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S-098-2002 [6322]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. José Fernando Ramírez Gómez
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002)
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado CARLOS JOSE RODRIGUEZ TRIANA, contra la sentencia de 29 de julio de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Familia, en el proceso ordinario de Investigación de Paternidad promovido por la Defensora de Menores Zonal 1, del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, Regional Tolima, en representación de la menor LUISA FERNANDA GAITAN.
ANTECEDENTES
1. Mediante demanda de la cual conoció el Juzgado Primero Civil de Menores de Ibagué, transformado en Juzgado Primero Promiscuo de Familia del citado lugar, a partir de la vigencia del Decreto 2272 de 1989, la funcionaria mencionada, obrando en representación de la menor LUISA FERNANDA GAITAN, promovió proceso ordinario contra CARLOS JOSE RODRIGUEZ TRIANA, impetrando que se declarara que la demandante es hija extramatrimonial del demandado, y consecuentemente que se condenara a suministrarle alimentos, además de disponer la anotación pertinente en el registro civil de nacimiento de la menor.
2. Como fundamento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos:
2.1. Carlos José Rodríguez Triana y Olga María Gaitán Ruiz se conocieron en junio de 1979, en una fiesta realizada en la casa de Elsa Rojas, en la ciudad de Ibagué.
2.2. En un encuentro casual posterior, Carlos José invitó a Olga María a tomar un refresco y le dio el número telefónico de su oficina, al cual lo llamaba ocasionalmente.
2.3. En el año de 1981 la convidó a las fiestas de San Pedro en El Espinal, e iniciaron una relación amorosa que dio paso a una primera relación sexual en agosto del mismo año, trato que mantuvieron y fruto del cual Olga María quedó embarazada al finalizar la referida mensualidad, dando a luz a Luisa Fernanda, el 2 de abril de 1982.
2.4. En declaración rendida ante el Juez Segundo Civil de Menores de Ibagué, el demandado aceptó haber sostenido relaciones sexuales con Olga María Gaitán, durante el año en el cual se produjo su concepción.
3. Admitida la demanda y notificado el demandado, oportunamente le dio respuesta oponiéndose a lo pretendido. Respecto de los hechos admitió el primero y parcialmente el segundo. Los restantes los negó o dijo que no le constaban. Propuso la excepción que denominó «inexistencia de los fundamentos de hecho».
4. La primera instancia concluyó con sentencia estimatoria, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Familia, al decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado, resolución que la misma parte impugnó mediante el recurso de casación que decide la Corte en esta oportunidad.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Verificado el recuento de los antecedentes del litigio, identifica el sentenciador el objeto de la pretensión y precisa que se sustenta en la causal prevista por el artículo 6º numeral 4º de la ley 75 de 1968.
Tomando como punto de partida la fecha del alumbramiento de la demandante -2 de abril de 1982-, y siguiendo las pautas trazadas por el artículo 92 del Código Civil, fija la época de su concepción, entre el 6 de junio y el 4 de octubre de 1981.
Tras relacionar las pruebas que apoyan el fallo de primer grado, sintetiza los testimonios recepcionados, reseña los proveídos en los cuales se ordenó practicar la prueba genética, advirtiendo que la mayoría de las veces no pudo realizarse por causas imputables exclusivamente al demandado, y concluye que analizadas sistemáticamente la prueba testimonial, la genética, y la conducta procesal del presunto padre, surgen varios elementos estructurantes de la filiación reclamada.
Con el fin de sustentar tal apreciación, expresa que la manifestación libre y espontánea del demandado, de haber tenido trato carnal con Olga María Gaitán en el primer semestre de 1980, indica que «…entre dicha pareja desde antes de la época de la concepción ya existía un trato personal y social, ratificado por los demás testigos al punto que estuvieron en el Espinal bailando para unas festividades de San Pedro que se celebraron en junio». Agrega que según narró el abogado Jairo Humberto Niño Páez, Rodríguez Triana le comentó que Olga María era de fácil acceso sexual.
Anota que el examen de genética, que a la postre resultó compatible, constituye un «indicio serio» en contra del demandado, aunado a su reiterada renuencia a someterse a él, habida cuenta que durante más de diez años y luego de múltiples señalamientos se hizo infructuosa su realización. Inquiere por la razón de su resistencia, si no se consideraba el padre de la menor, y responde que sólo puede ser porque «… conocía el resultado de la naturaleza científica de la misma, como finalmente aconteció».
Deduce consecuentemente que la providencia apelada se debe confirmar, por estar acreditada la causal de presunción de paternidad alegada, y ajustarse a derecho la obligación alimentaria impuesta al demandado.
LA DEMANDA DE CASACION
Con fundamento en la causal primera de casación, un cargo se formula contra la sentencia del Tribunal, endilgándole violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 6 (numeral 4), 7, 13, 14, 16, 17 de la ley 75 de 1968 y 92 del Código Civil, como consecuencia de los errores de hecho cometidos por el fallador en la apreciación probatoria.
Concretando la acusación, precisa la censura que el Tribunal se equivocó al apreciar las siguientes pruebas:
1) Los testimonios de Esperanza Quiñonez, María Zully Salazar de Pardo y Olga María Gaitán, por ver en ellos que «… CARLOS JOSE Y OLGA MARIA se trataron en lo social y personal de tal manera que se podían inferir relaciones sexuales por la época de la concepción de la menor demandante».
Para sustentar tal imputación, expresa que los hechos relatados por las dos primeras son de tan poca significación, que no permiten presumir trato carnal. Anota que de admitirse el raciocinio del fallador, «… las gentes tildarían de amantes a los que simplemente son amigos», dado lo equivoco del gesto de tomarse de las manos. Agrega que el Tribunal no detectó una serie de circunstancias en sus exposiciones, que impiden deducir que «… el inventado trato ocurrió por la época de la concepción», amén de restarles credibilidad.
Ampliando el alcance de la acusación, dice que si bien Esperanza Quiñonez de Acosta expresó haber visto a la pareja tomada de las manos en una cafetería, de manera cariñosa, en tanto que María Zully Salazar de Pardo, aseveró verlos en dos oportunidades en la heladería Suiza, durante el año de 1981, la circunstancia de estar conversando en una cafetería «… por si sola no revela jamás una conexidad ni siquiera leve como para entrar a inferir que tienen relaciones sexuales». Añade que «…Las circunstancias relacionadas con la temporalidad de los hechos que vieron, jamás revelan los trazos de continuidad que exige la ley», pues la primera sólo los vio unas veces, sin precisar la época, y al igual que la segunda, supo de la relación amorosa, por comentarios de Olga María; luego, concluye, la prueba testimonial en mención no acredita «…las circunstancias exigidas en la ley, para dar por establecidas las relaciones sociales y personales de las que se infieran unas de tipo sexual, porque adolecen de los datos necesarios para determinar la continuidad, los antecedentes y la intimidad a que alude la normatividad que rige la materia».
Observa que tampoco reparó el ad-quem en que tales declaraciones no concuerdan con el dicho de la madre de la menor. Así, explica, si Esperanza Quiñonez dijo haber conocido a Carlos José Rodríguez en el año de 1981, pero no recordar exactamente la fecha y que éste asistió con Olga María a las fiestas de el Espinal, en el año siguiente, «…la deducción no puede ser otra que si se conocieron en 1981, las fiestas a que alude fueron en 1982, epóca para la cual ya había nacido LUISA FERNANDA».
Subraya que María Zully Salazar refirió que Olga María le contó que conoció al demandado en 1979, y supo de su relación por los comentarios de ésta, amén de no precisar cuándo estuvieron en El Espinal. Advierte que la testigo no recuerda el mes en el cual vio a la pareja en la cafetería ya mencionada, como tampoco el tiempo transcurrido desde tal suceso, hasta que supo del embarazo de Olga María.
De la declaración de esta última, destaca que expuso haber conocido al demandado el 23 de junio de 1980, fecha distinta de la consignada en la demanda; que dijo seguir viéndose con él hasta el 6 de julio de 1982, data en la cual tuvieron un segundo encuentro carnal y concibió a Luisa Fernanda, pese a que para tal oportunidad ya había nacido aquélla, manifestación respecto de la cual enfatiza que no se hizo corrección, salvedad o anotación alguna en el acta de la diligencia, y por ello no puede considerarse como un simple error mecanográfico.
Pone de manifiesto que la confiabilidad de tales testimonios no sólo se ve menguada por las contradicciones que exhiben entre sí, sino también por las divergencias que presentan con lo expresado en la demanda sobre la época en que se conoció la pareja y sobre la fecha de la concepción de la menor, pues mientras en dicho libelo se afirma que se conocieron en 1979, Olga María asevera que fue el 23 de junio de 1980, Esperanza Quiñonez en 1981, y «…una de las testigos señalan (sic) que fue en el año de 1980 y que al año siguiente fueron a las festividades del Espinal y que de allí resultó embarazada».
De otra parte, en la demanda se expresa que la pareja tuvo relaciones hasta finales de agosto de 1981, mientras que Olga María dice que el 6 de agosto de 1982 tuvieron trato sexual por segunda vez, incoherencias que «…ponen de manifiesto que ni los testigos ni la propia madre de la menor sabían de qué manera cuadrar las fechas que cimentaran el señalamiento de que CARLOS JOSE RODRIGUEZ es el padre».
Añade que el fallador también guardó silencio frente a la constancia dejada por el a-quo sobre las vacilaciones de Esperanza Quiñonez de Acosta para describir al demandado, pese a que dijo haberlo visto tomado de la mano con su amiga en diversas oportunidades, aspecto que de haber sido valorado racionalmente «…hubiera conducido forzosamente al tribunal a descartar la declaración por su falta de credibilidad».
2) El indicio derivado de la conducta procesal del demandado, acusación que especifica reprochándole al ad-quem imaginar «…el supuesto fáctico (renuencia) del cual arrancó a derivar un hecho desconocido (la paternidad)», porque Rodríguez Triana «…jamás pecó de contumacia, porque a él pretendió enterársele, en direcciones en las cuales no se podía localizar, y que por cierto él nunca suministró para tales efectos; de tal suerte que no supo de tales citaciones».
Explica que el error cometido por el fallador dimana también de no tener en cuenta que a las partes debe buscárseles en la dirección suministrada inicialmente y no en lugares distintos, indicados caprichosamente por el adversario, pues con tal práctica «… puede lograr la orden de que se cite a su contraparte en varias partes, pero menos en la que tiene la virtud procesal para vincularlo, como aquí ocurrió tantas veces».
Con el propósito de demostrar el desacierto del sentenciador, relaciona las diversas providencias que ordenaron practicar la prueba genética y las diligencias adelantadas para enterar al demandado, para concluir que contrariamente a lo argumentado por aquél, no pudo llevarse a cabo por causas ajenas a Rodríguez Triana, y que al acudir éste al Tribunal para constituir nuevo apoderado, solicitó la prueba, petición que además de no recibir respuesta, pues se decretó oficiosamente, denota que no abrigaba ningún temor por las relaciones sexuales confesadas, ni por el resultado de aquélla, pues su única intención era que aflorase la verdad.
Comenta que el Tribunal también tomó como indicio de las relaciones sexuales de la pareja por la época de la concepción, el trato carnal anterior confesado por el demandado, conjetura que es errada porque las relaciones admitidas tuvieron ocurrencia en otra época.
Concluye, que descalificados los precedentes elementos de prueba, sólo queda la prueba genética, que por sí sola es insuficiente para sustentar la declaración de paternidad, «…por cuanto la probabilidad que ella arroja conlleva a unos márgenes de error, tanto más cuanto que según los últimos avances, cuando se trata de la prueba antropo-heredo-biológica, cuya base son los grupos sanguíneos y 50.000 hombres colombianos podrían ser el padre cuando el resultado es ‘Compatible’ «.
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con el artículo 6º de la ley 75 de 1968, hay lugar a presumir la paternidad y a declararla judicialmente, cuando se demuestra que entre la madre y el presunto padre, existieron relaciones sexuales por la época en que legalmente se presume ocurrida la concepción, de conformidad con el artículo 92 del Código Civil.
Aunque la causal en referencia fue instituida desde la ley 45 de 1936, las dificultades que en la práctica ofrecía su establecimiento, dada la explicable reserva con la que suelen realizarse las relaciones carnales en las cuales subyace, aunada a las condiciones de notoriedad y estabilidad que debían revestir para perfilarla, que a la postre la hacían inaplicable, llevaron al legislador de 1968 a introducirle ciertas variaciones con el fin de tornarla más expedita y morigerar las dificultades de carácter probatorio que venía afrontando. Fue así como aparte de suprimir los referidos caracteres, como exigencia para delinearlas, autorizó que a su demostración se llegara por vía de la inferencia, instituyendo en hecho indicador, el «…trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad».
Con todo, la filosofía e inteligencia de la citada ley, como ha dicho la Corte, «…no traduce, ni por lumbre, que las causales puedan verse establecidas donde no se prueben los hechos que las estructuran. (…) Demostrar los supuestos fácticos que sirven de hontanar a la presunción de paternidad es algo que, sin cesar, debe tenerse como insoslayable; de tal modo que la facilitación de prueba que se pregona en la ley no debe ni puede significar, en manera alguna, exención de prueba para quien pretenda conseguir la paternidad. Antes bien, aquí, como en cualquier otro campo jurídico, es menester que los hechos de los cuales parte la norma jurídica entren a la convicción del juzgador como verdaderamente cumplidos; tanto más cuanto que, de una parte, y como es sabido, acá se trata de algo que atañe al estado civil de las personas, cuyo rango de orden público es incontrastable; y de otra parte, cuanto que la ley ha acudido a un juego de presunciones, lo que hace menester que la inferencia arranque de la plena prueba del hecho conocido, que es en lo que a la postre halla fuerza o mérito probatorio». (G.J. t. CCXVI págs. 346 y 347).
2. Como ya se registró, el Tribunal declaró el vínculo de filiación reclamado, porque encontró debidamente acreditada la causal invocada, consistente en las relaciones sexuales habidas entre la madre de la demandante y el demandado, por la época en la cual fue concebida aquélla, relaciones que infirió del trato personal y social que se prodigaron por la citada época, indicativo a su juicio, de que el trato íntimo aceptado por Rodríguez Triana, durante el primer semestre de 1980, se prolongó hasta el referido marco temporal.
A dicha conclusión arribó teniendo en cuenta la declaración del demandado, los testimonios de Jairo Humberto Niño Páez, Esperanza Quiñonez de Acosta y Maria Zully Salazar de Pardo, y los indicios derivados de la prueba genética y de la reticencia de aquél a someterse a su práctica.
La censura objeta la precedente conclusión, imputándole incurrir en error de hecho al apreciar los testimonios de Esperanza Quiñonez de Acosta, María Zully Salazar de Pardo y Olga María Gaitán; equivocarse al tomar como indicio en contra del demandado, su renuencia a someterse a la prueba genética, y como hecho indicador de trato íntimo entre Olga María Gaitán y Carlos José Rodríguez Triana, la relación carnal anterior, confesada por éste.
En cuanto tiene que ver con la prueba testimonial, cabe observar en primer lugar que la impugnante no acierta cuando le reprocha al fallador incurrir en el error denunciado, al sopesar la declaración de Olga María Gaitán, pues si bien es cierto la incluyó en la reseña de los elementos de prueba incorporados al proceso, también lo es que en definitiva no se apoyó en ella para extraer la conclusión combatida.
Empero, examinadas las exposiciones de Esperanza Quiñonez de Acosta y María Zully Salazar de Pardo, verdadero puntal de la conclusión puesta en tela de juicio, con el propósito de verificar si el fallador cometió las equivocaciones que se le endilgan, se nota lo siguiente:
Esperanza Quiñonez de Acosta, quien rindió su declaración el 23 de agosto de 1983, dijo conocer a Olga María Gaitán, desde hace unos siete años, porque eran casi vecinas. A Carlos José Rodríguez, porque asistió a una fiesta realizada en casa de Elsy Rojas, en el Barrio Jordán, como a mediados de 1981. Refirió haberlos visto con frecuencia por los lados del edificio del Comité de Cafeteros y en la cafetería Suiza, ubicada cerca del lugar de trabajo de Rodríguez. Añadió que posteriormente Olga María le comentó que estaba embarazada de aquél, pero no lo volvió a ver. Dijo creer que aquélla estaba embarazada de Carlos José, porque sólo la veía con él y porque la conoció como una niña de buen comportamiento. Interrogada por sus relaciones de amistad con la pareja, expuso que con Olga se veía casi a diario, por residir cerca de Eresvey Velásquez, otra amiga de la declarante. A Carlos José dijo conocerlo únicamente de vista. Agregó que «…hasta cuando ella me comentó del embarazo, yo los veía a ellos juntos siempre, cogidos de la mano, en la Cafetería, en forma cariñosa…». Al preguntársele si supo que hubieren estado en fiestas de San Pedro en el Espinal, expresó que «…En alguna ocasión una hermana de OLGA MARIA me comentó que ella se había ido a sanpedriar (sic) con CARLOS, y la familia de ella estaba furiosa, eso fue al poquito de habersen (sic) conocido». Al solicitársele por el apoderado del demandado, que lo describiese físicamente, expuso que no era muy alto ni muy bajito, «…ella mas o menos me contaba porque yo lo vi fue de lejos, yo no detallo exactamente a las personas, lo conocí de lejos, porque lo vi bailando y ella después me dijo que la había molestado; él es morenito mas bien, un poquito alto (…) en ese tiempo no era ni gordo ni flaco, el color del pelo de él, no lo recuerdo». Cuestionada por la misma parte por sus dubitaciones al hacer la descripción solicitada, no obstante manifestar que lo había visto con frecuencia, respondió que pasaba y los veía por la cafetería Suiza, sin detenerse a detallarlo y que él nunca visitó a Olga María en su casa. En relación con la pregunta anterior el a-quo hizo constar que la autorizaba, porque si bien en su momento no registró que la deponente describió a Carlos José Rodríguez «…ante las insistentes preguntas del apoderado, respecto a cada uno de los datos morfológicos a que se refirió, sí admite el despacho que húbo (sic) imprecisión en la respuesta, dando a entender que la testigo no conoce muy bien al señor RODRIGUEZ».
María Zully Salazar de Pardo narró en la misma oportunidad, que conoce a Olga María Gaitán desde hace unos seis o siete años, porque Mery Gaitán, hermana de aquélla, estudiaba con Eresvey Velasco, cuñada de la declarante. Expuso que por comentarios de Olga María, supo que en 1979 se conoció con el demandado, que en dos ocasiones los vio en la Heladería Suiza, «…eso queda por ahí frente a Croydon, yo vivo ahí cerca; yo supe que él era, porque yo le dije a ella que los había visto y ella me dijo que eran novios, y que una fiesta en el espinal estuvieron en San Pedro, eso me lo contó también Olga; ella estúvo (sic) con la hermana de ella, no me díjo (sic) en que fecha; ella me contó eso el año pasado 1982, que habían estado en las fiestas del Espinal, y que en Junio del ochenta y uno había quedado embarazada de la niña; eso me lo contó porque yo la noté en embarazo y me díjo (sic) que el papá de la niña que estaba esperando era CARLOS RODRIGUEZ; yo lo vía a él en la Heladería, unicamente (sic) esas dos veces, yo no los volví a ver juntos; a él no me lo presentaron nunca; cuando yo los ví en la Cafetería estaban ahí sentados, pero no abrazados ni nada». Requerida para que precisase la época en la cual los vio en el sitio ya mencionado, si para entonces ya Olga estaba embarazada, o si fue después que la vio en ese estado, y de ser así cuánto tiempo transcurrió, dijo haberlos visto «…el año antepasado», es decir, 1981, pero no recordar el mes. Expresó no acordarse del período de tiempo transcurrido desde tal suceso hasta que Olga María resultó en estado de embarazo. Dijo saber que «…el embarazo era de Carlos Rodríguez porque ella me lo dijo», que a éste no lo conoció antes de verlo con Olga María, que no le consta que haya tenido otros novios, o haya salido con otros hombres a sitios de diversión, hoteles o residencias, y sólo la ha visto con Carlos José. Al solicitársele describirlo físicamente, manifestó que «…no es muy alto ni muy bajito, cuando lo conocí no era tan delgado, ni gordo, de pelo lacio, con una cicatriz al pie del ojo (…) el color del pelo es negro».
Confrontado el tenor de tales declaraciones con la conclusión que de ellas derivó el ad-quem, al rompe se descubre su disconformidad, pues mientras las declarantes sólo dan cuenta de haber visto a Olga María y a Carlos José en cercanías del edificio citado, conversando en una cafetería, al decir de una de ellas, tomados de la mano, en forma cariñosa, el Tribunal dedujo de esos comportamientos la existencia de relaciones de carácter sexual por la época de la concepción de la menor, cuando ellos, por su propia índole no son indicativos de trato íntimo entre quienes así se comportan, ni siquiera cuando entre ellos media el antecedente de un trato sexual pretérito, como aquí ocurre, pues ese solo hecho no basta para ver en todo acercamiento posterior de la pareja, visos de relación carnal, ya que para tal propósito es menester que se revista de condiciones externas, objetivamente perceptibles que razonablemente permitan suponerla, condiciones que ni por asomo convergen en el presente asunto, pues como se dijo, los hechos constitutivos del trato personal y social de aquéllos, del cual dan cuenta las deponentes, no tienen tinte alguno de intimidad.
De otro lado, los encuentros percibidos por la última, ni siquiera se ubican dentro del marco temporal en el cual se presume ocurrida la concepción de la demandante, pues aunque los remontó al año de 1981, no precisó el mes, ni el tiempo que pasó desde que los vio en la cafetería hasta que Olga resultó embarazada, en forma que permitiera enlazar temporalmente los dos sucesos.
Por lo demás, el ad-quem pasó por alto la constancia dejada por el a-quo sobre las vacilaciones de Esperanza Quiñonez de Acosta para describir al demandado, pese a afirmar haberlo visto con frecuencia en los lugares ya mencionados, y conocerlo personalmente en la fiesta donde también se relacionó con Olga María, circunstancia que indiscutiblemente mina la confiabilidad de su relato.
De igual manera, hizo caso omiso de las manifestaciones de la propia madre de la demandante, quien ni siquiera ubicó el trato sexual con el demandado en época coincidente con la de la concepción, pues al respecto expresó, luego de relatar que lo conoció el 23 de junio de 1980, en la fiesta antes mencionada, que «…después seguimos viéndonos continuamente en la Cafetería Suiza, y entonces él empezó a contarme la vida de él y yo pués (sic) claro ya le tenía confianza, y continuamos viéndonos hasta el seis de julio del mismo mil novecientos ochenta y dos, que fue cuando yo tuve la segunda relación con él, y quedé esperando la niña», época posterior a su nacimiento, acaecido, como ya se indicó, el 2 de abril de 1982.
En ese orden de ideas, la fundabilidad de los reparos formulados por el recurrente no se remite a duda, pues aún sin considerar las contradicciones que descubre entre lo declarado por aquéllas y lo afirmado en el libelo introductor, lo cierto es que la prueba testimonial referida no puede servir de estribo a la inferencia de relaciones sexuales entre Carlos José y Olga María durante el período de tiempo en el cual se presume ocurrida la concepción de la actora, pues no da fe de tratamiento personal y social que aquellos se hubieren profesado por la citada época, del cual puedan conjeturarse vínculos de tal naturaleza, menos aún cuando la propia madre de la menor situó el trato materia de averiguación, en el mes de julio de 1982, es decir, en época diferente a la de la concepción de la menor.
En cuanto tiene que ver con el indicio extraído por el fallador de la renuencia del demandado a someterse a la prueba genética, también le asiste razón a la censura, pues contrariamente a lo concluido por el ad-quem, la dilación en su práctica no es imputable al demandado.
En efecto, como lo indican los autos, aunque es cierto que desde el 22 de noviembre de 1982, en diecisiete oportunidades se ordenó su práctica, que a la postre sólo vino a producirse el 20 de diciembre de 1995 (fl. 31. c. Tribunal), la verdad es que la responsabilidad no es del demandado, pues con una sola excepción, a la que enseguida se aludirá, no fue notificado de las citaciones respectivas, como se ordenó, por causas que en todo caso no le son atribuibles.
Aunque el 1º de marzo de 1983 se le enteró personalmente del contenido de los autos del 22 de noviembre de 1982, en el cual se decretó por primera vez la susodicha prueba, así como del de 25 de febrero de 1983, no puede perderse de vista que en este último se dispuso que si en la fecha fijada para llevarla a cabo, o sea el 8 de marzo de 1983, no se estaba practicando por falta de «reactivos» en el Laboratorio de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con el informe rendido por la secretaría de ese despacho judicial, una vez se supiera cuando podían asistir los interesados se señalaría fecha para el efecto, sin que el expediente mencione la causa por la cual no se evacuó, es decir, si fue por falta de los elementos mencionados, o por la inasistencia de las partes, particularmente del demandado, silencio que desde luego impide hacer gravitar sobre él la falta de práctica de la misma en la oportunidad mencionada.
Así las cosas, no queda duda, como lo anota la censura, que el juzgador supuso la prueba de la renuencia del demandado a someterse a la práctica de la prueba genética, pues el expediente no muestra que hubiere asumido el comportamiento indicado.
En el anterior orden de ideas, de las pruebas que sustentan la resolución impugnada, sólo quedan en pie la declaración del demandado aceptando haber sostenido una relación sexual con Olga María Gaitán, en el primer semestre de 1980, manifestación que por supuesto resulta inane para configurar la causal aducida, a propósito de la cual huelga recordar que «…No basta, demostrar que en cualquier tiempo se presentó la relación de pareja, porque solamente es idóneo a dicho propósito el que acaezca por la época a que se refiere el art. 92 del Código Civil» (Cas. Civ. de 28 de febrero de 1996), que en este caso, como ya se dijo, se remonta al período comprendido entre el 6 de junio y el 4 de octubre de 1981; el testimonio de Jairo Humberto Niño, que nada aporta a su establecimiento, pues sólo relata los comentarios de Carlos José, acerca de que Olga María era una mujer de fácil acceso sexual, y la prueba de factores sanguíneos, que arrojó una «impresión sobre paternidad: compatible», prueba que de suyo resulta insuficiente para fundar una inferencia de paternidad extramatrimonial, en tanto lleva ínsita únicamente una probabilidad, pero no confiere certidumbre sobre la misma a menos de acompañarse de otros elementos de convicción que rodeen de certeza la filiación en disputa, los cuales, como ha quedado visto, en el caso no existen, luego en tales pruebas no encuentra asidero la conclusión del Tribunal de estar acreditadas las relaciones sexuales entre la progenitora de la actora y el demandado, durante el marco temporario premencionado, en las cuales tiene venero la presunción de paternidad que dio por establecida.
En consecuencia, como el sentenciador declaró el vínculo de filiación reclamado sin estar debidamente acreditado el trato carnal en el cual se basa la presunción de paternidad natural alegada, error que lo condujo a infringir, por aplicación indebida, las normas sustanciales que relaciona el cargo, particularmente el artículo 6º numeral 4º de la Ley 75 de 1968, se impone la casación del fallo.
Como corresponde a la Corte proferir, en sede de instancia, la sentencia que lo reemplace, antes de proceder en tal sentido estima pertinente ordenar, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 375 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, la prueba de oficio que enseguida se indicará.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia de 29 de julio de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Familia, en el proceso ordinario de Investigación de Paternidad promovido por la Defensora de Menores Zonal 1, del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, Regional Tolima, en representación de la menor LUISA FERNANDA GAITAN.
2. Por conducto del laboratorio de la Universidad Nacional, practíquese la prueba sobre huella genética de DNA, en especial el examen VNTRS y/o STRS, o la análoga (HLA), o en todo caso, los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%, que se estén verificando al momento de concurrir los interesados con el objeto de practicar la prueba ordenada, todo con el propósito de determinar, en la forma más certera posible, la paternidad extramatrimonial que se atribuye a Carlos José Rodríguez Triana. En todo caso, la práctica de la prueba se ajustará a lo previsto por la ley 721 de 24 de diciembre de 2001.
Para tal efecto deberán concurrir cuando se les cite, la demandante, su progenitora y el demandado. Líbrese por la secretaría de la Sala el oficio correspondiente, suministrando las direcciones de las personas que se deben examinar, así como la dirección del laboratorio donde se practicarán los exámenes.
Ambas partes colaborarán en la realización de las pruebas decretadas, cuyos costos deben asumir por igual.
3. Sin costas en el recurso, dada su prosperidad.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
(En comisión de servicios)
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO