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S-113-2003 [7174]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil tres (2003)
Referencia: Expediente No.7174
Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, respecto de la sentencia proferida el 16 de marzo de 1998 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario adelantado por ESPERANZA PIMENTEL DE MESA, contra los herederos determinados e indeterminados del causante, CAMILO CLEVES GONZALEZ.
I. ANTECEDENTES
1. Mediante demanda, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Neiva, la referida demandante convocó a Cecilia Rodríguez de Cleves, como cónyuge sobreviviente y a Camilo Hernando, Sandra Patricia e Isabel Cristina Cleves Rodríguez, hijos y herederos del causante Camilo Cleves González, así como a Carmenza Losada, cónyuge sobreviviente de Alvaro Pimentel Rosas y a los herederos indeterminados de éste y de aquél, para que en sentencia se declarara que Esperanza Pimentel no es hija legítima de Alvaro Pimentel Rosas, por lo que debía cancelarse el registro que en tal sentido fue sentado el 12 de junio de 1971 en la Notaría Primera de Neiva; que aquella es hija extramatrimonial de Camilo Cleves González y que, en consecuencia, tiene derecho a “heredarlo” y a que se le adjudiquen los bienes de la herencia en concurrencia con los demás hijos, a quienes debía ordenarse que le restituyeran la cuota hereditaria, con los aumentos y frutos naturales y civiles que hayan percibido o podido percibir, lo que comportaba disponer que se rehiciera la partición.
2. Le sirvieron de soporte a tales pretensiones, los hechos que así se resumen:
A. Esperanza Pimentel de Mesa nació el 30 de septiembre de 1956, siendo hija de la mujer soltera Carmen Tulia Losada y de Camilo Cleves González, quien la denunció en el registro el 2 de octubre siguiente, bajo el nombre de Esperanza Losada.
B. La demandante fue concebida durante las relaciones sexuales que aquellos sostuvieron por la época en que tal hecho se presume (art. 92 C. C.), habiéndole dispensado el señor Cleves el trato de hija, pues proveyó para su subsistencia, educación y establecimiento en forma notoria, durante más de cinco (5) años continuos.
C. Luego del matrimonio de Carmen Tulia Losada con Alvaro Pimentel, el 24 de febrero de 1964, éste, el 12 de junio de 1971, sentó un nuevo registro de nacimiento de la demandante, haciendo aparecer a Esperanza Losada como hija legítima de él y de Carmen Tulia Losada.
D. Dicha calidad de hija legítima no es verdadera, porque Esperanza Losada nació antes del matrimonio y no se efectuó la legitimación ipso jure por los medios legales (arts. 237 y 239 C. C.), motivo por el cual no se dan los requisitos para que aquella “sea hija legítima de Alvaro Pimentel” y, por tanto, debe cancelarse dicho registro.
E. A la sucesión notarial de Camilo Cleves González, fallecido el 28 de abril de 1985, con herencia formada con bienes propios y de la sociedad conyugal con Cecilia Rodríguez, han concurrido su cónyuge e hijos legítimos demandados, quienes se encuentran en posesión de los mismos, sin que haya otros herederos conocidos.
3. Admitida la demanda, se emplazó a los herederos indeterminados de ambos causantes, designándoseles curador ad litem, con quien se surtió el traslado de aquella, a cuyas pretensiones se opuso. Igual pronunciamiento hicieron los herederos del señor Cleves y su cónyuge sobreviviente, formulando la demandada Sandra Patricia Cleves las excepciones de mérito que denominó “indebida acumulación”, e “imposibilidad física de engendrar para la época de la concepción y dentro de ese lapso de tiempo la mujer tuvo relaciones carnales con otros hombres”. La demandada Carmen Tulia Losada, por su parte, guardó silencio.
4. Tramitada la primera instancia, el juzgado declaró que “Esperanza Pimentel de Mesa no es hija legítima de Alvaro Pimentel Rosas”; que tampoco era su hija extramatrimonial; que la demandante “es hija extramatrimonial del fallecido Camilo Cleves” y, como consecuencia de ello, ordenó “la anulación” del acta civil de nacimiento como hija de Alvaro Pimentel y la inscripción del fallo en el primero de los registros de aquella. Adicionalmente, declaró imprósperas las excepciones de mérito, e igualmente que la demandante tiene vocación para suceder al señor Cleves, por lo que ordenó rehacer la partición y a los demandados restituir la cuota que a aquella le corresponda, con los aumentos y frutos naturales y civiles percibidos a partir de la contestación de la demanda. Finalmente, le impuso a la parte vencida la condena al pago de las costas del proceso.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Haciendo referencia, entre otros, a los artículos 237, 238 y 239 del Código Civil, acotó delanteramente el juzgador de segundo grado, que “no se presentan las eventualidades consagradas en las (sic) mencionados ordenamientos (sic) para que pueda predicarse la legitimación ipso jure de ALVARO PIMENTEL QUIROZ respecto de ESPERANZA, en razón a que claramente encuentra respaldo probatorio el hecho del nacimiento de la presunta legitimada con anterioridad al vínculo matrimonial establecido entre su progenitora y Pimentel Quiroz, época en la que ésta contaba con ocho años de edad y habida cuenta que fue procreada de la relación sostenida por el extinto CAMILO CLEVES GONZÁLEZ con CARMEN TULIA LOSADA, según se desprende del testimonio rendido por Evelia Cleves de Cárdenas, visible a folio dos vuelto del cuaderno de pruebas de la parte demandante” (fl.51, cdno. 4).
Expresado lo anterior, señaló que “desvirtuado como se encuentra el presunto estado civil que le confiriera ALVARO PIMENTEL QUIROZ a la demandante”, debía entonces analizarse la súplica de filiación extramatrimonial respecto del causante Camilo Cleves González.
Con tal propósito, puntualizó el ad quem que la investigación de la paternidad se fundó, en este caso, en la posesión notoria del estado de hijo (causal 6ª de la ley 75 de 1968), para cuya determinación sintetizó las declaraciones de Evelia Cleves de Cárdenas, Yolanda Bahamón de Erazo, Sixta Tulia Correa Cuéllar, Oliverio Correa, Marleny González de Bobadilla y de María Rosalba Soto de Gaspar, con soporte en las cuales concluyó que se había acreditado “el trato de parte de CAMILO y de sus parientes para con ESPERANZA, suministrándole no solamente la ayuda económica para su sobrevivencia, sino también el afecto, cuidado y protección, que se dice aun fue brindado por CECILIA, legítima esposa de CLEVES GONZÁLEZ, hogar donde transcurrió su infancia y parte de la adolescencia” (fl. 55, cdno. 4), todo lo cual obligaba a la declaración de filiación extramatrimonial con relación al señor Cleves.
III. LA DEMANDA DE CASACION
De los tres cargos que se formularon contra la sentencia del Tribunal, la Corte limitará su estudio al tercero, en razón de que tiene vocación para prosperar, de suerte que es suficiente para derruir el fallo.
CARGO TERCERO
Enmarcado en la causal primera de casación, en este cargo se acusó el fallo impugnado de haber incurrido en errores de apreciación probatoria, de derecho y de hecho, quebrantando de modo indirecto los artículos 219, 236, 238, 239, 240, 245, 248, 1321, 1322 y 1323 del Código Civil; 1º y 2º de la Ley 45 de 1936; 1º, 5º, 6º (num. 6º), 9º y 10º de la Ley 75 de 1968; 4º y 9º, Ley 29 de 1982; 95, 96 y 102 del Decreto 1260 de 1970.
Seguidamente, argumentó el censor que el Tribunal incurrió en error de derecho al quitarle valor probatorio al registro civil de matrimonio de Carmen Tulia Losada y Alvaro Pimentel, así como a los de nacimiento de la accionante, con los cuales quedó demostrada la legitimidad de esta última, porque si bien aceptó su existencia, “privó a esos documentos de la fuerza demostrativa”, con violación medio de las normas que le dan ese valor (arts. 101, 102, 103 y 105 del D.1260 de 1970 y 251, 252, 254, 258, 262 y 264 del C. de P.C.), todo ello en la inteligencia de que la legitimación también opera ipso jure, aunque la filiación extramatrimonial se establezca con posterioridad al matrimonio.
Más adelante, el casacionista señala que “sea que se tenga a Esperanza Pimentel como hija legítima, o simplemente como natural, el H. Tribunal no podía dar por impugnados ni la legitimación ni el reconocimiento, pues en uno y otro casos, por mandato de los artículos 248 del Código Civil y 5º de la ley 75 de 1968, la impugnación sólo puede salir airosa probando ora que no ha podido tener por padre al legitimante, ora que no ha podido tener por madre a la legitimante a causa de falso parto o suplantación del pretendido hijo”. Así, le achacó al Tribunal el haber incurrido en error manifiesto de hecho “al dar, sin existir la menor prueba, por acreditada causal de impugnación en la legitimación o, en su caso del reconocimiento hecho por Alvaro Pimentel, pues no existiendo prueba de que la demandante no ha podido tener por padre al señor Pimentel, desde luego no se probó la imposibilidad física de éste para haber engendrado a la demandante, ni imposibilidad de otra clase para el mismo resultado, acogió la impugnación con base en las declaraciones de Cecilia Rodríguez, Evelia Cleves, Marleny González, María Rosalba Soto, Yolanda Bahamon, Sixta Tulia Correa, Oliverio Correa, Alcibiades Cleves, Leticia Vásquez y Olimpo Cárdenas, que sólo podrían acreditar la presunción de paternidad de la demandante frente a Camilo Cleves, basada en la posesión notoria de estado, pero que no demuestran que Alvaro Pimentel no hubiera podido ser el padre de Esperanza Pimentel”.
CONSIDERACIONES
En relación con la acción de impugnación de la legitimación – cuya prosperidad es la puerta de entrada a los demás pedimentos de la demanda- dos son los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para declarar que ESPERANZA no es hija legítima, ni extramatrimonial de Alvaro Pimentel, a pesar del reconocimiento que éste hizo cuando suscribió –ya casado con la madre de aquella, Carmen Tulia Lozada- el acta de registro civil en la que la reconocía como hija: en primer lugar, sostuvo la Corporación que no puede predicarse la “legitimación ipso jure” de Alvaro Pimentel respecto de ESPERANZA PIMENTEL, pues la hipótesis legal (artículos 237 y 238 del Código Civil) no se da en este caso, dado que ESPERANZA nació antes del matrimonio de Alvaro con la madre de aquella, Carmen Tulia Lozada. Y en segundo lugar, porque ESPERANZA “fue procreada de la relación sostenida por el extinto Camilo Cleves González con Carmen Tulia Losada, según se desprende del testimonio rendido por Evelia Cleves de Cárdenas, visible a folio dos vuelto del cuaderno de pruebas de la parte demandante”
Se señala en el cargo que el Tribunal supuso la prueba tendiente a demostrar que ESPERANZA no pudo tener por padre a ALVARO, prueba que, también como habrá de verse, en realidad no existe, desde luego que el Tribunal, cometiendo error evidente de hecho, afirmó que ESPERANZA no es hija legítima de ALVARO porque así se desprendía del insular testimonio de Evelia Cleves de Cárdenas. Y este segundo argumento, antes que el primero – cuyo estudio resulta intrascendente a los fines de esta casación- es el que viene a constituir el pilar de la sentencia, dado que, en últimas, por causa de él, el Tribunal dio aplicación al numeral 1º del artículo 248 del Código Civil.
En otras palabras, la Corte no entra a estudiar si el Tribunal cometió error de derecho en la valoración de las pruebas documentales que el recurrente denuncia, en vista de que la afirmación de dicho error parte de una base jurídica cuya dilucidación, aunada a la demostración del error, no conduce al quiebre del fallo, toda vez que aunque, como se indica en el cargo, la legitimación se dé ipso jure cuando la filiación extramatrimonial se establece antes del matrimonio, el Tribunal partió de la existencia de pruebas demostrativas de que la demandante fue concebida con anterioridad al matrimonio de su madre con Alvaro Pimentel y dentro de la relación que aquélla sostuvo por esa época con el señor Camilo Cleves, consideración de índole probatoria que hunde sus raíces no en la legitimación propiamente dicha sino en la filiación, tornando inocuo el error de derecho y la interpretación que –con basamento en él- se le endilga al sentenciador de segundo grado. Por tanto, sea que haya habido legitimación ipso jure ( G.J. CXXIV, p. 158) o que como consecuencia de no haberse dado cumplimiento a las formalidades de la legitimación voluntaria (artículos 239 y ss del Código Civil) se tenga a ESPERANZA como hija natural o extramatrimonial de Alvaro Pimentel, es lo cierto que para impugnar ese estado civil de hija de Alvaro, ESPERANZA debía acreditar que ella no podía tenerlo por padre, pues esta causal prevista en el numeral 1º del artículo 248 anotado –que es en puridad el desconocimiento de la paternidad- se aplica tanto para la impugnación de la legitimación, como para la impugnación del reconocimiento de hijo natural (artículo 5º de le ley 75 de 1968). Y el Tribunal, en efecto, halló demostración de tal aserto, con la declaración de Evelia Cleves.
En esta declaración, se aprecia que la testigo EVELIA CLEVES DE CARDENAS, quien dijo ser hermana del causante Camilo Cleves “y tía de la demandante Esperanza Pimentel de Mesa”, afirmó de varias maneras que su hermano Camilo era el padre de la demandante, pero en manera alguna se refirió a que Alvaro no lo fuera. De éste sólo señaló que lo había conocido “mucho después de conocer a doña Carmen la esposa y madre de Esperanza, creo que él trabajaba como agente de policía”.
Por consiguiente, la acusación que se hace en este cargo supone que la Corte inquiera acerca de si es razonable negar la paternidad reconocida por un varón, con la sola declaración de un tercero que afirma que el padre de la demandante es otro, afirmación ésta que como se ve está dirigida más a la afirmación de la paternidad de un tercero que a la negación de la paternidad de quien pasa por tal. Y más aún, debe inquirir la Sala sobre si un conjunto de declaraciones sirven a aquel propósito, esto es, que se niegue la paternidad de quien es tenido como padre, pues el cargo avanza más y no sólo acusa al Tribunal por razón de haberse persuadido con la declaración de Evelia Cleves, sino que señala que sin existir prueba de que la demandante no ha podido tener por padre al señor Pimentel -porque no probó “la imposibilidad física de éste para haber engendrado a la demandante ni imposibilidad de otra clase para el mismo resultado”- acogió la impugnación con base en las demás declaraciones, las de Cecilia Rodríguez, Marleny González, María Rosalba Soto, Yolanda Bahamon, Sixta Tulia Correa, Oliverio Correa, Alcibiades Cleves y Leticia Vásquez, declaraciones que más bien se dirigen a acreditar la presunción de paternidad de la demandante frente a Camilo y no que Alvaro no podía ser el padre, nervio de la acusación y aspecto que, en sí mismo, reviste singular valía en la esfera casacional, según se acotó.
La paternidad biológica, como faceta refleja de la filiación, como lazo de sangre que une a un varón con una persona, de modo que el primero es el ascendiente de la segunda, o mejor, la segunda es emanación genética del primero, no se determina con el parto, cual ocurre con la maternidad -en la codificación civil-, sino con la concepción, la que, en el común de los casos, es producto de la cohabitación de un hombre y una mujer. Y como estas relaciones suelen ser privadas, vale decir que por lo general son íntimas y en veces ocultas, la ley, desde antiguo, ha recurrido a diversos medios indirectos que permitiesen, mediante una cadena de inferencias, llegar al conocimiento presunto de esa concepción, tanto en lo que concierne a la época de la misma, como en relación con la persona del varón que la hizo posible.
Con todo, debe advertirse que al lado de dichas presunciones e inferencias, la ciencia ha venido prestando su concurso en tan importante materia, como lo muestra el artículo 7º de la ley 75 de 1968, que imponía al juez decretar en los procesos de investigación de la paternidad y la maternidad, los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, tendientes a reconocer las características antropo-heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, “con análisis de los grupos sanguíneos” y otros caracteres, exámenes que hoy, por virtud de la ley 721 de 2001, deben emplear, por supuesto, técnicas más avanzadas que las previstas entonces.
Antes de esta ley, bien es sabido, el Código Civil y en general las leyes que lo modificaron en esta materia (v. gr. artículos 5º y 6º de la ley 95 de 1890), o las que dieron cabida a la investigación de la paternidad natural o extramatrimonial (ley 45 de 1936, ley 75 de 1968), acudían a presunciones e indicios que, por la fuerza del avance científico, fueron acompañados de las pruebas antropo heredo biológicas, exigidas por lo demás desde 1968 como obligatorias (artículo 8º de la ley 75 de 1968).
La teleología que informa en este asunto al Código Civil es otra, como no podía ser de manera diferente en razón de la época de su expedición. Así, se establecen presunciones, que hasta fueron en su tiempo de derecho (v. gr. artículo 92 del Código Civil), tendientes a brindar herramientas para la averiguación del interrogante de la paternidad. El artículo 214 del Código Civil, a su turno, dispone que “el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido”. Y prescribe que para impugnar esa presunción, el marido debe probar que “durante todo el tiempo en que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer”, dándole, por lo demás, sólo un valor de indicio contingente al adulterio de la mujer, porque a más de ofrecer su prueba, debe el marido acreditar “otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre”. Por su parte, se indica en el artículo 237 que “el matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y nacidos en él”, lo que ha sido catalogado como regla de frecuente materialización en la praxis, pues “es de suponer, que el matrimonio ha seguido a relaciones habidas entre los cónyuges y que se celebra precisamente con el propósito de legitimar al fruto de ellas”1. Pero como presunción legal que es, la ley ofrece la manera de desvirtuarla, que es la misma que estableció para la impugnación de la legitimidad (artículo 237 y 247).
Menos exigente se torna el Código cuando se trata de la impugnación de la legitimación (o del reconocimiento de hijo extramatrimonial) en casos en que el hijo no ha nacido después de celebrado el matrimonio, sino antes, como en el presente asunto. La impugnación de la legitimación en estos eventos prospera cuando el impugnante acredite “que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante”, pero sin que –ex lege- se califique de modo alguno esa imposibilidad, ni además se exija que la misma se demuestre a todo lo largo de una época, como sí se hace –expresis verbis- en el Código Civil Chileno y se hizo en el proyecto definitivo de don Andrés Bello, del que se apartó el legislador colombiano, por lo menos en toda su extensión, pues en aquellos textos se añade en el numeral 1º del artículo correspondiente las siguientes expresiones: “que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante, según el artículo 76” (que concuerda con el artículo 92 del Código Civil colombiano). Y con fundamento en ese precepto y en la mentada adición, ha dicho la doctrina autorizada de ese país que “será necesario probar que durante todo el periodo en que conforme al artículo 76 pudo verificarse la concepción el marido ha estado en absoluta imposibilidad física de tener acceso a su mujer”2.
Pero, con independencia de si la prueba que debe ofrecerse ha de cubrir el periodo a que alude el artículo 92 del Código Civil, algo que luce razonable, lo determinante es dilucidar si la imposibilidad debe ser “física” (como sí lo exige la ley en la impugnación de la legitimidad –artículo 214-, así como en la impugnación de la legitimación cuando el hijo nació después, en el matrimonio –artículo 247), la cual comprende la ausencia, la impotencia y la imposibilidad temporal, o puede admitirse cualquiera otra imposibilidad, como la fisiológica o la moral3. A no dudarlo, el Código Civil no estableció ninguna restricción, limitación o calificación preceptiva para la demostración de que quien figura como padre legitimante definitivamente no puede serlo del que impugna su estado de hijo, para los casos del artículo 248. De modo que a más de esas imposibilidades físicas (algunas, hoy, de alcance relativo, como la impotencia coeundi) podrán admitirse otras, con tal de que conduzcan a la certeza de lo que quiere saberse.
Mas, a pesar de esa conclusión o justamente por ella, no resulta razonable sostener que la sola declaración de un testigo que afirma que el padre es un tercero, pero ni afirma ni niega que no lo sea quien figura como tal, pueda conducir a la convicción necesaria para romper, in radice, una arraigada presunción. Está fuera de toda lógica, y de ahí el error del Tribunal, concluir que el reconocimiento voluntario que hizo Alvaro Pimentel de ser el padre de ESPERANZA podía ser destruido sin más con la afirmación de un tercero que sostuvo que el padre de ESPERANZA era Camilo Cleves. De suerte que con carácter evidente cometió el Tribunal error de hecho en la apreciación de la declaración de Evelia Cleves, pues la testigo no se refirió a la no paternidad de Alvaro Pimentel. Y tampoco lo hicieron los demás testigos (muchos de ellos ni siquiera conocieron a Camen Tulia Lozada, la madre de Esperanza, pero sin excepción, ninguno adujo que el padre no podía ser Alvaro Pimentel, ni por supuesto, menos dieron razones modales o circunstanciales de ese cardinal hecho), de modo que la suposición del Tribunal fue absoluta, guiado quizás, y erróneamente como se verá, por el convencimiento “irrefragable” (fl 55 cdno Tribuanal) que le produjo la prueba de la posesión notoria del estado civil de Esperanza Pimentel, como hija de Camilo Cleves, según el dicho de esos testigos.
Debe resaltarse que la producción de certeza en el juzgador, en punto de lo que primeramente debió dilucidar el Tribunal, a saber, si Alvaro no pudo ser el padre de Esperanza, supone ante todo el acopio de material probatorio no solo pertinente, esto es, que dé razón de hechos relevantes a esa causa, sino útil y eficaz, es decir, que puedan llevar al convencimiento o sean aptos para brindar la certeza suficiente de la imposibilidad de que quien figura como padre de la demandante, en realidad lo sea. Pero con tener por acreditada una situación social y notoria (G.J. CXXXVIII, p 278), consistente en que un tercero trató a la demandante durante cinco años continuos o más proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y que el círculo social –amigos, parientes, vecinos, etc- en que se desenvolvían captó ese trato y los reputó como padre e hija, no se está propiamente probando el hecho basilar de la impugnación: que quien figura como padre no pudo serlo. A esta conclusión viene en apoyo, además, el hecho de que la posesión notoria del estado civil de hijo natural es, junto con esas presunciones de que se ha hecho memoria en este fallo, una regla más de experiencia que utiliza el legislador en orden a encontrar, por medios tangibles y externos, un dato histórico necesario de reconstruir y oculto a los sentidos, como lo era la concepción en cuanto a la participación del varón, que hoy, según el caso, puede ser indagado y hallado de modo directo. En otras palabras, parte el legislador de un conjunto de hechos y circunstancias (trato, fama, tiempo) que conducen a declarar a un persona como hija de alguien. Pero esos hechos, per se, no demuestran la imposibilidad de un lazo biológico paterno filial con un tercero, sino un lazo estrecho, de tipo o connotación familiar, protegido incluso por el derecho, de un varón que se comportó como padre, por lo cual puede razonablemente entenderse que lo sea en sentido biológico.
Como se dijo, el Tribunal anduvo confundido en este caso, pues las pruebas pertinentes a una causa (la reclamación de la filiación extramatrimonial) las utilizó para la otra (la impugnación de la legitimación o el reconocimiento). Lo que, de paso, permite anotar que desde el punto de vista lógico, para que un hijo legítimo (o legitimado, para el caso es igual) reclame su estado civil de hijo natural en relación con un varón, por supuesto diferente del que figura como su padre y marido de su madre, es menester que antes o en el mismo pleito por lo menos (G.J. CLI, primera parte, p 172, XC, p 679), remueva ese obstáculo que es su condición de hijo legítimo (o legitimado), para así, al no tener ningún vínculo de filiación paterna, pueda perseguir la declaración de filiación extramatrimonial, dado que “no se pueden poseer simultáneamente dos estados civiles” (ib. p 679).
Por lo tanto, el cargo prospera.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 16 de marzo de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso ordinario de la referencia.
Sin costas en este recurso por su prosperidad.
Para el proferimiento de la sentencia de instancia, juzga pertinente la Corte que, a pesar de que durante la primera instancia se hizo un esfuerzo considerable por parte del juzgado a quo, en aras de que se practicara la prueba antropo heredo biológica que dicho despacho, de oficio, decretó, debe insistirse en ella, pues a más de ser obligatoria, podría brindar los elementos de juicio necesarios tanto para esclarecer si no pudo ser Alvaro Pimentel el padre de ESPERANZA PIMENTEL como para ofrecer también luz acerca de la paternidad extramatrimonial reclamada por la demandante. Claro que la prueba pericial que habrá de decretar la Corte, a diferencia de la que decretó el juzgado hace ya 10 años (el 7 de julio de 1993), en uso también de los facultades que le confiere el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, comprenderá las técnicas más avanzadas disponibles, como la del ADN con el uso de marcadores genéticos de modo que se alcance un porcentaje superior al 99.9% de índice de probabilidad.
En consecuencia, antes de dictar la pertinente sentencia sustitutiva, de oficio se decreta la práctica de un dictamen que debe rendir el Laboratorio de Medicina Genómica de la Universidad Surcolombiana, con sede en Neiva, que dé cuenta motivada, esto es, razonada y explicada, y con inclusión de los requisitos a que se refiere el parágrafo tercero del artículo 1º de la ley 721 de 2001, del estudio, método y resultados de los exámenes de ADN que deberán practicarse con la asistencia de las partes en este proceso, a saber, la demandante ESPERANZA PIMENTEL DE MEZA, su madre Carmen Tulia Losada, Cecilia Rodríguez de Cleves, como cónyuge sobreviviente de Camilo Cleves González, Camilo Hernando, Sandra Patricia e Isabel Cristina Cleves Rodríguez, hijos y herederos del causante indicado.
Los gastos de la prueba que se decreta correrán a cargo de las partes por mitades, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ VASQUEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
1 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, V. I, T. I, p 362.
2 Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Ed. Nascimiento, Santiago de Chile, 1963, p. 443. Igual sentido, Claro Solar, op cit., p 396
3 Vélez, Fernando, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta París América, París, s/f, T. I, p 259