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S-077-2001 [6602]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil uno (2001).
Ref.: Expediente No. 6602
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 1997 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso que contra IGNACIO ALBERTO GOMEZ ALZATE adelantó la Defensoría de Familia de Manizales del Instituto de Bienestar Familiar (Regional de Caldas) en interés de la menor BIBIANA URREGO.
ANTECEDENTES
1. En demanda que por reparto correspondió conocer al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, la Defensoría de Familia de Manizales, actuando en representación de los derechos de la menor BIBIANA URREGO, por solicitud expresa de su madre MARTHA LUCIA URREGO, convocó a proceso especial de filiación extramatrimonial a IGNACIO GOMEZ ALZATE para que, con su citación y audiencia, en sentencia definitiva se le declare padre extramatrimonial de la menor, se ordene lo relativo a la patria potestad y guarda de la menor y se haga la anotación pertinente en el registro civil de nacimiento.
2. Para dar fundamento a dichas pretensiones señaló como supuestos fácticos los siguientes:
MARTHA LUCIA URREGO e IGNACIO ALBERTO GOMEZ ALZATE se conocieron el 24 de diciembre de 1983 en una cafetería del Barrio La Sultana, donde ambos residían. Desde entonces, entablaron una amistad aprobada por la madre de la demandante a quien acudieron desde el primer día que se conocieron, para que les permitiera salir a pasear juntos. En julio de 1984 IGNACIO le declaró su amor a MARTHA LUCIA y desde esa fecha se hicieron novios, salían frecuentemente a pasear por la ciudad y sostuvieron relaciones sexuales a los cinco meses después de haber iniciado su noviazgo, en la Residencia “El Viajero” “en el mismo sitio cada ocho días durante 10 meses”.
Como consecuencia de tales relaciones sexuales, MARTHA LUCIA quedó en estado de embarazo, circunstancia que le comunicó a IGNACIO en el quinto mes de gestación, a lo que éste le respondió: “si es niña no es mía”.
El demandado le colaboró económicamente a MARTHA LUCIA hasta cuando ésta contaba con siete meses de embarazo, época en que, a causa de una enfermedad denominada Preclancia, tuvo que ser internada en el Hospital Universitario de Caldas, y motivo por el cual la niña demandante nació el 13 de agosto de 1985, a los ocho meses de embarazo.
Recién nacida la menor, la madre se topó con el demandado cuando ella se dirigía a registrar a la niña; entonces la conoció, mostró su disgusto por tratarse de una niña y le dio a la madre $3000 a la vez que le dijo que si deseaba su ayuda no fuera a decir que la niña era de él.
Pero las relaciones entre ellos continuaron hasta que la menor, BIBIANA URREGO, tuvo nueve meses de nacida, cuando la madre le propuso al demandado que la reconociera. Después no supo más de él.
El demandado, citado y requerido que fue por la Defensoría de Familia, manifestó conocer a MARTHA LUCIA URREGO y negó ser el padre de la menor.
3. Admitida a trámite la demanda, notificado el auto admisorio de la misma y surtido el traslado correspondiente, por intermedio de apoderado judicial el demandado dio oportuna respuesta a las súplicas deducidas, oponiéndose a las declaraciones y condenas impetradas y negando todos los hechos salvo el primero, alusivo a la fecha y circunstancias en que la madre y el demandado se conocieron, y el último, referido a la citación y requerimiento que la Defensoría le hizo a fin de que reconociese a la menor y respondiese por su obligación. Propuso como excepción de fondo la “exceptio plurium constupratorum” sustentada en el hecho de que por la época en que pudo tener lugar la concepción la madre sostenía relaciones con OLAC DE JESUS CUERVO.
Creado así el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se han dejado reseñados, se tramitó el primer grado el cual terminó con sentencia de fecha 25 de septiembre de 1995 en la que el juzgado del conocimiento declaró que el demandado es el padre de la menor BIBIANA URREGO, hija de MARTHA LUCIA URREGO, y en consecuencia, ordenó la inscripción de la parte pertinente de la sentencia en el registro de nacimiento de la menor, decretó en su favor alimentos en cuantía de $30.000 mensuales, con incrementos anuales del 20% y no condenó en costas por cuanto la menor actuó por conducto de la Defensoría de Familia.
Apelado por el demandado el fallo reseñado, correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, corporación que, luego de rituada esa segunda instancia, con decreto y práctica de pruebas de oficio, por sentencia de la Sala Civil Familia confirmó la providencia impugnada y la adicionó disponiendo que las consignaciones bancarias impuestas se realicen dentro de los primeros cinco días de cada periodo en el domicilio de la menor.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Inicia el Tribunal con el relato sintético de la demanda y sus fundamentos de hecho así como de la tramitación procesal surtida en la primera instancia, para luego descender a las consideraciones que lo llevaron a confirmar la sentencia, las cuales bien pueden compendiarse del siguiente modo:
Se detiene en primer término en las causales de paternidad consagradas en los numerales 4º y 5º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, que reproduce, para decir de ellos que el trato sexual de la pareja debió de producirse, para engendrar a la menor, entre los 180 y los 300 días contados hacia atrás desde el momento en que se produjo el nacimiento, que para el caso concreto los sitúa entre el 14 de febrero de 1985 y el 17 de octubre de 1984. Y en cuanto al trato personal y social, indica que debe demostrarse durante la época del embarazo y el parto, traducido en manifestaciones externas que hayan trascendido el ámbito social, por lo que resulta de gran importancia los testimonios de los vecinos, amigos, parientes y personas relacionadas en razón de la profesión.
Sentadas las anteriores premisas pasa el fallador a analizar los testimonios de Aurora Marín Correa, abuela de la menor, Nicolás Cocuy Rojas, William Urrego Marín, María Marleny Arteaga Sánchez y Olac de Jesús Cuervo, así como la declaración rendida por la madre de la menor y el resultado (compatible) de la prueba antropo-heredo-biológica, para concluir que en su conjunto, la prueba allegada, de acuerdo a la sana crítica, permiten confirmar la sentencia del juez a quo.
Resalta apartes de cada testimonio, así: de Aurora Marín indica que ella declaró que el demandado iba a su casa por su hija y la invitaba a salir por lo regular los domingos, que sabe del noviazgo porque su hija se lo decía al igual que las vecinas de la cuadra. Que la madre de la menor sólo salía con el demandado y que no le consta que éste hubiese dado dinero u otras especies para la manutención de la menor demandante, pero sí recuerda que la madre llegaba a la casa con “el tarrito de leche y le decía que Ignacio se lo había dado”.
Del testimonio de Nicolás Cocuy, señala el Tribunal que conoce a la madre de la menor hace veinticinco años, por ser vecino de ella, que como en la casa de Aurora Marín (abuela de la menor) vivía un cuñado de él advertía cuando el demandado tocaba la puerta después de las seis de la tarde para salir con la madre de la menor, que a ésta y al demandado los vio juntos, de gancho o cogidos de la mano, en la Cafetería La Real, por el año 1983 u 84 en ocho meses, desde febrero hasta octubre, cuando comenzaron los escándalos de la abuela por el embarazo de la madre de la menor.
En cuanto al dicho de William Urrego Marín, hermano de la madre de la menor, resalta que el demandado conoció a su hermana a finales de 1983, que en esa época ella permanecía en casa ayudándole a su madre en las labores domésticas, que su hermana veía al demandado por las noches, que el testigo llegaba y los veía situados a la entrada de la casa, cogidos de la mano, como si fuesen novios, charlando, y que cuando el demandado llegaba, tocaba la puerta y él se asomaba y decía “Mami vino Ignacio llame a Martha”. Que se enteró a finales de 1984 del embarazo de su hermana por los problemas que hubo en casa, que desde esa época el demandado no volvió a visitar a su hermana pero que después de nacer la menor el demandado le envió $300 o $500 para la leche y a él le dio la plata porque su hermana lo mandó para que se hiciera responsable por la niña.
El Tribunal se refiere al testimonio de María Marleny Arteaga, quien se dio cuenta de que la madre de la menor y el demandado andaban juntos de la mano por La Sultana y la madre decía que eran novios, que los veía cuando salían de la casa, que se dio cuenta de las relaciones íntimas porque la madre de la menor le dijo que “estaba en embarazo y que era de él”. Que la madre le mostró $300 que el demandado le había dado luego de haber nacido la menor, todo para comentarle que “eso para qué le servía, que no le alcanzaba para nada”.
De Norberto Cárdenas resalta que no conoció ninguna relación entre la madre de la menor y el demandado, que el comportamiento de ella en las discotecas no era el mejor, que los comentarios sobre ella se los hizo un compañero de nombre Jhon Jairo Arcila.
Se refiere extensamente al testimonio de Olac de Jesús Cuervo -conoce a la madre de la menor hace doce años, al igual que al demandado por haber jugado fútbol con él en la cancha del barrio- del que resalta, entre otros aspectos, que no supo de ninguna relación entre Ignacio y Martha, pero que ella buscaba mucho a este testigo, a quien conoció en una cafetería a mediados de 1983 y con quien tuvo relaciones sexuales a instancias permanentes de la madre de la menor, durante un año y nueve meses (hasta 1985) cuando él las terminó por estar cansado de ella.
De la declaración de la madre de la menor, expresa el Tribunal, entre otros aspectos, que ella dijo que en 1983 conoció al demandado y al año siguiente sostuvieron relaciones sexuales en el Hotel El Viajero hasta 1985, que quedó en embarazo y tuvo una niña a los ocho meses por haber sufrido de preclampsia, que el demandado le proporcionó alguna ayuda al comienzo, que no tuvo relaciones sexuales con hombre diferente de Ignacio Alberto Gómez.
Alude al resultado (compatible) de la prueba antropo-heredo-biológica, para así concluir en la confirmación de la sentencia, pues encuentra que los testigos, en forma unánime, narran con explicación de tiempo, modo y lugar los hechos de que tienen conocimiento, especialmente Nicolás Cocuy y María Marleny Arteaga, de los que resalta el hecho de no ser parientes de la madre de la menor y la forma espontánea como explicaron lo que conocían, coincidentes con el dicho de la abuela y el tío de la menor, respecto de los cuales advierte que la circunstancia de ser parientes no es determinante para que se excluya su análisis sino que exige mayor rigor su examen.
De otro lado, desestima los testimonios de Norberto Morales y Olac de Jesús Cuervo, pues al primero lo halla dubitativo y al segundo con manifiesta intención de favorecer al demandado calificando de sospechosa, además, “la trama que arma de un amor a primera vista coincidente con una primera relación sexual de la cual siguieron otras” de la cual no se enteraron los amigos ni los pairentes.
Luego de sentada su conclusión, prosigue el Tribunal con la crítica a los argumentos de la apelación, para en seguida examinar la exceptio plurium constupratorum, consistente en el hecho de que la madre de la menor sostuvo relaciones con Olac de Jesús Cuervo por la época en que ocurrió la concepción, y sobre la cual, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, sostiene que debe tener como punto de partida el hecho de que el demandado acepte haber tenido relaciones sexuales con la madre de la menor, confesión que en este proceso está ausente, amén de no ser irrefragables las pruebas sobre la existencia de las relaciones sexuales concurrentes, pues la única persona que pone en duda las relaciones de la madre de la menor con el demandado es precisamente Olac, “cuyas afirmaciones no le merecen credibilidad a la Sala”.
LA DEMANDA DE CASACION
CARGO PRIMERO
Mediante este cargo se acusa la sentencia de ser inconsonante “por extra facta, por acoger el petitum litigioso con base en hechos no determinados en la demanda, ajenos a la pendencia, pues en la demanda no se dijo que la mamá de la menor demandante no hubiera tenido relaciones sexuales con hombres distintos del demandado por la época en que se presume la concepción de la menor, no empece invocarse la causal de relaciones sexuales como causa petendi de la filiación extramatrimonial”
Y con el fin de demostrarlo, recuerda el censor que la menor demandante fundó sus pretensiones en las relaciones sexuales de su mamá con el demandado por la época en que se presume la concepción de aquella. Pero, agrega, no determinó los “hechos necesarios para estructurar esta causal de filiación extramatrimonial”, pues no indicó que su mamá, por esa época, no tuvo relaciones sexuales con hombres distintos del demandado, ni que, de haberlas tenido, éste acogió como hija a la demandante por actos positivos de paternidad. Califica el censor estos supuestos fácticos de “ineludibles” pues solo con su verificación procesal se podrá tener certeza sobre la vinculación causa-efecto entre las relaciones sexuales y la paternidad extramatrimonial. Concluye que la falta de determinación de esos hechos en la demanda conduce a que la sentencia ad quem sea inconsonante porque a pesar de esa ausencia se acogió la causal de relaciones sexuales como estructurante de la filiación extramatrimonial disputada. Solicita en consecuencia, que la Corte, en sede de instancia, profiera sentencia inhibitoria.
CONSIDERACIONES
Es sabido que cuando el Tribunal supone hechos no aducidos en la demanda y con base en ellos decide un litigio en forma favorable al actor, la sentencia así concebida peca de incongruente, pues, como lo pregona el artículo 305 del C. de P. C, la sentencia debe estar en consonancia, entre otros aspectos, con los hechos aducidos en la demanda. Pero no significa lo anterior que la demanda deba contener, cual lo cree el censor, todos aquellos hechos positivos o negativos que, en abstracto, prevea la norma que quiere hacerse actuar en un litigio, no sólo para configurar el derecho sustancial que en ella se indica sino también para enervarlo. Así, en el caso de la presunción de paternidad extramatrimonial contenida en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, lo que debe aducir el demandante es que su madre y el demandado –presunto padre- tuvieron relaciones sexuales por la época en que, según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción; tales relaciones sexuales puede el demandante acreditarlas no sólo mediante la poco factible prueba directa de esas relaciones sino también mediante esa otra prueba de indicios consistente en la acreditación de un trato particular (personal y social) entre la madre y el presunto padre que haga inferir relaciones íntimas entre ellos dos. Esta parte última de la norma comentada, atinente a que dichas relaciones sexuales pueden inferirse del trato personal y social que se prodiga la pareja, no viene a ser más que una de las posibles maneras de llegar al conocimiento deductivo de un hecho desconocido (la relación sexual por la época de la concepción) partiendo de la acreditación de uno que sí se conoce (el trato). Pero, de toda esta conjunción de hechos e inferencias, lo que en definitiva debe el demandante aducir es que la madre y el demandado tuvieron relaciones sexuales, sin importar –recuérdese la libertad probatoria que hoy día impera- la manera legal de cómo lo demuestra. Ahora bien, la misma norma prevé, a manera de excepción que puede proponer y demostrar el demandado, entre otras, que él tenía imposibilidad para engendrar en ésa época (la de la concepción), o que la madre por ese tiempo tuvo relaciones sexuales con otro u otros hombres, lo que no significa que deba el demandante, en una suerte de adivinación no admisible, negar de antemano –en la demanda y no en la réplica a las excepciones, por ejemplo- esos hechos so pena de quedar trunca la causa petendi aducida, porque, se repite con otras palabras, una cosa son los hechos base del derecho (las relaciones sexuales por la época de la concepción) y otra los hechos base de las excepciones (impotencia generandi o exceptio plurium constupatrorum), que a su vez, como es sabido, pueden dar lugar a aducir hechos que las contrarresten, como es el caso que presenta el mencionado numeral 4 del artículo 6 de la ley 75 de 1968, que le permite al demandado demostrar la exceptio plurium, y, a su vez, al demandante (esto es, quien se pretende hijo del demandado), demostrar que ese demandado “por actos positivos acogió al hijo como suyo”, hecho nuevo que, como se ve, sólo tendría que venir a ser aducido y demostrado para enervar la exceptio plurium.
En consecuencia, el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO
En este cargo se acusa la sentencia de violar indirectamente, por indebida aplicación, los arts. 1º, 4º ord. 4º (con la reforma del art. 6º de la ley 75 de 1968), 7º, inc. 1º (con la reforma del art 10º de la ley 75 de 1968) y 12 de la ley 45 de 1936; 250 inc. 2º del Código Civil (con la reforma del art. 1º de la ley 29 de 1982); 13 de la ley 75 de 1968 y 11 del dto. 2272 de 1989; 16 inc. 2º de la ley 75 de 1968, 411-5º del Código Civil (con la reforma del art. 31 de la ley 75 de 1968), 25 de la ley 45 de 1936 (con la reforma del art. 31 de la ley 75 de 1968) y 135 dei Código del Menor (dto. 2737 de 1989): 92, 401, 402 y 403 del Código Civil: y por falta de aplicación de los arts. 75-6-12, 77-5-6-7, 97-7, 63 y 67; 333-4. 37-4 (con la reforma del art. 1º-13 del dto. 2282 de 1989) y 401 (con la reforma del art. 1º – 204 del dto. 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil: 4º, 5º y 8º de la Ley 153 de 1887, 10º de la Ley 153 de 1887 (con la reforma del art. 4º de la Ley 169 de 1896) y 230 inc. 2º de la Constitución Política, a causa de los errores de hecho cometidos al suponer reunido, sin estarlo, el presupuesto procesal “demanda en forma”, por dos aspectos: en primer lugar, porque no se determinaron los hechos requeridos para estructurar la causal de relaciones sexuales invocada como causa petendi de la investigación de paternidad, al no indicarse en la demanda que la mamá de la menor demandante no tuvo relaciones sexuales con hombres distintos del demandado por la época en que se presume la concepción de la menor; y en segundo lugar porque la Defensora de Familia que apoderó a la menor demandante no acreditó su calidad invocada, ni se identificó como abogada y ni siquiera afirmó que lo fuera.
Con miras a su demostración, recuerda que el Tribunal tuvo por reunidos los presupuestos procesales, incluido el de demanda en forma. Sin embargo, al fundar las pretensiones en las relaciones sexuales de la madre con el demandado por la época en que se presume la concepción de aquella, no determinó la menor demandante los hechos necesarios para estructurar esta causal de filiación extramatrimonial, por cuanto no indicó, en ninguno de los hechos de la demanda que su mamá, por la época en que se presume la concepción de la menor, no tuvo relaciones sexuales con hombres distintos del demandado ni que, de haberlas tenido, éste acogió como hija a la demandante por actos positivos de paternidad; supuestos fácticos estos que califica de ineludibles pues solo con su verificación procesal es que puede tenerse certeza sobre la vinculación causa-efecto entre las relaciones sexuales y la paternidad extramatrimonial que se declaró. Y por suponerlos el Tribunal creyó que concurría el presupuesto procesal demanda en forma.
Recuerda el censor que en la demanda se alude a la causal de relaciones sexuales en los hechos 3, 5, 6, 7, 8, 9 y 11, y en ninguno de ellos se alude a los hechos cuya ausencia denota la censura.
Por consiguiente, en la sentencia el Tribunal supuso que la demanda había relacionado esos hechos estructurantes de la causal de filiación invocada, cuando lo cierto es que allí no se enlistaron los supuestos fácticos determinantes de dicha causal, por lo cual supuso erróneamente también el Tribunal que en la demanda se satisfizo el presupuesto procesal demanda en forma. Y con base en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, alusiva a la consecuencia que se sigue de la ausencia del presupuesto procesal demanda en forma, cual es el proferimiento de sentencia inhibitoria, pide que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque la sentencia del juez de primera instancia para en cambio sentenciar inhibitoriamente la litis.
CONSIDERACIONES
La “demanda en forma”, esto es, la que se ajusta a los requisitos establecidos en los artículos 75 y 76 del Código de Procedimiento Civil (aparte de algunos requisitos especiales para ciertos procesos), viene a constituir, junto con otros más, un presupuesto procesal que de estar ausente, impide del juzgador un pronunciamiento de mérito. Dentro de esos requisitos y para el caso que plantea el cargo, resalta ahora la Corte el contenido en el numeral 6º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, atinente a que la demanda debe contener “los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”, lo cual significa que la causa de pedir, la razón de ser de las pretensiones, suponen “afirmaciones que hace el demandante respecto al conocimiento de situaciones de hecho que están destinadas y son adecuadas por su propia naturaleza a determinada sentencia pedida” (Morales, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte Gral, Ed. ABC, Bogotá, pag 322), afirmaciones o mejor juicios, que deben poder subsumirse en una norma legal que el actor persigue que se le aplique, que sea la llamada a actuar en el litigio.
En el caso que se estudia es evidente que la demanda contiene doce hechos determinados, clasificados y numerados, atinentes, en su orden, 1) al conocimiento de la pareja Gómez Urrego, 2) a la amistad aprobada por la madre, 3) al inicio del noviazgo, 4) a los paseos que solían hacer, 5) a las relaciones sexuales que iniciaron (con determinación de lugar y fechas), 6) al estado de embarazo de la madre de la menor como fruto de esas relaciones, 7) a la colaboración económica que prestó el demandado, 8) a la enfermedad de la madre, 9) al nacimiento prematuro de la menor, 10) al disgusto del demandado al percatarse de que nació niña, 11) al deterioro de la relación y finalmente 12) a la diligencia en que el demandado negó ser el padre de la menor.
Por tanto, no se ve cómo puede estar ausente, por este aspecto, el presupuesto procesal de demanda en forma. Aun así, resulta equivocado afirmar que sea necesario que en la narración histórica de los hechos que sirven de fundamento para pedir, deban incluirse esas afirmaciones a que alude el cargo, pues ya se vio en el despacho del cargo anterior que lo que se requiere para que el juez declare la paternidad con base en las relaciones sexuales del demandado y la madre en la época de la concepción es precisamente esa afirmación, sin las agregaciones que la censura añade, que tienen que ver con las excepciones que puede proponer el demandado.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con el segundo ataque, salta a la vista que la causal de casación alegada, la primera, no es la que se acomoda a los hechos que le sirven de soporte, atinentes a la falta de acreditación de la calidad en que actuó la Defensoría de Familia, pues en últimas lo que se denuncia es una irregularidad constitutiva de nulidad por falta de representación. En reciente asunto de marcada similitud dijo esta Sala: “Omisiones de esta índole deben alegarse con base en la causal prevista en el numeral quinto del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que con independencia y autonomía está prevista para denunciar la nulidad no saneada.
El cargo, entonces, no prospera.
CARGO TERCERO
En este cargo se acusa la sentencia de violar indirectamente las normas sustanciales, por indebida aplicación de los arts. 1º, 4º ord. 4º (con la reforma del art. 6º de la Ley 75 de 1968), 7º inc. 1º (con la reforma del art. 102 de la Ley 75 de 1968) y 12 de la Ley 45 de 1936: 250 inc. 20 del Código Civil (con la reforma del art. 12 de la Ley 29 de 1982); 13 de la Ley 75 de 1968 y 11 del Dto. 2272 de 1989: 16 inc. 2º de la Ley 75 de 1968, 411-5º del Código Civil (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968), 25 de la Ley 45 de 1936 (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968) y 135 del Código del Menor (Dto. 2737 de 1989): 92, 401, 402 y 403 del Código Civil, todos ellos como consecuencia de errores de derecho cometidos en la recepción de todas las declaraciones de terceros, con violación de medio, por falta de aplicación, de los arts. 228-2 (con la reforma del art. 1º-105 del Dto. 2282 de 1989), 174 y 62 del Código de Procedimiento Civil.
Precisa el censor que en este cargo intentará demostrar que el Tribunal incurrió en errores de derecho al apreciar los testimonios recepcionados en el proceso, ya que en ellos se incumplió lo normado por el artículo 228-2 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 174 y 6º de ese ordenamiento. Expresa que de ellas se colige que en la recepción testimonial necesariamente debe acatarse lo preceptuado por el artículo 228-2 del C.P.C., so pena de vulnerarse los textos transcritos por irregularidad en las pruebas allegadas, máxime cuando las normas legales que disciplinan los requisitos exigidos para la recepción probatoria “son insoslayables por el juzgador y las partes, por tender a la inmaculación de los medios probatorios y al logro del mayor grado de espontaneidad y convicción fácticas, lo que devendría en desmedro si se permitiera su inobservancia”.
Agrega que es tan importante el cumplimiento del requisito formal anotado, que el legislador erigió en causal de mala conducta el desacato que al respecto haga al juzgador. E indica que en la recepción de las declaraciones de terceros se omitió el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 228-2 del C.P.C., “pues a los testigos no se les informó sucintamente sobre los hechos objeto de su declaración ni se les ordenó que hicieran un relato espontáneo de cuanto les constara sobre los mismos, por lo cual esa prueba fue irregularmente allegada”. Agrega que adolecen de este vicio procesal todos los testimonios tenidos en cuenta por el Tribunal, como fueron los de Aurora Marín Correa, Nicolás Cocuy Rojas, William Urrego Marín, María Marleny Arteaga Sánchez, Norberto Cárdenas Vargas y Olac De Jesús Cuervo Morales.
En consecuencia como no se recepcionaron debidamente esas declaraciones, constituyen pruebas irregularmente allegadas al proceso, que no debieron ser apreciadas.
CONSIDERACIONES
El derecho de defensa y contradicción, ínsitos en el derecho al debido proceso, tienen en materia de casación, como en tantas otras, su manifestación patente mediante la prohibición de cualquier artilugio que los socave, como es el caso de los denominados “medios nuevos”, que corresponden a situaciones fácticas o probatorias que no han sido planteadas en las instancias y que a última hora son traídas como argumentos de quiebre de la sentencia en el recurso de casación, sin que la parte contra la cual se oponen tenga oportunidad de rebatir y oponer su defensa o, si es el caso, enmendar a tiempo la omisión o error.
La desestimación de los testimonios debió hacerla el Tribunal, según el cargo que se despacha, porque cuando se recepcionaron se violaron los artículos 227 y 228 del Código de Procedimiento Civil, particularmente por haberse omitido en todas las declaraciones el relato espontáneo que el testigo debe hacer antes de ser preguntado. Sin embargo, debe decirse que esta crítica es nueva en los autos. En efecto, no tuvo tacha alguna en las instancias la ausencia del requisito antedicho, y bien se sabe que constituye medio nuevo inadmisible en casación cuando en este recurso se alegan, por primera vez, defectos rituales respecto de las pruebas aducidas, pues de ser admitida esta crítica se violaría el derecho de defensa de los litigantes. Por eso, ha dicho la Corte, “uno de los campos en que mejor proyección tiene la teoría de los medios nuevos, es el probatorio. Son muchas las ocasiones en que al recurso extraordinario se traen críticas a los elementos de persuasión que obran sin ellas en las instancias; por eso mismo ha sido menester que otras tantas veces se haya pronunciado la Corte, sin cesar, señalando lo inadmisibles que advienen, todas en el bien entendido de que el debate en materia de pruebas debe, normalmente, desencadenarse y clausurarse en las instancias, y que definitivamente lo que estuvo ausente allí, aparece a deshora en casación (así puede constatarse en las siguientes decisiones: G.J. XXXIX, pág. 478; G.J. XLIII, pág. 731; G.J. XCVI, pág. 101;G.J. CXXXI, pág. 144; sentencias 086 de 4 de febrero de 1.984; 7 de febrero de 1.983; 013 de 6 de marzo de 1.976; 185 de 24 de mayo de 1.989; 263 de 23 de julio de 1.990; 032 de 12 de febrero de 1.991; 077 de 10 de marzo de 1.988; 216 de 22 de junio de 1.988 y 108 de 4 de julio de 1.989)” (G.J. CCXVI, pág. 331)
A pesar de lo anterior, debe decirse que la Corte ha soslayado siempre el excesivo rigorismo en la práctica del testimonio como motivo, sin más, para desestimarlo; sin que por eso se mal entienda que las exigencias contempladas en la ley puedan ser desatendidas. En relación con la ausencia de los requisitos que la ley exige en la práctica del testimonio y que en este litigio se omitieron y a esta altura del proceso viene a controvertir el censor, se ha referido en reciente sentencia la Corte, fallo que, por lo claro, juzga necesario repetir en lo pertinente. La Corte expresó en sentencia del 5 de mayo de 1999, que “el Código de Procedimiento Civil prohíja una técnica mixta en virtud de la cual el juez debe apremiar al declarante para que realice una narración abierta de los hechos, interrogándolo, en seguida, en procura de “precisar el conocimiento que pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos” (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil), esforzándose porque el testimonio sea “exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226” (artículo 228 ejusdem), todo ello, obviamente, con el fin de recoger una atestiguación espontánea y sincera que se erija en un valladar frente a las eventuales preguntas insinuantes de las partes, las cuales, como se sabe, también están facultadas para examinar al deponente, sujetándose, empero, a lo previsto en los artículos 226, 227 y 228 ibídem. En lo pertinente, el artículo 226 impele al juez a rechazar las preguntas que sugieran la contestación, como acontece con todas aquellas que exigen del testigo una respuesta afirmativa o negativa, generándole lagunas en la memoria que aquél pretenderá colmar de la manera más fácil y convincente posible, o, primordialmente, con aquellas otras en las cuales se enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las precauciones que el juez adopte en el transcurso del interrogatorio para impedir la formulación de esa especie de preguntas, estas se plantearen, el fallador deberá examinar con especial celo el testimonio, con miras a establecer si la respuesta del deponente es en verdad el fruto de la pregunta sugestiva.
Mas tal afán del juzgador no debe trocarse en desmesurada severidad, toda vez que, si bien es deseable que la prueba testimonial se ciña ajustadamente a las reglas legales prescritas en los preceptos mencionados, no lo es menos que esa labor no puede ejecutarse con “… ‘desmedido rigor, puesto que es común que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locuacidad, su misma discreción, mesura o prudencia, sus limitantes sicológicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el momento en que declara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento de los hechos, en lugar de que éste inicialmente haga un relato de los mismos. Por estas circunstancias, se debe tolerar cierto margen sugestivo o insinuante en el interrogatorio, como hoy lo acepta la doctrina, máxime cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni viene hábilmente dirigido. En este mismo orden de ideas y como se presentan declarantes que no son expresivos, o porque su impreparación los limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta, sus respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inexpresivas. De suerte que si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaración, pero por otra parte en el interrogatorio y contrainterrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por él conocidos, atinentes al litigio, con precisión y claridad, aquella omisión no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a tal prueba.’. (Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de 1990, 30 de mayo de 1996)
En consecuencia, bien porque es medio nuevo la crítica que se erige en este cargo o ya porque de todas maneras a pesar de la ausencia del relato espontáneo existen en las declaraciones alusiones espontáneas a los hechos que se investigan, el error de derecho es inexistente, lo cual conduce a la improsperidad del cargo.
D E C I S I O N
En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 10 de febrero de 1997 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso que contra IGNACIO ALBERTO GOMEZ ALZATE adelantó la Defensoría de Familia de Manizales del Instituto de Bienestar Familiar (Regional Tolima) en interés de la menor BIBIANA URREGO.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Tásense.
NOTIFIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO