el escrito de sustentación.
4. A juicio del recurrente, la omisión del término para practicar la prueba oportunamente decretada y formular los alegatos conclusivos en la segunda instancia genera la nulidad del proceso, es susceptible de invocar en casación al no estar saneada, y pide casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES
1. Consagra el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad del proceso, “en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o decretar pruebas o para formular alegatos de conclusión”.
Trátase de hipótesis concernientes al debido proceso, a la carga probatoria, derecho de defensa y contradicción. Cada parte, puede “presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra” (inc. 4º, artículo 29 Constitución Política) y tiene la carga probatoria (onus probandi) de los supuestos fácticos inherentes a las normas jurídicas invocadas (artículos 1757 Código Civil y 177 Código de Procedimiento Civil).
El legislador establece a las partes e intervinientes procesales precisas oportunidades para solicitar pruebas, y en ciertos eventos asigna al juzgador el deber de decretarlas, cuando “la utilidad y necesidad de la prueba, surgiera de la misma ley, por ésta exigirla imperativamente, o de las circunstancias propias del proceso respectivo, como cuando indubitablemente conduce al hallazgo de la verdad real y a determinar la decisión final” (Sentencia de casación de 5 de mayo de 2000, expediente 5165), concretamente, en los casos “en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc. De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades”, eventos, en los cuales, “es ineludible el ‘decreto de pruebas de oficio’, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia” (cas. civ. sentencias de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp. 1100131030422003-00689-01; 28 de mayo de 2009, exp. 05001-3103-014-2001-00177-01; 21 de octubre de 2010, exp. 5000631030012003-00527-01).
Fuera de las excepcionales causas en las cuales la ley dispone el deber de decretar pruebas, el juzgador podrá hacerlo oficiosamente (arts. 37, num. 4º, 179 y 180 Código de Procedimiento Civil), sin suplir la carga probatoria de las partes, conforme a su razonable juicio sobre su pertinencia, necesidad y coherencia (cas. civ. sentencia de 12 de diciembre de 1994, exp. 4293).
Decretadas las pruebas, ya a petición de parte, ora ex officio, deben practicarse en oportunidad y término procesal. Las partes tienen el deber de cooperar armónicamente con absoluta lealtad, transparencia, dinamismo y eficiencia en su práctica.
La preterición de los términos para practicar pruebas decretadas legal y oportunamente, cuando no se haya saneado expresamente o por conducta concluyente, “constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C.” (cas. civ. sentencia de 28 de junio de 2005, [SC-136-2005], exp. 7901), “que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (art. 143, inc. 5º C.P.C.); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha irregularidad puede alegarse en casación” (cas. civ. de 22 de mayo de 1998, exp. 5053, reiterada en la sentencia de 28 de junio de 2005).
2. En el sub examine, consta:
b) El 27 de agosto de 2008, libró el oficio 2148 de 27 de agosto de 2008 al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena para que remitiera copias del mencionado proceso (fl. 16, ídem);
c) El 4 de diciembre de 2008, la Secretaría de ese Juzgado, remite el certificado expedido por el Jefe de Archivo de la Rama Judicial expresándole “que el proceso ordinario” está archivado (fl. 17, ibídem);
d) La comunicación anexa suscrita por aquél a 2 de diciembre de 2008, indica “que el expediente No. 0496 del año 2003 Ejecutivo Singular de Salvador Frieri Gallo contra Mario Márquez Donggilio, NO APARECE en el Archivo General” (fl. 17, cdno. citado);
e) Por auto de 12 de diciembre de 2008, el Tribunal partiendo de un error acerca del Juzgado donde cursó el proceso, ordenó solicitarlo al Juzgado Tercero Civil del Circuito, a quien se libró el oficio 058-01 el 26 de enero de 2009, contestado por éste con el número 179 del 4 de febrero de 2009, respecto a la inconsistencia del radicado y no encontrarse el proceso (fls. 20, 22 y 23, cdno. Tribunal);
f) El 5 de febrero de 2009, según constancia secretarial ingresa a Despacho el proceso, informa la respuesta del Juzgado Tercero Civil del Circuito y el 19 de marzo de 2009 se profiere la sentencia recurrida (fls. 24, 26-38, cdno. Tribunal); y
g) El 19 de marzo de 2009 se recibe el oficio 292, del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena remitiendo las copias del proceso ejecutivo referido (fl. 39, ejusdem).
3. En estas condiciones, el Tribunal no omitió el término para practicar la prueba decretada oficiosamente. Por el contrario, insistió en su práctica reiteradamente, y llegó estando el proceso a despacho para fallo, sin considerarse en éste por causa ajena al fallador.
Revisado el expediente, refulge palmario que la parte interesada, pese a las respuestas de 4 de diciembre de 2008, la comunicación anexa del Jefe de Archivo de diciembre 2 de 2008, el auto de 12 de diciembre de 2008 rectificando el aparente yerro del juzgado donde cursaba el proceso ejecutivo, el oficio 958 de 26 de enero de 2009 y la respuesta contenida en el oficio 179 de 4 de febrero de 2009 del Juzgado Tercero Civil del Circuito, nada dijo ni hizo (fls. 15-24, cdno. Tribunal).
Tal actitud ostenta particular relevancia por cuanto la conducta de parte obligada a cooperar en la práctica de las pruebas, aún decretadas oficiosamente, apreciada en el marco de circunstancias, a no dudarlo, convalidó o saneó cualquier vicio, al no denunciar ni reclamar oportunamente, teniendo la oportunidad, pues entre el 4 de diciembre de 2008 y el 5 de febrero de 2009 cuando ingresó a Despacho el proceso, ya estaban incorporadas las respuestas a los oficios librados por el Tribunal.
4. La omisión de la audiencia consagrada en el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, puede generar la nulidad del proceso por preterición de las oportunidades para alegar, pues “constituye una nueva oportunidad para que las partes expresen frente a la respectiva sala de decisión las razones que les asiste para compartir o controvertir la sentencia impugnada, contando además con una oportunidad adicional de tres días para presentar resumen escrito de lo alegado” (G.J. t. CLVIII, p. 135 y sentencias de 22 de julio de 1997, exp. 6200, 255 de 29 de noviembre de 2001, S-225-2001[5971]; julio 6 de 2007, exp. 1989-09134-01; noviembre 19 de 2007, exp. 2000-00676; 21 de mayo de 2008, exp. 2000-0177).
Esta audiencia, ha dicho la Sala, se orienta a “permitir a las partes el ejercicio del derecho a presentar los motivos singulares de la apelación y, en su caso, el resumen documental ulterior de lo alegado, por manera que solicitada oportunamente, no es dable al juzgador omitirla, por desarrollar el debido proceso, en particular, el derecho de defensa y de contradicción. Naturalmente, la nulidad por prescindir de la oportunidad para alegar en la audiencia precitada, es susceptible de saneamiento, ya expreso, bien por conducta concluyente, verbi gratia, cuando la parte afectada, no la reclama en tiempo. Tratándose de nulidad originada en la sentencia, al proferirse desconociendo la solicitud oportuna de la audiencia, la parte legitimada, podrá invocarla mediante la interposición del recurso extraordinario de casación por la causal quinta, dentro de cuyas exigencias, está la presencia de una de las causales expresas, taxativas y limitativas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, la ausencia de convalidación, siendo saneable” (cas. civ. sentencia de 29 de abril de 2009, exp. 11001-3103-013-2002-00050-01).
En la cuestión examinada, admitido el recurso de apelación por el Tribunal según auto de 20 de febrero de 2008, con el de 27 de marzo notificado en estado de abril 2 de 2008, el demandante presentó el 31 de marzo de 2008 escrito sustentando la apelación, solicitó in fine “audiencia de alegatos para aumentar en argumentos jurídicos” (fl. 8, cdno. Tribunal) y el 3 de abril de 2008, dentro del término de traslado dijo “ratificar, todos y cada uno de los término(s), consignados en el memorial anterior, presentado ante este Honorable Despacho, a manera de sustentación del Recurso de Apelación” (fl. 5-vto-y 9, ídem).
El Tribunal, estimó pertinente decretar prueba oficiosa, y agotado todo a su alcance para practicarla, profirió sentencia con fecha de 19 de marzo de 2009, sin decidir previamente sobre la solicitada audiencia de alegaciones.
Para la Sala, ninguna discusión reviste la oportuna solicitud de la audiencia, pues si bien se solicitó tan pronto la parte se dio por enterada del auto ordenando el traslado y antes de surtirse, dentro del término, reiteró todos y cada uno de los términos del escrito presentado ex ante, el cual incluía la expresa petición de su realización. Por demás, los términos procesales son de orden público, perentorios, preclusivos e improrrogables, deben acatarse por el juez y las partes, pero nada obsta a éstas, darse por enterada de una providencia y ejercer las facultades o derechos en forma inmediata, incluso cuando se establecen en su interés, pueden renunciarlos en todo o en parte.
Bajo esta perspectiva, es patente la nulidad invocada, por tempestiva la solicitud de audiencia, originarse en la sentencia invocada por incidente rechazado de plano por la procedencia de recurso de casación, y a través de éste, oportunamente porque el defecto sólo pudo ser conocido cuando se profirió el fallo, en cuanto la hora y fecha para realizar la audiencia debía fijarse luego de repartido el proyecto a los demás integrantes de la Sala de decisión, conforme lo prescribe el artículo 360 de la ley de enjuiciamiento civil.
Corolario de lo anterior, es la prosperidad del cargo por este motivo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 19 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario de Salvador Vicente Friere Gallo contra Benedicto Romero Barrera, Danilo Romero Barrera y Mario Alfonso Márquez Dongglio, decreta la NULIDAD de la actuación surtida a partir del fallo, inclusive y, ordena al ad quem, renovarla con sujeción a la ley.
Sin costas en casación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Ausencia Justificada
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ