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S-030-2000 [5198]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Santafé de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil (2000)
Referencia: Expediente No. 5198
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 23 de agosto de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro de este proceso especial promovido por Sandra Janeth Basto Cañón en representación de la menor María Fernanda Basto Cañón, contra Henry Colorado Restrepo.
ANTECEDENTES
1. La parte recurrente demandó al señor Henry Colorado Restrepo, para que previos los trámites del proceso legalmente previsto, se le declarara padre extramatrimonial de la menor María Fernanda Basto Cañón, nacida el 14 de mayo de 1987. Consecuentemente se solicitó la correspondiente inscripción de la sentencia en el registro del estado civil.
2. Como causa de lo pretendido se afirmó:
2.1. La señorita Sandra Janeth Basto Cañón, habiendo conocido al señor Henry Colorado Restrepo en el mes de mayo del año de 1986, tuvo relaciones sexuales con él el día 29 de agosto del mismo año, por una sola vez.
2.2. Como consecuencia de dicha relación, la citada quedó en estado de embarazo, lo cual comunicó al demandado, quien en una sola oportunidad colaboró con gastos para fines de hospitalización.
2.3. El 14 de mayo de 1987, nació una niña a la cual se le llamó María Fernanda.
2.4. El 23 de agosto de 1989, la madre Sandra Janeth Basto Cañón procedió a registrar a la menor, inscribiéndola en el Registro del Estado Civil como María Fernanda Basto Cañón, y denunciando como padre de la misma al demandado, Henry Colorado Restrepo.
2.5. El señor Henry Colorado Restrepo por intermedio de su madre, señora Rosalba Restrepo y de su tía, María Lulú Restrepo ha suministrado mínimas cantidades de dinero para fines de mantenimiento de la niña. Además, luego de regresar de Estados Unidos, buscó a la madre de la menor para proceder a su reconocimiento, pero éste “no llegó a cristalizarse”, no obstante él y su familia aceptan públicamente el vínculo de consanguinidad con la menor.
3. En la respuesta dada a la demanda, el demandado afirma que es absolutamente falso que haya tenido relaciones sexuales con la demandante el día 29 de agosto de 1986, ya que sólo se entrevistó con ésta el 2 de mayo de 1986, pero no la volvió ver. Señala que no es cierto que le hubiera ayudado a Sandra Janeth Basto Cañón, por intermedio de su madre o de familiar alguno. Como excepciones plantea la falta de causa para iniciar la acción, así como el hecho de no poder ser el padre de la menor.
4. Mediante sentencia de 11 de diciembre de 1992, el Juzgado Quinto de Familia de Santafé de Bogotá, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada. Como consecuencia denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, por sentencia de 23 de agosto de 1994, confirmó la sentencia del a quo en cuanto negó las pretensiones de la demanda, aunque revocó el numeral que declaró probadas las excepciones propuestas por el demandado.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Se inicia el estudio del asunto ubicando la presunción en la cual la parte demandante finca la pretensión (Ley 75 de 1968, art. 6º., ord. 4º.), en armonía con el art. 92 del C. Civil.
Seguidamente anota que según el Tribunal, la concepción de la menor tuvo lugar entre el 14 de julio y el 14 de noviembre de 1986, porque su nacimiento ocurrió el 14 de mayo de 1987.
Sentadas las anteriores premisas, señala que “… del material probatorio recaudado no se vislumbra que entre la madre de la menor y el demandado hubiese existido un trato, comportamiento o conducta de los cuales se pueda inferir que entre ellos hubiere existido una amistad íntima, y ni siquiera una relación de simples amigos, ni mucho menos que la misma fuere de índole sexual, que es la que se requiere demostrar en una acción de la naturaleza de la que se analiza, ni para la época en que pudo tener lugar la concepción, ni aún con anterioridad a la misma.”
En apoyo de lo afirmado, el Tribunal procede a analizar el acervo probatorio, así:
Como bien se puede colegir de estas exposiciones, dice el Tribunal, los declarantes no deponen, precisa ni enfáticamente, sobre las pretensas relaciones carnales entre demandante y demandado, las cuales no pueden inferirse del trato personal y social entre los adversarios de la litis, pues dichos comparecientes en manera alguna hicieron referencia a este aspecto. Incurren sí en una serie de imprecisiones que contradicen abiertamente lo manifestado por la demandante en el libelo en cuanto a la época en que ésta conoció al demandado, pues mientras allí afirma que tal hecho tuvo ocurrencia en el mes de mayo de 1986, en el interrogatorio a que fue sometida cambia tal versión para asegurar que ello tuvo lugar el 29 de agosto de 1986, oportunidad en que dice haber tenido las relaciones sexuales con el demandado. A juicio del Tribunal, esta contradicción hace dudar de su credibilidad y la de las personas que citó a declarar.
En contra de lo manifestado por la demandante en el interrogatorio, aparecen los testimonios de Stella Mafla y Alvaro Mantilla, quienes corroboran la primera versión, esto es, que demandante y demandado se conocieron el 2 de mayo de 1986, por haberlos presentado Stella Mafla, lo cual ésta recuerda especialmente porque al día siguiente cumplía años un hijo.
A Alvaro Mantilla le consta que habían salido a bailar, para luego de la fiesta cada uno dirigirse para su casa. Agrega que le facilitó a la demandante dinero para el taxi, procediendo luego a llevar al demandado a su casa, razón por la que se mostró extrañado con la imputación que a éste se le hace. Por lo demás expresa que después no volvió a ver a la demandante, ni le escuchó comentarios al demandado, mucho menos sobre colaboración para la menor.
Posteriormente explica el Tribunal, que como no están demostradas las relaciones sexuales en la época exigida por la ley “el hecho resultante de que el demandado no concurrió al examen genético ordenado en el proceso y que se debería practicar por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ello constituiría un indicio leve, pero no grave, el cual no probaría la causal alegada consistente en las relaciones sexuales, pues si bien es cierto que ante los adelantos de la ciencia, dicho examen puede considerarse relevante para determinar la paternidad, no lo es menos que todavía no da el 100% de garantía para concluir que un individuo es el padre de otro.
“Cuestión distinta hubiere ocurrido, agrega, si esa prueba (como la de las huellas digitales) fuera concluyente, sin margen de duda o error, porque ahí sí el indicio de no concurrencia sería grave y vehemente en favor de la declaratoria de paternidad y podría prescindirse, inclusive, de los otros medios de convicción, limitándose solo a la misma, pero como ese acontecer todavía no ha ocurrido, la prueba testimonial sigue siendo fundamental para demostrar dicha causal.
“En cuanto hace referencia al trato que, según se afirma en el libelo, daba el demandado a la menor, a efecto de establecer la causal de posesión notoria del estado civil, comparte la Sala los razonamientos esgrimidos por el a quo al pronunciarse sobre este particular, pues en realidad de verdad de la prueba testimonial evacuada no se pueden establecer, ni siquiera inferir, de manera plena y fehaciente, los supuestos legales que la puedan configurar o estructurar, como tampoco el tiempo en que ellos tuvieron que acaecer, tal como acertadamente se consignó en el fallo cuestionado.”
LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos formula el recurrente contra la sentencia proferida por el Tribunal. El primero con apoyo en la causal 5ª. del art. 368 del C. de P. Civil, y el segundo con fundamento en la primera. En el mismo orden de su proposición serán despachados.
PRIMER CARGO
Según el recurrente el proceso en el que se profirió la sentencia impugnada, está afectado de nulidad por cuanto se incurrió en la causal de invalidez consagrada en el ord. 3º. del art. 140, pues se pretermitió íntegramente la segunda instancia para la demanda de investigación de la paternidad, “excepción hecha de la sentencia del a quo, en franca rebeldía y contrariando las disposiciones contenidas en el numeral segundo del parágrafo primero del artículo tercero del decreto 2272 de 1989; artículo tercero, numeral tercero del artículo 351 y artículo 355 del Código de Procedimiento Civil”.
Puntualizando el cargo, el recurrente dice que la causal de nulidad “encuentra su primera manifestación”, cuando por auto de 3 de agosto de 1990, mediante el cual el a quo resolvió los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos por la apoderada de la demandante “contra el auto que denegó la práctica del testimonio que rendiría Camilo Torres Vargas…, no concede el recurso de apelación por considerar que se trataba de un proceso de única instancia”. De igual manera acontece, sigue diciendo el impugnante, “con el auto de fecha primero de octubre de 1990, en donde el juzgador de instancia, niega la práctica de la prueba testimonial de la señora Rosalba Restrepo”.
Como fundamento de lo expuesto, el recurrente luego de hacer referencia al decreto 2272 de 1989, para mostrar la creación de las Salas de Familia de los Tribunales Superiores y la competencia funcional a ellas atribuida, concluyó que en el caso “La negativa de acceder a segunda instancia, comprende toda e íntegramente la primera instancia, sin que pueda llegar a considerarse que la concesión de la apelación de la sentencia de primera instancia, hace parte de ésta y que por tanto no sea íntegra; por cuanto la apelación como acto procesal que es, constituye un acto de citación promovido por el recurrente y que dan inicio a la segunda instancia, por la ejecutoria de la concesión del recurso el superior asume competencia para conocer del asunto, objeto de impugnación.”
CONSIDERACIONES
1. Desde la propia expedición del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), uniformemente la doctrina y jurisprudencia del país, vienen sosteniendo que uno de los principios que configuran el régimen de las nulidades procesales en el citado estatuto, es el de la especificidad, de conformidad con el cual las causales de nulidad del proceso no son otras que las que expresa y taxativamente haya consagrado la ley, que en principio aparecen descritas en el art. 140 del C. de P. Civil, pues además de conformidad con sentencia de 2 de noviembre de 1995 (Corte Constitucional), también lo es la prevista en el inciso final del art. 29 de la C.P.
Como el señalado principio es refractario a la aplicación analógica, la interpretación de los motivos de nulidad es eminentemente restrictiva, de modo tal que su configuración exige plena coincidencia entre la hipótesis descrita por la ley y la situación de hecho (acción u omisión), constitutiva de la irregularidad.
2. Al tenor del art. 140 num. 3 del C. de P. Civil, el proceso es nulo cuando se “pretermite íntegramente la respectiva instancia”. Este motivo de nulidad, sin duda alguna, se instituye como un instrumento para la protección del principio constitucional de la doble instancia (art. 31 C. P.), cuando la ley no lo ha excepcionado. Desde luego que el motivo de nulidad también debe entenderse como una tutela del derecho de defensa, pues la preterición de la instancia correspondiente, implica un estado injustificado de indefensión para la parte que teniendo derecho a un juzgamiento en sendas instancias, ve vulnerado el derecho cuando sin razón se le excluye uno de los conocimientos y por consiguiente el respectivo juzgamiento, pues la pretermisión se puede dar en una u otra etapa del proceso, bien porque se omite la primera instancia, ora porque resulta abolida la segunda, teniendo ese derecho.
Claro está, como igualmente lo ha predicado la Corporación, que la pretermisión que se instituye como causal de nulidad, no puede ser meramente parcial, sino total, o sea que debe comprender “íntegramente la respectiva instancia”, conforme se había dicho y lo expresa claramente la norma. En otras palabras, el desconocimiento parcial y momentáneo del derecho a la doble instancia, no se subsume en la hipótesis normativa, y por ende es ajeno al fenómeno de nulidad procesal que se viene examinando.
3. El recurrente alega que con “excepción de la sentencia”, las diferentes etapas del proceso se vieron privadas de la segunda instancia. Para tal efecto, invoca dos autos frente a los cuales no se surtió el recurso de apelación; circunstancia esta que aun cuando se aceptara como cierta, según se dejó analizado, no configura la causal de nulidad en comentario. Empero, frente a uno de los autos, el proferido el 1º. de octubre de 1990, vale la pena anotar, que tal providencia ni siquiera fue objeto del recurso de apelación, razón por la que mal puede el recurrente afirmar que con dicha actuación se le desconoció el derecho a la doble instancia. Por consiguiente, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
En este cargo se acusa la sentencia de “ser violatoria por falta de aplicación de las normas sustanciales contenidas en el numeral cuarto del artículo 6 y 20 de la ley 75 de 1968, artículos 5 y 6 del decreto 2737 de 1989, artículos 253, 262, 164 numeral segundo del artículo 411, 414, numeral segundo del artículo 457 del Código Civil, como consecuencia de los errores de hecho y derecho cometidos por el Tribunal al apreciar las pruebas…”
En desarrollo del cargo dice el recurrente que el Tribunal incurrió “en error de derecho”, al apreciar la declaración de la señora María Lulú Cortés de Mendoza en contravía a lo dispuesto por el artículo 219 del C. de P. Civil, puesto que ni en la demanda, ni en la contestación, ni en escrito posterior se pidió tal declaración, “por cuanto su nombre no aparece así expresado”, lo que hace que la prueba no sea de recibo, debido a que no reúne los requisitos del art. 219, porque el nombre es el que permite individualizar y distinguir a la persona. Tampoco podía el juez decretarla de oficio, pues no se daban las condiciones del art. 179 del C. de P. Civil. Además, no es claro que la persona de María Lulú Restrepo sea tía del demandado.
La declaración de Miguel Bedoya Restrepo al ser apreciada por el juez de segunda instancia, “se cercena luego de que manifestara que recibió múltiples llamadas por parte del señor Henry Colorado Restrepo con destino a Sandra Janeth Basto”. Menciona el declarante a folio 27 “Solamente a través de las conversaciones telefónicas, en trato de absoluta familiaridad personalmente no les que (sic) conocido otras fórmulas, salvo el día que Henry Colorado llegó (sic) a la niña al parqueadero y ella salió corriendo, le dijo papi y él la alzó”. Igualmente a folio 26 manifiesta “Solamente las múltiples informaciones dadas por la señora Sandra Janeth Basto, cuando hablaban por teléfono cuando se encontraban personalmente, y las informaciones de las relaciones estrechas entre ellos que existió según me informó la señora María Lulú, además me consta en forma personal cuando el señor Henry Colorado le visitó por dos ocasiones en el parqueadero Los Nutabes, en el cual se habían citado previamente para el señor Henry Colorado recoger la niña María Fernanda para sacarla a pasear”. En otro aparte dice: “La fecha no la recuerdo pero también fue a buscarla a mi oficina en compañía de otras dos personas a quien no conozco”. Igual manifestación hace el declarante cuando se refiere a la época en que la menor se encontraba enferma: “Recibí yo la llamada y doña María me pidió el favor de informarle a Sandra Basto que ya salía su sobrino Henry Colorado a llevarle dinero para la droga de la consulta de la niña, lo que según información de María Lulú de Sandra Basto y de la señora Clementina abuela de Sandra, así ocurrió…” De manera, dice el impugnante, que el ad quem incurrió en manifiesto error de hecho al no tener en cuenta todo el contenido declarativo del testigo.
También incurrió en error de hecho el sentenciador al apreciar el testimonio de Martha Ruth Basto García, “pues manifiesta el juzgador que las exposiciones vertidas por la declarante, a ésta nada consta, ni personal ni indirectamente o por interpuesta persona, no obstante a folio 67 de cuaderno de primera instancia y luego de manifestar que su compañero Maikol Nieto le prestó Diez mil pesos ($10.000.00) al señor Henry Colorado para los gastos de la menor María Fernanda, relata así su declaración: ‘…y muchas veces él le dejó plata con la tía de él, después, una vez yo la acompañé y Henry se encontró con Sandra y estuvieron en un restaurante y él le dio plata. Otro día una noche fuimos hasta la casa de él o sea de Henry, fuimos Sandra y yo, porque la niña estaba enferma y no había plata para llevarla al médico, nosotras lo esperamos pero no estaba y él llegó tarde y le dio unos dólares que no recuerdo cuanto. Ya después cuando él estuvo en Miami él le trajo una cantidad de ropa, una muñeca y también a veces estuvo enferma corrijo él en el apartamento cuando la niña estuvo enferma Henry fue con la mamá y le dejó plata para alimentos’, a folio 68 la declarante manifiesta ‘Me consta que ellos estaban saliendo juntos y que más o menos de agosto de 1986 mi sobrina Sandra quedó embarazada y me consta que Henry le dio dinero en varias oportunidades porque una vez la acompañé al centro comercial y otra vez a la casa y me consta de las cosas de los regalos que él trajo de Miami, ese día Henry llamó a Sandra y le dijo que se encontraran en la casa y luego ella llegó al apartamento con los regalos y a Sandra le trajo un perfume me consta también las veces que para la leche y los pañales (sic.)”.
En cuanto al testimonio de la señora Keitty Esther Nuñez, el Tribunal incurre en error de derecho al concluir que las versiones de ésta “son dudosas”, “toda vez que es la misma deponente quien manifiesta en su versión, lo siguiente: ‘si, lo conoció en mi presencia por no (sic) lo presentaron al mismo tiempo en julio de 1986’ y a renglón seguido dice: ‘él mantenía en el centro comercial pero hasta el día en que no lo presentaron, comenzaron a hablar y salir’ y en otro aparte del mismo folio 76 del cuaderno de primera instancia declara: ‘cuando le dio el cheque y en otra oportunidad cuando la niña una vez se enfermó, él fue al apartamento de la abuela de Sandra con la tía Lulú y le llevó unas medicinas y le entregó a la abuela la suma de tres mil pesos’”. Entonces, mal puede ella decir que le constara el trato entre la pareja, como parece exigirlo el Tribunal, cuando en ningún momento la declarante manifiesta que “departiera con ellos, sino que simple y llanamente les veía salir y hablar”. Para el Tribunal llegar a esa conclusión, “incurrió en el error de derecho al asegurar, lo que a la declarante no le consta.”
Con relación a la declaración de Stella Mafla, el juzgador, dice el censor, incurre en error de derecho por infracción de lo preceptuado en el art. 183 inc. 1º. del C. de P. Civil, porque este testimonio no podía apreciarse, pues no fue aducido oportunamente y con las formalidades del art. 219 ibídem. En efecto, expresa, en la contestación de la demanda se menciona “el prenombre “Stella”, sin que se indicara nombre alguno (apellidos) y menos aún su dirección. Sólo en memorial posterior, extemporáneo, se trata de enmendar el defecto, pero sin que ello se logre, se reitera, por estar fuera de término.
También se predica error de derecho en la apreciación de la prueba recogida por comisionado, concretamente en el auto “en que se citó al señor Alvaro Mantilla obrante a folio 99 del cuaderno de primera instancia, pues como se puede observar no se cumplió con las exigencias legales consagradas en los artículos 220 primer inciso ‘si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará la citación de los testigos y fijará fecha y hora para la audiencia en que deban recibirse las declaraciones, dentro del término para practicar pruebas’ estas formalidades no deben omitirse ni por el juez que conoce de un asunto ni por el comisionado, máxime si se tiene en cuenta que el inciso segundo del artículo 33 del Código de Procedimiento Civil, señala ‘cuando la comisión sea para la práctica de una diligencia, no se señalará término para su cumplimiento; el comisionado fijará para tal efecto el día más próximo posible y la hora para su iniciación, en auto que se notificará por estado’, y como se advierte a folio 99 el juzgado comisionado no cumplió con esta formalidad y por tanto la prueba carece del requisito de la publicidad y aun así fue valorada y tenida en cuenta por el sentenciador de segunda instancia, sin atender a la preceptiva que le indicaba que el decreto de la prueba no cumplía con las exigencias legales”.
Incurre el sentenciador de segunda instancia “en error de hecho”, “al preterir los resultados del examen genético en cuanto hace a los sistemas o factores de análisis empleados ABO, MNSs, RH, DOFFY, porque toda vez que constituyen con la prueba ordenada en segunda instancia del sistema H.L.A. que permiten identificar a los padres de una persona. No tuvo en la cuenta los resultados del referido examen, siendo que, estos sistemas hacen parte, como lo hace la prueba de antígenos de histocompatibilidad, de las pruebas hematológicas de compatibilidad inmunogenética”. Luego de explicar en qué consiste este tipo de exámenes, argumenta el censor, que como ellas culminaron con un resultado positivo de “compatibilidad de la paternidad”, su inapreciación generó el error de hecho que se denuncia.
De otro lado, señala el impugnante como error de derecho la calificación de indicio leve que el juzgador dio a la no comparecencia del demandado a practicarse la prueba de antígenos, en contrario a lo preceptuado por el art. 7 de la ley 75 de 1968. “Lo anterior obedece, dice, a que el indicio que califica el juzgador debe hacerse atendiendo las circunstancias que rodean la prueba. Por ello yerra el juzgador al calificarlo de leve, toda vez que, la actitud del demandado siempre fue rebelde y renuente a practicarse dicho examen, así agota toda la primera instancia, al igual que la prueba ordenada en segunda instancia. Además existe el argumento en contra de lo expuesto por el sentenciador, ya que la misma prueba de H.L.A. implica que el demandado suele eludir la verdad, pues negarse injustificadamente a la práctica de la prueba debe calificarse como indicio grave, máxime si se tiene en cuenta que la prueba de antígenos de histocompatibilidad llega a presentar intrínsecamente más de un 90% de probabilidades de paternidad”.
Para finalizar, procede el recurrente a hacer un análisis conjunto de la prueba, para concluir que luego de éste quedan “sin peso” las consideraciones que provocaron la negación de la paternidad. Así entonces, solicita la casación de la sentencia, para que en su lugar se acceda a lo pretendido.
CONSIDERACIONES
1. Reconociendo el derecho que asiste a todo hijo extramatrimonial para reclamar y obtener judicialmente la determinación de la paternidad, la ley 45 de 1936 reglamentó la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, estableciendo un sistema de libertad restringida en la averiguación de tal filiación al consagrar, en forma taxativa, los supuestos en los cuales resulta admisible declararla.
En desarrollo del sistema en mención, el art. 6º. de la ley 75 de 1968, por el cual se modificó el art. 4º. de la ley 45 de 1936, indica una serie de presunciones a partir de las cuales es factible declarar judicialmente el vínculo de filiación señalado, entre las cuales se destaca, por interesar al presente asunto, la contemplada en su num. 4º., conforme al cual se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla, “… En el caso en que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales por la época en que según el art. 92 del C.C. pudo tener lugar la concepción”.
Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad que conlleva la demostración, mediante prueba directa, del hecho en el cual tiene estribo la aludida presunción, pues es algo tan ligado a la órbita íntima y personal del ser humano, que difícilmente puede ser percibido por terceros que den fe de su ocurrencia, admitió que a su comprobación se llegue por la vía de la inferencia y por ello erigió en hecho indicador del mismo, el trato personal y social de la madre y el presunto padre durante el período de tiempo indicado, trato cuya prueba debe ser inequívoca, ya que constituye el hecho conocido a partir del cual puede inducirse la relación carnal y como bien se sabe, “… la probabilidad está es en el hecho que se investiga, pero no en el conocido; por manera que no se trata de establecer que probablemente se presentó el trato personal y social, sino de establecer que efectivamente aconteció” (Cas. Civ. de 12 de mayo de 1992).
En todo caso, es necesario tener en cuenta que las simples manifestaciones de aprecio, amistad o cordialidad que normalmente se ofrecen en las relaciones cotidianas, transitorias o duraderas, carecen de entidad para configurar el hecho indicador del trato sexual en el cual se cimienta la presunción en mención. Por el contrario, éste debe manifestarse en actos frecuentes, que por su especial significación de intimidad, cercanía, afecto, fundadamente lleven a creer que quienes se los prodigan rebasaron los linderos de las relaciones atrás mencionadas para llegar al trato carnal. Como lo ha reiterado la doctrina de la Corte, se debe reflejar “… en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son las que de ordinario anteceden a una unión semejante” (Sent. de 12 de mayo de 1990).
2. Como quedó consignado en el compendio del fallo impugnado, el Tribunal se negó a declarar el vínculo de filiación reclamado por la demandante, por no hallar la prueba de los elementos estructurales de las presunciones de paternidad natural invocadas, conforme al análisis que hubo de hacer sobre los testimonios rendidos por María Lulú Cortés de Mendoza, Miguel Bedoya Restrepo, Martha Ruth Basto García, Keitty Esther Nuñez Ruiz, Stella Mafla, Alvaro Mantilla y el interrogatorio de Sandra Janeth Basto Cañón, progenitora de aquella. Conclusión que combate el impugnador atribuyéndole al juzgador haber incurrido en error de hecho al apreciar los testimonios de Miguel Bedoya Restrepo y Martha Ruth Basto García y en error de derecho en la ponderación de las declaraciones de María Lulú Cortés de Mendoza, Keitty Esther Nuñez Ruiz, Stella Mafla y Alvaro Mantilla.
Examinado el contenido objetivo de las declaraciones de los dos primeros, con el propósito de constatar si en ellas y particularmente en los apartes cuya pretermisión acusa el censor, se descubren las relaciones sexuales entre la progenitora de la demandante y el presunto padre, en las cuales se apoya la primera de las presunciones de paternidad aducidas, se observa:
Miguel Bedoya Restrepo, gerente de la empresa donde labora Sandra Janeth Basto Cañón, dijo conocerla desde noviembre de 1988 y a Henry Colorado Restrepo, desde mediados de 1989. Manifestó tener a éste como padre de la menor demandante, por “… informaciones de SANDRA y de la señora MARIA LULU” y por las conversaciones telefónicas que sostuvo con la niña, cuando llamaba a su progenitora, quien le indicaba a la pequeña que hablara con su papi. Aclaró que a María Lulú, quien es tía del demandado, se la presentó Sandra Janeth y habló con ella en varias oportunidades. Interrogado por su conocimiento del trato o relación existente entre Sandra y el demandado, respondió: “… Solamente las múltiples informaciones dadas por la misma señora SANDRA BASTO, cuando hablaban por teléfono, cuando se encontraban personalmente, y las informaciones de las relaciones estrechas entre éllos (sic) que existió según me informó la señora MARIA LULU”. Agregó que de manera personal le consta que en dos ocasiones Henry Colorado se encontró con Sandra en el parqueadero los Nutabes, donde se habían citado para que recogiera la niña y la llevara a pasear. En otra ocasión, fue a buscarla a la oficina del declarante, en compañía de otras personas desconocidas para él. Sobre la ayuda económica brindada por el demandado a la madre de la menor, refirió que en mayo de 1989 Sandra le comentó que Henry había regresado de los Estados Unidos y en compañía de su progenitora había ido a llevarle a la niña una ropa traída por aquel, anotando que personalmente le vio a la niña la ropa que según Sandra, le habían entregado Henry y su mamá. Expuso que más o menos en septiembre de 1989 la menor se enfermó y su abuelita llamó a Sandra a la oficina para enterarla. Esta, a su turno, se comunicó telefónicamente con María Lulú para que le informara a Henry que no tenía dinero para llevarla al médico y más tarde llamó María Lulú, quien le pidió el favor de informarle a Sandra que Henry ya iba a llevarle el dinero de la consulta, hecho que al decir de Sandra, su madre y María Lulú, efectivamente ocurrió. Por otra parte, prosigue, en diciembre de 1989, Sandra llegó a su oficina y en presencia de otras personas mostró una ropa y catorce mil pesos, afirmando que eran presentes de navidad de Henry y su mamá, para la niña. Refiriéndose al trato dado por Henry Colorado, Rosalba Restrepo, su progenitora y María Lulú a María Fernanda, manifestó que “… Solamente a través de las conversaciones telefónicas, en trato de absoluta familiaridad, personalmente no les he conocido otras fórmulas”, salvo el día que Henry llegó al parqueadero por la niña y ella salió corriendo, le dijo papi y él la alzó. Afirmó haber escuchado muchas conversaciones telefónicas entre Henry y Sandra en las cuales dialogaban sobre el reconocimiento de la niña y que en agosto o septiembre de 1989 Sandra le comentó que ese día la iba a reconocer pero luego le dijo que no lo había podido hacer porque no llevaba su cédula de ciudadanía (fls. 25 a 28 c.1).
Martha Ruth Basto García, tía de Sandra Janeth Basto Cañón, madre de la menor demandante, dijo haber sabido que su sobrina salía con Henry, poco después de instalarse el almacén de Fernando Basto, su hermano, en el centro comercial donde aquellos se conocieron. Refirió que sólo conoció a Henry en septiembre de 1986, cuando su sobrina le contó que estaba embarazada de él, ante lo cual le dijo que lo buscara, porque necesitaba preguntarle si iba a responder o no, agregando que ese día Henry fue al almacén de Fernando Basto, negó todo, se puso furioso y dijo que no iba a responder por nada, tras lo cual no volvió a hablar con él. Añadió que cuando Sandra iba a dar a luz, como no tenían dinero para costear el parto, “Maikol Nieto”, su compañero, llamó a Henry para enterarlo de la situación y comentarle que el parto costaba diez mil pesos ($10.000.oo) suma que Henry le solicitó en préstamo manifestándole que al sábado siguiente la devolvía, cosa que nunca hizo. Expuso que luego supo que su sobrina “… iba al centro comercial a encontrarse con Henry, para que le diera plata, para la leche y los pañales de la niña MARIA FERNANDA BASTO, y muchas veces él le dejó plata con la tía de él, después una vez yo la acompañé y Henry se encontró con Sandra y estuvieron en un restaurante y él le dio plata. Otro día una noche fuimos hasta la casa de él o sea de Henry, fuimos Sandra y yo, porque la niña estaba enferma y no había plata para llevarla al médico, nosotros lo esperamos porque no estaba y él llegó tarde y le dio unos dólares que no recuerdo cuánto. Ya después cuando él estuvo en Miami él le trajo una cantidad ropa (sic), una muñeca y también a veces estuvo enferma corrijo él en el apartamento cuando la niña estuvo enferma Henry fue con la mamá y le dejó plata para alimentos”. En relación con el trato dado por Henry a Sandra durante el embarazo dijo constarle muy poco, anotando que se comunicaban telefónicamente y que nunca los oyó discutir, aclarando que personalmente sólo le consta cuando fue a la casa y al centro comercial, luego del embarazo. Sobre la relación entre aquel y la menor adujo que él la trataba muy bien y la niña lo llama papi. Añadió: “… realmente yo no los he visto pero mi sobrina que (sic) la trata muy bien”
Confrontado el tenor de tales exposiciones con las conclusiones que de ellas derivó el sentenciador, debe decirse que su análisis no choca con la evidencia que muestran, pues contrariamente a lo afirmado por el impugnador, de ellas no emerge, ni por asomo, la prueba de la relación sexual en la cual se produjo, según lo expuesto en el libelo introductor, la concepción de la menor demandante, relación que tampoco puede inducirse del trato personal y social que se hubiere profesado la pareja por la época en la cual pudo ocurrir aquella, fijada en el fallo impugnado entre el 14 de julio y el 14 de noviembre de 1986, pues los exponentes ninguna referencia hicieron a tales aspectos.
Los hechos directamente conocidos por tales declarantes, cuyo cercenamiento denuncia el censor, fundamentalmente aluden al trato y la ayuda económica brindada por el demandado a la menor, no a la causal de paternidad extramatrimonial que viene considerándose. De otro lado, tales hechos no pasaron desapercibidos para el sentenciador, quien expresamente se refirió a ellos para señalar, prohijando la argumentación expuesta por el a quo, que la prueba testimonial evacuada no permitía establecer ni inferir los supuestos que estructuran la causal de posesión notoria del estado civil esgrimida en el libelo introductor, “… como tampoco el tiempo en que ellos tuvieron que acaecer”, conclusión que ninguna réplica le mereció al impugnador y consecuentemente subsiste como pilar fundamental de la resolución combatida.
La crítica que se formula por la valoración del testimonio de Keitty Esther Nuñez Ruiz, resulta desenfocada. En efecto, si como asegura el recurrente, el sentenciador se equivocó al considerarlo “… dudoso”, tal desacierto, de existir, se originaría en la errada apreciación del contenido objetivo del mismo y no en su errada valoración jurídica y por ende engendraría un error de hecho, no de derecho como se le imputó, toda vez que, “… la calificación que de los testimonios haga el sentenciador, vale decir, si en su concepto son vagos, incoherentes o contradictorios, o, por el contrario, responsivos, exactos y completos; si concuerdan o no en el hecho y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar; si ha de dárseles o no credibilidad de acuerdo con los principios de la sana crítica, etc., es una cuestión de hecho que cae bajo el poder discrecional de que goza el juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas, y cuyo desacierto al enjuiciar esas calidades, por referirse a la objetividad misma de la prueba, entraña un error de hecho y no de derecho” (C. S. J., Sentencias de 7 de mayo de 1968 y 23 de julio de 1970).
Adicionalmente, el Tribunal le restó fuerza demostrativa a la declaración en cuestión, no por la razón planteada por el impugnador, sino por la contradicción que halló entre lo afirmado por la exponente y la propia madre de la menor en torno a la época en que dijo conocer al demandado y sostener la relación sexual en la cual se produjo su concepción, discordancia que lo llevó a dudar de la credibilidad de esta y “… de las personas que citó a declarar”, condiciones en las cuales el enjuiciamiento propuesto no sólo se distancia de las razones verdaderamente aducidas por el ad quem para restarle poder de convicción, sino que de paso deja incólume la conclusión del Tribunal en torno a la declaración de la progenitora de la demandante, propuesta igualmente como fundamento de su decisión.
Por otra parte, los vicios en la solicitud y práctica de los testimonios de Stella Mafla y Alvaro Mantilla, respectivamente, en los cuales se hace residir el error de derecho que se le atribuye al Tribunal por concederles mérito demostrativo, no fueron alegados en el curso de las instancias por la parte recurrente, quien sorpresiva e inopinadamente los invoca como fundamento del recurso de casación, condiciones en las cuales no pueden erigirse en sustento válido del mismo pues, como lo ha pregonado la Corporación “… toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo no invocable en el recurso de casación” (CXXXIV, 84).
En cuanto tiene que ver con la declaración de María Lulú Cortés de Mendoza, cabe señalar que tanto en la demanda como en su contestación, se solicitó el testimonio de María Lulú Restrepo, a quien la demandante señaló como tía del demandado. Acogiendo la petición elevada por ésta, se dispuso recibir tal declaración (fl. 21 c. 1), pero a la diligencia respectiva concurrió quien dijo ser tía de Henry Colorado, pero se identificó como María Lulú Cortés de Mendoza, persona que no obstante tener apellido distinto al de la convocada, fue escuchada en declaración, con la venia de la procuradora judicial de la parte recurrente, quien además de no manifestar reparo alguno frente a tal anomalía, hizo uso de su derecho de contrainterrogarla (fls. 58 a 60 c. 1), expresando su inconformidad con lo sucedido sólo al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, por resultar adversa a los intereses de su patrocinada (fls. 4 a 34 y 38,39 c. 2).
Ahora, aunque se aceptara que la circunstancia advertida ciertamente riñe con los principios de necesidad y formalidad de la prueba consagrados en los arts. 174 y 183 del C. de P. Civil, por virtud de los cuales los hechos que sustentan toda decisión judicial deben encontrar respaldo en pruebas regular y oportunamente aducidas al proceso y no, como en el asunto bajo estudio, en elementos de prueba que se incorporaron al proceso con total inobservancia de las formalidades exigidas para el efecto, también lo es que el desacierto que se atribuye al ad quem al concederle mérito demostrativo al testimonio en mención, carece de eficacia para producir la infirmación del fallo impugnado, pues prescindiendo de él la resolución seguiría siendo la misma, por no introducir ninguna variación en la realidad fáctica y probatoria constatada por el Tribunal en el fallo impugnado.
Finalmente el impugnador le reprocha al ad quem incurrir en error de derecho al considerar leve el indicio resultante de la no comparecencia del demandado a la práctica de la prueba de antígenos de histocompatibilidad o H.L.A., en lugar de considerarlo grave, como realmente corresponde, teniendo en cuenta la actitud remisa del demandado, y la alta probabilidad de paternidad que puede deducirse de dicha prueba.
Sobre tal imputación es necesario señalar que al calificar el indicio deducido de la renuencia del presunto padre a la práctica de las pruebas antropoheredobiológica y de antígenos de histocompatibilidad o H.L.A., ordenadas en la primera y segunda instancia, en la forma señalada, el Tribunal no se apartó de los dictados del art. 7º. de la ley 75 de 1968, pues si bien de acuerdo con este texto legal tal conducta “… será apreciada por el juez como indicio”, en él no se le atribuye el carácter “grave” por el cual propugna la censura, librándose al poder discrecional del juzgador de instancia su calificación, “…de acuerdo a las circunstancias”.
Ahora bien, aunque es innegable que el fallador pasó por alto la prueba de grupos y factores sanguíneos practicada por el Laboratorio de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la cual se obtuvo un resultado de impresión sobre paternidad: COMPATIBLE, dicha omisión carece de aptitud para generar el yerro que se le endilga, pues para tal propósito es menester, que la ponderación de dicha prueba hubiese llevado al fallador a resolver el litigio en forma distinta (trascendencia), dándole paso a la declaración del vínculo de filiación reclamado, influjo del cual carece la prueba subestimada, porque no se trata de una prueba científica que incontrastablemente confirme o excluya la paternidad, como si lo sería la practicada sobre la huella genética de ADN mediante el análisis del STR, por ejemplo. Por supuesto, el resultado positivo es simplemente un eslabón de la investigación, en cuanto permite avanzar en la realización de cuantos marcadores genéticos sean necesarios para llegar al 99.99% de paternidad.
Así las cosas, en ausencia de otros elementos de prueba que acrediten sin dubitación la paternidad alegada, la prueba omitida sólo encontraría respaldo demostrativo en el indicio deducido de la contumacia del demandado, considerado leve por el fallador, que a decir verdad es elemento probatorio insuficiente para variar la resolución combatida.
Como corolario de todo lo expuesto fluye que el cargo no se abre paso.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, de fecha agosto 23 de 1994, mediante la cual se desató la segunda instancia del proceso ordinario promovido por Sandra Janeth Basto Cañón en representación de María Fernanda Basto Cañón, contra Henry Colorado Restrepo.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS