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S-054-2002 [6869]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrado Ponente:
Manuel Ardila Velásquez
Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2002)
Ref: Expediente No. 6869
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de julio de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en este proceso ordinario de la sociedad Esso Colombiana Limited contra las sociedades Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda. y Terminal de Distribución de Productos de Petróleo del Norte S.A. “Terpel del Norte S.A.”
Antecedentes
1.- Inicióse el proceso con demanda presentada por Esso Colombiana Limited, para que se hiciesen las declaraciones y condenas que a continuación se transcriben:
«PRIMERO.- Las sociedades demandadas han realizado en contra de ESSO COLOMBIANA LIMITED actos de competencia desleal, en el inmueble ubicado en esta ciudad de Cartagena en la estación de servicio denominada MAMONAL, a partir de mayo de 1990»;
«SEGUNDO.- En virtud de ello, las sociedades demandadas son solidariamente responsables de los perjuicios causados por tales hechos a mi representada».
«TERCERO.- Tales perjuicios son:
a) Como lucro cesante, el dinero dejado de recibir por el no ingreso de la utilidad reportada por la operación de la estación a partir de mayo de 1990 y hasta el término final del contrato estipulado para noviembre de 1997. Esta utilidad promedio mensual entre mayo/89 y mayo/90 fue de $625.000,oo M/l, producto del suministro promedio mensual de 50.000 galones de combustibles y 200 galones de lubricantes;
b) Como daño emergente, la utilidad futura por el incremento proyectado en el mercado de combustibles y lubricantes en el país que se estima en el 3% sobre el volumen de venta del período inmediatamente anterior;»
«CUARTO.- Petición subsidiaria. En caso de no declararse la comisión y la responsabilidad solidaria de los actos de competencia desleal referidos en la demanda, se declarará que lo es exclusivamente la sociedad Terpel del Norte S.A. con las mismas obligaciones de indemnización».
2.- Las anteriores pretensiones vienen sustentadas en los hechos que a continuación se compendian.
Desde hace veinte años, la actora ha desarrollado actividades propias de su objeto social -explotación, transporte y comercialización de petróleo y sus derivados- en Cartagena, en un inmueble situado en la zona industrial de Mamonal, del cual vendió una porción a la distribuidora demandada por escritura número 3266 de 30 de noviembre de 1987 de la Notaría Primera de dicha ciudad, porción que en el mismo acto tomó la vendedora en arrendamiento por diez años, con facultad expresa para subarrendar.
Tal instrumento público obedeció a una promesa de compraventa que previamente vinculó a las partes, que a su turno indicaba “que la prometiente compradora se obligaba a distribuir exclusivamente productos elaborados, vendidos, distribuidos o agenciados por la prometiente vendedora”.
No obstante haber sido enterada de dicha relación contractual, “Terpel del Norte S.A.” inició a partir de mayo de 1990, una serie de contactos comerciales con la otra demandada, para que se convirtiera en distribuidora de los productos de su marca, y desatendiendo la petición que expresamente se le hiciera para que cejara tales actividades, llevó adelante la distribuidora la comercialización de sus productos en el referido inmueble, identificado por los consumidores como punto de venta de productos Esso, en condiciones contractuales que se desconocen.
“A partir de junio de 1990, Terpel del Norte ha venido suministrando los productos de su marca a la sociedad Distribuidora de Combustibles Cartagena Limitada para su venta al consumidor final. A fin de obtener la identificación comercial del punto de venta en el inmueble, sobrepuso sus elementos de identificación comercial, a los utilizados para el mismo propósito por la sociedad que represento (la Esso). La situación óptica que representaba la estación de servicio el 17 de septiembre de 1990 está verificada mediante el material fotográfico que se anexa …”.
Las dos sociedades demandadas asintieron en la realización de los anteriores hechos, “… prohibidos entre comerciantes competidores, porque crean confusión en la clientela, desorganizan el mercado, alteran las condiciones contractuales del competidor, atropellan los elementos y signos de publicidad, promoción, propaganda e identificación, no obstante su protección legal”, siendo ambas comerciantes y competidoras de la Esso.
Terpel del Norte, como contratante con la otra sociedad demandada, “estaba involucrada en los efectos contractuales de la escritura pública 3266/87”.
Las utilidades que esta última sociedad ha dejado de percibir, a partir de mayo de 1990, corresponden aproximadamente a $655.000 mensuales.
3.- Se opuso a las pretensiones de la demanda la sociedad Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda., y formuló como excepciones perentorias las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y carencia de derecho en la actora, aduciendo básicamente que la Esso es distribuidor mayorista y que en cambio ella es minorista.
Similar actitud de oposición adoptó Terpel del Norte, negando o exigiendo la prueba de la mayor parte de los hechos que conforman la demanda, aseverando que fue la Distribuidora de Combustibles Cartagena la que solicitó la afiliación a Terpel para efectos de distribuir combustibles y afirmando de otro lado no estar comprendida en los efectos contractuales de la escritura 3266 de 1987.
4.- Culminó la primera instancia con sentencia en la que el juez primero civil del circuito de Cartagena denegó las pretensiones de la demanda, decisión ésta que, apelada por la parte actora, fue confirmada mediante el fallo que ahora es objeto del presente recurso.
La sentencia del tribunal
A vuelta de transcribir algunos apartes de los testimonios de Humberto Meza Pulido, Jaime Salazar Torres y Jorge Correa Castellar, que calificó de creíbles, concluyó el tribunal “que las negociaciones entre las firmas demandadas, ocurrieron a instancias o iniciativa de la empresa Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda.”, y que asimismo suyo fue el cambio de los surtidores y demás elementos de identificación.
Con respaldo en lo anterior y advirtiendo que la escritura aludida dentro del proceso no da cuenta de un “subarriendo”, concluyó que las pruebas, “en su conjunto” indican que Terpel del Norte S.A. “no efectuó actos de competencia desleal para con la firma Esso Colombiana Limited”.
Sentada dicha premisa, se aplicó a estudiar la conducta de la otra demandada, la distribuidora, para señalar que si bien pudo existir un subarriendo sobre la estación entre la actora y esa entidad, los actos que efectuó para vincularse con Terpel del Norte S.A., “no constituyen una competencia desleal, en observancia del libre juego de la oferta y la demanda que impera en nuestra economía». Y remató el punto afirmando que ello «(…) puede degenerar en un típico incumplimiento de contrato, que deberá ventilarse … en otro estadio procesal”.
Y de las fotografías obrantes en el plenario, agrega, se desprende que ciertamente en la estación se introdujeron surtidores identificados con la marca Terpel “sin que se hubieren desmontado por completo las marcas y demás elementos que identifican a la firma Esso Colombiana Limited, pero ello se debió, como lo afirman los testigos, a que la empresa demandante no acudió a su retiro a tiempo, lo cual condujo a que la empresa Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda. se viera en la obligación de retirarlos por su propia cuenta, en un tiempo prudencial. Observándose además en forma clara que los surtidores tenían los colores y marcas de Terpel, lo que no encuadra dentro de los actos que enuncia el art. 75 del C. Co. como competencia desleal”.
Ese hecho, añade el tribunal, tampoco es reprochable, habida cuenta que la estación de servicio es de propiedad de Distribuidora de Combustibles Cartagena y por ende aquella circunstancia, si incidió en la producción y venta de la estación, “(…) iría en detrimento de su dueño, más no de la Esso Colombiana Limited, con quien la firma Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda. había roto para esa fecha, los vínculos comerciales, sin que sea menester entrar a determinar en este asunto si con justa causa o no”.
La demanda de casación
Un sólo cargo, por la causal primera de casación y por la vía indirecta, formula el recurrente contra la sentencia, denunciando la comisión de manifiestos errores de hecho en la apreciación de la prueba que habrían dado lugar a la infracción, por falta de aplicación, de las normas que a renglón seguido se relacionan y que se encontraban rigiendo cuando se trabó la relación jurídico procesal, a saber: artículos 19 -numeral 6o, 75, 76 y 77 del código de comercio; artículos 516-5o., 583 (4 y 5), 822 y 830 del mismo código y los preceptos 1603, 1613, 1614, 1615, 2341 y 2342 del código civil; 8o. de la ley 153 de 1887, y las reformas 137 y 138 del decreto 2282 de 1989 que dieron nueva redacción a los artículos 307 y 308 del código de procedimiento civil.
Abre precisando que dos son los hechos fundamentales alegados en la demanda como soporte para que se declare que las demandadas han cometido actos de competencia desleal: el uno, que sin desmontar los símbolos que identificaban la estación de servicio, punto de suministro de los productos Esso, las demandadas auspiciaron, desde junio de 1990, que allí se iniciara la venta y suministro de productos Terpel, logrando así desviar para esta marca la clientela que allí había ganado la actora; y segundo, que a pesar del pleno conocimiento que existía de que la demandada Distribuidora de Combustibles Cartagena estaba contractualmente obligada a distribuir no más que productos de la marca Esso, se inició en la época señalada y sin ningún respeto por la moral comercial y ética de los negocios, la distribución y comercialización de productos Terpel, conservando incluso los distintivos de la Esso, según se aprecia en las fotografías que obran a folios 49, 50 y 51 -todo lo cual, advierte, se afirma independientemente de que haya o no un pacto de subarriendo que ligue a las partes en este proceso-.
El tribunal, asegura el censor, incurrió en error de hecho al tener por demostrado solamente con la excusa dada por las demandadas -pero sin prueba de ello-, que la Esso había contraído la obligación de desmontar los avisos, y al no apreciar que así como aquellas retiraron los surtidores de la demandante para instalar los de Terpel, han debido, para no desviar la clientela, actuar en forma similar con los distintivos que de aquella empresa identificaban el lugar.
En este sentido, dejó de concluir que “el sólo proceder de éstas (las demandadas) al iniciar ventas de combustibles y lubricantes Terpel al amparo de los avisos, signos y emblemas de su competidora ‘Esso Colombiana Limited’, cometieron inexcusable acto de competencia desleal”, sobre lo cual resalta que quien llega a una estación de servicio y encuentra los distintivos de la Esso, establece necesariamente que allí se expenden productos de esa marca y no de Terpel o de cualquier otra empresa.
A sabiendas del compromiso que ‘Distribuidora de Combustibles Cartagena’ había contraído para con la Esso, Terpel prestó su apoyo y consentimiento para expender sus propios productos en una estación de servicio en donde se había pactado exclusividad para comercializar combustibles y lubricantes de la línea Esso, como consta en las cláusulas 17 y 19 de la escritura 3266 de 1987 que fueron preteridas por el tribunal, situación que sube de punto al considerar que el expendio de productos Terpel se haya iniciado y proseguido al amparo de los emblemas de aquella empresa.
Adicionalmente, pasó por alto la comunicación que obra al folio 8 del cuaderno No. 1, por la cual Esso previno a Terpel para que no contratase la distribución de sus productos en la estación de servicio y para que no cambiase la identificación de ese punto de venta que ha sido suyo, pues por la escritura 3266 aquella sociedad contrajo obligaciones con Esso hasta el 30 de noviembre de 1997; y omitió así mismo el juzgador que Terpel confesó, tanto al contestar la demanda como en el interrogatorio de parte absuelto por su gerente, que había sido alertada en el indicado sentido y que conocía los documentos, entre ellos la escritura 3266, que regulaban las relaciones entre aquellas dos empresas. Tampoco vio que por la segunda parte de la cláusula 19 de la citada escritura, la Esso, que fue la vendedora, quedó facultada para pintar la estación con sus colores y distintivos y para fijar los avisos de sus productos, ni que, de otro lado, se pactó que la ‘Distribuidora de Combustibles Cartagena’ no podía ni fijar ni exhibir ni permitir la fijación o distribución de propaganda de otra firma o de productos diferentes a Esso; ni advirtió, cometiendo el mismo yerro, que esas obligaciones se pactaron por diez años, contados desde el 30 de noviembre de 1987, pues ‘Distribuidora’, mediante las cláusulas 13 y 14 de la escritura, las que tampoco vio el tribunal, dio en arrendamiento el lugar por una década a la Esso, con las edificaciones, instalaciones y demás enseres que componen el punto de venta.
También erró el fallador al no observar que los hechos narrados y preteridos, fueron corroborados por las declaraciones de Humberto Meza Pulido, Jaime Salazar Torres y Jorge Correa Castellar; igualmente pretirió las confesiones de Fernando Mario Arteaga y Roberto Alcocer Rosa, representantes de Terpel y ‘Distribuidora de Combustibles Cartagena’, respectivamente,
Por último, erró el juzgador al no deducir en contra de ‘Distribuidora de Combustibles Cartagena’ el indicio que erige el artículo 242 del código de procedimiento civil por no haber colaborado con los peritos para la prueba correspondiente.
En estas condiciones, remata, “el tribunal hubiese acogido al menos las dos primeras pretensiones de la demanda introductoria” y no habría infringido por inaplicación los artículos 19-6, 75 y 76 del código de comercio, ni habría quebrantado los preceptos 1613 y 1614 del código civil.
Consideraciones
1.- Para comenzar, precísase recordar que aquí se reclama por competencia desleal frente a dos personas jurídicas distintas, situación que, como más adelante se verá, impone un análisis separado; separación que incluso la misma demanda genitora del proceso deja entrever como quiera que en la pretensión subsidiaria se pide no más que frente a una de ellas.
a.- Por ahora, destácase que para desestimar las pretensiones deducidas por la Esso en el asunto, el tribunal analizó en forma independiente el comportamiento de las demandadas, la Distribuidora de Combustibles Cartagena y Terpel, tras de lo cual añadió una consideración final, panorámica eso sí, en que reiteró desde un punto de vista diferente que el proceder de las mencionadas sociedades no constituye competencia desleal, y remató con el examen del tópico atinente a los perjuicios. Dicho pensamiento puede sintetizarse en tres puntos básicos:
– Cuanto a Terpel, dijo que varios de los testimonios recaudados indican que las negociaciones con la otra demandada “ocurrieron a instancias o iniciativa” de la ‘Distribuidora’ quien fue a su vez la que cambió los surtidores de la estación de servicio, de donde se desprende que Terpel no incurrió en los actos de competencia desleal que se le atribuyeron en la demanda, amén de que, si no se acreditó el “subarriendo” -que a la sazón no encontró en la escritura 3266- éste no puede surtir efectos respecto de esta demandada.
– Relativamente a la distribuidora, señaló que sus actos tampoco constituyen competencia desleal, “en observancia del libre juego de la oferta y la demanda”, y que más bien pueden «degenerar» en un típico incumplimiento de contrato, que debe ventilarse en otro estadio procesal.
– Y, en una perspectiva generalizada del debate, adujo que si bien no se desmontaron por completo las “marcas” y elementos de identificación de la demandante cuando se introdujeron los nuevos surtidores -proceder que encontró justificado porque la actora no concurrió a retirarlos- lo cierto es que dichos equipos contaban con elementos distintivos de Terpel, por lo que no puede afirmarse que por ello se haya incurrido en actos de competencia desleal, máxime que esa circunstancia tampoco sería reprochable, pues la Distribuidora de Combustibles Cartagena es la propietaria de la estación de servicio, y, si de alguna manera ello incidió en la producción y venta de la estación, es evidente que iría en detrimento de su dueña, más no de la Esso, con quien «había roto para esa fecha, los vínculos comerciales, sin que sea menester entrar a determinar en este asunto si con justa causa o no”.
b.- Ahora, el ataque que por su parte emprende el acusador contra el fallo, tiene como propósito exclusivo demostrar mediante la denuncia de distintos yerros de facto, que “independientemente de si se probó o no el que existía contrato de subarriendo entre Esso y la ‘Distribuidora’“, la verdad es que los hechos probados constituyen indiscutiblemente actos de competencia desleal. Porque con ellos se desvió la clientela y se creó confusión entre los consumidores, circunstancia que habría allanado el camino para la prosperidad de por lo menos las dos primeras pretensiones, cuyo cariz es eminentemente declarativo (sublíneas intencionales).
Con el fin de ponerlo de relieve, hace hincapié en la exclusividad acordada en cuanto a la distribución de productos de la firma Esso en la estación de servicio, en la advertencia escrita dirigida por la actora a Terpel para que, en virtud de la vigencia del referido contrato de arrendamiento y particularmente en cuanto que se convino exclusividad, se abstuviera de adelantar negociaciones con respecto a la susodicha Estación y a la circunstancia de que mediante la aludida escritura 3266 pactóse que la arrendataria Esso quedaba facultada para pintar el punto de venta con sus colores y distintivos, sin que la firma arrendadora pudiese fijar o autorizar la fijación de propaganda de ninguna otra sociedad.
2.- Puntualizado en los términos que anteceden el contenido del cargo, pronto se advierte que si bien se encara en él la conclusión cardinal de la sentencia, vale decir, la de que los actos desplegados por las demandadas no constituyen competencia desleal, omite sin aparente razón la confrontación de uno de los pilares fundamentales en que el sobredicho fallo descansa, del cual se sirvió el sentenciador para descartar radicalmente que la Distribuidora de Combustibles Cartagena hubiese incurrido en las conductas indicadas en la demanda.
En efecto, memórase que cuando el juzgador evaluó la conducta de la ‘Distribuidora’, y consideró que los hechos que se le imputaban, antes que configurar actos de competencia desleal, podrían “degenerar” en un incumplimiento de contrato, del que dimanan unas acciones específicas a ventilarse “bajo una óptica diferente”, no hizo otra cosa que esgrimir un criterio eminentemente jurídico. Pues que, a ojos vistas, con tal modo de razonar y seguramente teniendo en mente que la competencia puede resultar restringida por ley o por contrato, acabó sentando la tesis de que el diferendo en torno al pacto de exclusividad que ligaba a dichas sociedades, debía zanjarse por una acción contractual, que por no haber sido formulada en este preciso debate, habría de ventilarse en un escenario diferente. Vino a considerar así, que no hace al caso la acción que por actos de competencia desleal consagraba el código de comercio.
Expuesto ese particular punto de vista, toral al momento de calificar la situación de la Distribuidora de Combustibles Cartagena, correspondía por obvias razones al recurrente, fustigarlo, y claro está, utilizando al efecto la vía adecuada en casación. Y ello demandaba, desde luego, un discurrir en torno al punto que crease una verdadera disputa con el parecer del juzgador, un discurso específico que diese cimiento a la acusación, una confrontación real orientada a derruir ese parecer, como es de esperarse en un recurso de ese linaje, tanto más cuando se viene admitiendo en el recurso que el contrato en cuestión existe. La consecuencia de no haberse atacado este argumento basilar de la sentencia, es que la decisión que adoptó el tribunal frente a la distribuidora demandada, debe quedar en pie.
3.- Pues bien, reitérase que al referirse a la acción contractual, lógicamente el tribunal sólo pudo estar hablando respecto a la distribuidora. Circunstancia que indica sin duda que resta abordar lo que en particular atañe a Terpel.
Así, recuérdese que, en criterio del tribunal, el suministro que Terpel hizo de sus productos en la referida estación de servicio, ocurrió «a instancias o iniciativa de Distribuidora de Combustibles Cartagena Ltda.», la que además efectuó el cambio de surtidores y demás elementos de identificación de la empresa.
Al margen, estableció que la Esso no se presentó en un término prudencial a retirar los surtidores de gasolina que se encontraban en la estación, y que los nuevos aparatos de este tipo instalados contaban con elementos distintivos de la marca Terpel, suficiente para evitar la confusión denunciada en la demanda.
Arrancando de estas liminares consideraciones, fue que desembocó sin muchas explicaciones en que la conducta atribuida a la demandada Terpel, no merece el calificativo de competencia desleal, no sin destacar que el contrato no tiene efectos respecto de dicha entidad.
Se anotó igualmente, que el censor aduce frente a estas apreciaciones, que con prescindencia de la existencia de un subarriendo, la conducta de las demandadas es por sí sola constitutiva de competencia desleal: porque Terpel sabía del pacto de exclusividad, por lo que sus efectos le eran extensivos, porque fue alertada para que se abstuviera de adelantar negociaciones con respecto a la estación y porque inició el suministro de productos cuando todavía no se habían desmontado los elementos de publicidad de la actora.
En otras palabras, rebate con vehemencia la evaluación que de la situación fáctica hizo el tribunal frente al fenómeno en estudio, quejándose de la preterición de varios medios de prueba que, de haber visto el tribunal, lo habrían conducido a establecer que tanto la distribuidora como Terpel incurrieron en actos de competencia desleal.
4.- Al estudio entonces de lo concerniente a este tema se aplica ahora la Corte, comenzando por la última reflexión del tribunal fustigada en la censura, pues es allí donde acierta el ataque formulado y donde encuentra su razón de ser.
En efecto, admite el juzgador que de todos modos al sitio fueron introducidos surtidores de gasolina con la marca Terpel antes de que se verificara el retiro de la mencionada publicidad, justificándolo, sí, en que la Esso retardó su retiro, lo que condujo a la sociedad ‘Distribuidora de Combustibles’ a realizarlo una vez transcurrido un período prudencial.
Empero, tamaña justificación carece de respaldo probatorio; en autos no aparece prueba alguna de que la sociedad demandante hubiese contraído el compromiso de retirar sus elementos distintivos de la estación de servicio, por lo que ese presunto desinterés de la Esso justificativo de la actitud de las demandadas, no pasa de ser una mera suposición del fallador para negar, en un muy particular parecer, la idoneidad de ese acto para configurar competencia desleal, lo que deja al descubierto que en el punto se equivocó entonces el tribunal de medio a medio. Tanto que no se atisba cómo podría haber pasado la actora por semejante compromiso, si fue siempre de su interés que el contrato de exclusividad se observara cabalmente. Dicho de otro modo, cuando menos exótico fuera pensar que la Esso, así y todo se considerase traicionada en el contrato, debiera correr sin pérdida de momento a allanarle el camino a su contendor. No se remite a duda, entonces, que fue el del tribunal un desatino fulgurante.
Y de no haber caído en él, habría tenido que considerar, ya con olvido de esa fantasmagórica justificación, si los hechos atribuidos a Terpel constituían competencia desleal. Y como para la Corte sí lo fueron, derívase que dicho error fue, además, trascendente.
a.- En pos de constatarlo, puntualízase que la legislación aplicable al caso resulta ser la contenida en los derogados artículos 75 y 76 del código de comercio, en vigencia por la época en que ocurrieron los hechos, disposiciones en las que a la par que se encontraban definidas las conductas constitutivas de competencia desleal atendiendo los criterios del modelo profesional preponderante en la normatividad mercantil hasta la expedición de la ley 256 de 1996, se determinaban las acciones que podía ejercitar el afectado con comportamientos semejantes.
A tono con la sobredicha legislación, tiénese que la competencia, concebida como una disputa racional entre sujetos que concurren en el mercado con el propósito de atraer o captar una clientela actual o potencial, ejecutando un sinnúmero de estrategias, todas diseñadas con el propósito de hacerse a ella, de mantenerla e incrementarla, fin al que conduce esa lucha por la conquista del mercado, es un concepto consustancial a los principios de libertad de empresa y libre comercio proclamado en la Carta Política.
Ello indica claramente que no es un derecho absoluto, pues es innegable que la libertad económica no entraña en si misma una permisión ilimitada e irrestricta de realizar cualquier conducta en el mercado; limitantes y restricciones establecen la Constitución y la ley para garantizar la igualdad de condiciones de quienes concurren en el mercado a ofrecer sus productos y servicios, en beneficio de los empresarios y de la comunidad en general.
En cuanto a esas limitaciones, la doctrina de la Corte ha señalado que «(…) la competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos. Por lo tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus forma, o en desorganización del mercado en su conjunto. Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival» (sentencia de 10 de julio de 1986, G. J. t. CLXXXVII, segundo semestre de 1986, pags. 24 y 25). Esto es, la clientela se granjea en franca lid, pensando más en la virtud propia que en la degradación ajena; en una palabra, que se la conquiste meritoriamente.
De la enumeración contenida en el artículo 75 del citado código, cabe destacar y reproducir, en cuanto vienen al caso, las previsiones de los numerales 1o. y 4o. cuyo tenor era el siguiente:
“Constituyen competencia desleal los siguientes hechos:
“1o.- Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos y servicios;
“(…)
“4o.- Los medios o sistemas encauzados a obtener la desviación de la clientela siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles”.
b.- Ahora bien, sábese que además de fundarse en que la Esso tenía la obligación de retirar su publicidad de la estación de servicio, el tribunal descartó que el comportamiento de Terpel entrañara competencia desleal -a pesar de esa coexistencia indiscutida de signos distintivos de las entidades competidoras en el lugar-, después de advertir que los nuevos surtidores instalados tenían «los colores y marcas de Terperl», por lo que no había modo de que se crease confusión en los consumidores ni desviación en la clientela.
Y, resáltase, a esa segunda conclusión arribó con abstracción total del contexto en que esa conducta fue desplegada o, por lo menos, sin un referente objetivo que permita ahora establecer qué pautas contempló en esa labor valorativa.
No obstante, bien miradas las cosas bajo la óptica propia de las normas de competencia desleal, fácilmente puede establecerse que si al estudiar los alcances del comportamiento de Terpel el sentenciador hubiera reparado en las fotografías aportadas al proceso con la demanda, cuyo significado probatorio es más que diciente, como adelante se verá, y con vista en ellas hubiera apreciado los otros medios de prueba con que el litigio fue abastecido que se dicen preteridos en la acusación, particularmente las misivas cruzadas entre Terpel y la Esso momentos previos a que el suministro se iniciara, muy seguramente habría concluido que sin duda, esa actuación encaja sin dificultad en la descripción legal de lo que constituye de una actividad desleal en el comercio, realizada y auspiciada por dicha firma durante un espacio temporal delimitado.
En efecto, valorado en conjunto el contenido de las señaladas fotografías (folios 49 a 51 del Cdno. 1) cuya fuerza de convicción en torno al punto es para la Corte definitiva, con lo expresado en las comunicaciones que mutuamente se enviaron la Esso y Terpel en el mes de mayo de 1990 (folios 8 y 9 del Cdno. 1), se nota de manera palpable que indican mucho más de lo que el ad-quem quiso ver en ellas; y mucho más si se analizan en forma integral con las otras probanzas, esto es, la escritura 3266, el interrogatorio absuelto por el representante legal de la sobredicha entidad y las declaraciones de Jorge Correa Castellar, Humberto Meza Pulido y Jaime Salazar Torres, pues todas imponen concluir que, al haberse sobrepuesto la publicidad de Terpel sobre los elementos de identificación que la Esso tenía en la estación en las condiciones que reflejan las pruebas aludidas, se creó una mixtura inaceptable de marcas y colores de por sí suficiente para desorientar al consumidor en general y desviar la clientela.
Porque si con las citadas comunicaciones, Terpel fue prevenida por la Esso para que suspendiera de inmediato las gestiones que venía adelantando con la ‘distribuidora’ para comenzar con el suministro de sus productos en la susodicha estación de servicio, pues de tiempo atrás venían comercializándose en ella sus bienes y servicios, y adicionalmente era consciente de que en las instalaciones todavía se encontraba expuesta publicidad de su competidora, lo menos que de ella podía esperarse es que aguardara a que esos signos de identificación fueran retirados por completo; que al no adoptar las previsiones pertinentes se encontraría indirectamente pero con pleno conocimiento, ofreciendo sus mercancías al consumidor al amparo de una publicidad y un prestigio ajenos, o al menos en confusión con la imagen de la demandante, incurriendo de esta suerte en actos de aquellos tildados como constitutivos de competencia desleal, a términos del entonces vigente artículo 75 del código de comercio.
Empero, desentendida de esas circunstancias, obstinándose en la eventual ineficacia de los acuerdos de exclusividad celebrados entre su competidora y la ‘distribuidora’ y prevalida del falso entendimiento que tenía de la libertad que tenía para aceptar la oferta, procedió sin mayor sensatez a proporcionarle a la demandada los surtidores de combustible citados, para que sustituyera con ellos los que se encontraban instalados en la estación de Mamonal, lo que de manera indubitable daría lugar -y de hecho ocurrió- a una coexistencia de elementos de identificación inadmisible.
Y, sobre el punto recuérdese que fue en la contestación donde aseguró la demandada en cuestión, que ciertamente «suministró emblemas, productos y demás, a DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES CARTAGENA LTDA., una vez celebrado el contrato correspondiente con esta última firma», lo que corroboró su representante en una de las respuestas al interrogatorio que absolvió en la primera instancia, cuando aceptó que los emblemas, marcas y equipos que se encuentran en la mencionada estación de servicio son de su propiedad.
Cual si fuera poco, presentes ya en la estación ambos signos distintivos correspondientes a una y otra competidora, se inició el suministro de productos de la marca Terpel hacia la estación, agravándose de esa manera la confusión que de hecho emanaba de esa combinación; el testigo Humberto Meza Pulido, quien a la sazón era funcionario de la demandante -«representante de zona Cartagena»-, asevera sobre el punto que la ‘Distribuidora de Combustibles’ no volvió a adquirir productos de la Esso a partir del 23 de mayo de 1990. Y fue sólo algo más de tres meses después, en septiembre de 1990 (mes en que fueron tomadas las fotografías que de la estación de servicio obran en autos) cuando Terpel comenzó a vender a la Distribuidora de Combustibles Cartagena sus productos, según el testimonio de Jaime Salazar Torres, quien por la época de los hechos era Superintendente del área Norte de la ‘Esso Colombiana’.
En el mismo sentido, Jaime Salazar Torres afirma que para el tiempo en que Terpel comenzó el aludido suministro, «la identificación de la fachada y las islas de llenado continuó siendo de la Esso, mezclada con los otros avisos de Terpel durante diez (10) días aproximadamente». Y que la referida situación duró «menos de un mes», dice a su vez, sin precisar fecha, Jorge Correa Castellar, administrador en ese entonces de la sociedad ‘Distribuidora de Combustibles’.
De manera que, de acuerdo con lo expuesto, nada justifica el proceder de Terpel, ni aun la razón adicional aducida por el tribunal para descartar la confusión, por cuanto no se puede cerrar los ojos, se repite, ante el hecho incontestable resaltado por las fotografías aludidas, revelador de que las enseñas y colores que dominaban en el punto de venta y podían atraer la clientela, eran sin ambages los de la Esso. Y, en fin, el caso es que ese argumento carece de eficacia para eliminar la confusión del consumidor, cuyo amparo dentro de una concepción moderna es tan principalísima como la del mismo competidor afectado; hoy está fuera de duda, pues, que al consumidor hay que garantizarle las preferencias y su libre escogencia, estableciendo los mecanismos que lo pongan a cubierto de todo aquello que constriña su voluntad, y de ahí que todos a una convienen que hay que proscribir desde los métodos aviesos, hasta los meramente delusivos o engañosos. Mecanismos esos que ya forman parte del ordenamiento jurídico patrio, y, como ahora es muy de notar, la protección que deviene como consecuencia de reprimir los actos de competencia desleal como los que se juzgan.
En suma, el error del tribunal en la percepción de la situación fáctica está en no haber concluido que del expediente sí emanaba la deslealtad atribuida a Terpel; particularmente porque no le entregó a las fotografías todo el peso persuasivo que en ese sentido ofrecían. Si, pues, pese a tan fúlgidas pruebas, pasó el sentenciador de largo ante ellas, sin ambages hay que decir que esplendente fue el yerro fáctico.
c.- Resta, pues, averiguar por la trascendencia del mismo, vale decir, preguntarse si, de no haber ocurrido el desatino, la decisión del tribunal habría sido diversa; y la verdad es que en lo que hace concretamente a la aspiración indemnizatoria en nada hubiera mejorado la situación de la actora, si es que, por otra parte, para el tribunal el daño lo habría recibido, antes bien, la distribuidora demandada. Evócase ciertamente que el sentenciador, viniendo de analizar las consabidas fotografías, fue a dar en la conclusión de que esa circunstancia, si incidió en la producción y venta de la estación, “iría en detrimento de su dueño, mas no de la Esso Colombiana Limited, con quien la firma Distribuidora de Combustibles Cartagena había roto para esa fecha, los vínculos comerciales”. Y es ese un punto a cuyo encuentro no salió el casacionista. Así que la Corte no puede al respecto volver la mirada.
Lo que significa, en último resultado, que siguiendo enhiesto lo de la falta del daño, sucumbe cualquier anhelo de resarcimiento; a lo que parece, de ello fue consciente el impugnador, desde que en el alcance de la impugnación dice que aspira “al menos” a una parte del petitum.
Así que no se puede desconocer que de cara a la reparación de perjuicios no resulta trascendente el yerro en que incurrió el tribunal; pues, como se anotó, de todos modos se trataba de una pretensión que estaba condenada al fracaso. No puede decirse lo mismo, en cambio, si se aparta la mirada de esa específica zona litigiosa, porque entonces el sentenciador habría tenido que parar mientes en que eso no era todo lo que recabó la actora, en cuyo caso hubiera terminado acogiendo la primera pretensión del libelo demandatorio, que precisamente tiene un contenido que no pasa de la mera declaración. Allí se pidió, en verdad, la declaración de que “las sociedades demandadas [y ya se sabe que Terpel fue una de ellas] han realizado en contra de ESSO COLOMBIANA LIMITED actos de competencia desleal, en el inmueble ubicado en esta ciudad de Cartagena en la estación de servicio denominada Mamonal”. Se trató, pues, de una aspiración puramente declarativa, cuyo interés no se remite a duda, por supuesto que la enorme trascendencia que aspecto tal tiene en el tráfico mercantil, la reviste por sí misma de utilidad y de necesidad jurídicas; no solamente porque el estatuto mercantil establece en el numeral 6° del artículo 19 el deber de «abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal» para quienes ejercen el comercio, sino porque la naturaleza y alcance de la materia tratada lo descubren fácilmente: en la hora actual ha de admitirse que son y deben ser variadas las formas de protección de la competencia en un comercio que no ceja en ingeniar medios para captar la clientela. La reparación efectiva de un determinado daño, con todo y la importancia que desde tiempo inmemorial se reconoce en el ámbito de la responsabilidad civil, se queda corta para reprimir las cada vez más refinadas y sutiles formas de competencia desleal, como pasa a analizarse.
Ciertamente, dentro de la temática de la competencia desleal, y más cumplidamente en lo que atañe a las acciones a que ella da lugar, no se reduce necesariamente a conseguir la reparación de un daño. No todo acaba ahí. Porque dado el impacto nocivo que por sí mismo importa semejante deslealtad, que, como quedó dicho, no sólo compromete el interés del competidor sino que incluso puede alcanzar también el de toda la colectividad, donde se encuentra el consumidor, es de desear que, al lado de aquella herramienta indemnizatoria, que, a juzgar por lo dicho, satisface al interés particular del comerciante afectado, exista también la manera de que se ponga a salvo, y con él ese otro interés masificado, de la reiteración de tan reprensible práctica comercial. No parece suficiente, pues, que se pague el daño causado; a veces vale más prevenirlo. Y para ello se revela idónea la admonición, pues que a través de ella se facilita la identificación de quienes a la hora de luchar por el mercado no respetan límites. Apercibimiento que en casos puede acompañarse incluso de apremio, como de hecho lo prescribía el artículo 76 del código de comercio refiriéndose expresamente a la posibilidad de la susodicha conminación, la cual, dicho al paso, puede ser ejercida como pretensión autónoma, o como aneja a la resarcitoria, pues tiene dicho la jurisprudencia acerca del punto que nada impide para que en un momento dado el actor “pueda limitar los alcances de su pretensión a la consecución de la orden judicial que haga cesar las consecuencias nocivas que consigo llevan las aludidas prácticas”, caso en el cual no se inquiere “la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero”, pues basta comprobar la ejecución de un acto desleal de aquellos que por sí mismo son aptos a desviar o confundir la clientela o a desorganizar la empresa del competidor (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1995, expediente 3939).
Al compás de esa línea argumentativa, cabe concluir que una pretensión meramente declarativa, como es la que aquí se dedujo en la primera pretensión, halla perfecto acomodo en el concepto genérico que de admonición viene de analizarse.
5.- Así las cosas, el cargo florece parcialmente.
Sentencia sustitutiva:
Conforme al estudio que motivó el éxito del cargo, muy poco, por no decir que nada, queda por agregar, habida consideración que si el yerro hallado se debe básicamente a que el sentenciador no advirtió que la sociedad Terpel del Norte S.A. incurrió en los actos de competencia desleal que se le atribuyen en la demanda, la consecuencia de ello es que el petitum incoado por la demandante debe abrirse paso, aunque, claro está, sólo en cuanto a Terpel y exclusivamente en lo que se refiere a la declaración impetrada en la primera de las pretensiones.
Así, la sentencia de primer grado, que denegó integralmente las pretensiones de la demanda, habrá de modificarse con vista en lo discurrido.
Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa en forma parcial la sentencia de procedencia y fecha preanotadas.
Y en sede de instancia resuelve:
Modifícase la sentencia apelada en aquella parte en que absuelve a la sociedad Terminal de Distribución Costas de Productos de Petróleo del Norte S.A. «Terpel del Norte S.A.», para en su lugar, declarar que ésta cometió los actos de competencia desleal de que fue acusada en la demanda. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.
Las costas en ambas instancias deberán ser canceladas a favor de la entidad demandante por la aludida sociedad demandada. Tásense.
Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso.
Notifíquese.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JORGE SANTOS BALLESTEROS
JOSE FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO