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S-141-2004 [7924]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá Distrito Capital, treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Ref: Expediente No. 7924
Decide la Corte el recurso de casación que la parte demandada ha interpuesto contra la sentencia del 4 de octubre de 1999, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso de filiación adelantado por ADRIANA JACKELINE RODRIGUEZ RUIZ, en representación de la menor DIANA LUCIA RODRIGUEZ RUIZ, frente a PABLO ANDRES GUDIÑO BENAVIDES.
A N T E C E D E N T E S:
1. Los pedimentos de la demanda se encaminan a que se declare a la menor demandante como hija extramatrimonial del precitado demandado.
Para fundamentar dicha reclamación adujo aquella, en ajustada síntesis, que ADRIANA JACKELINE RODRIGUEZ RUIZ y PABLO ANDRES GUDIÑO BENAVIDES mantuvieron relaciones amorosas a partir de junio de 1994, y que desde junio de 1995 hicieron vida marital y fijaron su domicilio en la ciudad de Pereira, tornándose esas relaciones sexuales en estables y notorias, fruto de las cuales nació, en Pasto, la menor DIANA LUCIA RODRIGUEZ RUIZ.
2. Una vez fue enterado el demandado de dicha reclamación se opuso a la misma; negó algunos de los hechos que la sustentan, rectificándolos con su propia versión; afirmó no constarle otros; precisó que si en 1994 existieron relaciones íntimas entre la aludida pareja, ellas fueron ocasionales y accidentales y “planificadas mediante métodos anticonceptivos”; igualmente que, conforme a la historia clínica del instituto de Seguro Social, la menor es hija de Lucía Rodríguez hermana de Adriana Rodríguez. Finalmente, propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa por activa”, “carencia del derecho de demandar” y “la innominada”.
3. Tramitada la instancia, a la misma puso fin el Juzgado Primero de Familia de Pasto, mediante sentencia estimatoria de las pretensiones, decisión confirmada por el juzgador ad-quem al desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada.
LAS RAZONES DEL TRIBUNAL
Luego de reseñar los antecedentes relevantes del litigio, y de establecer la legitimación en la causa de los contendientes, abordó el fallador el examen de la casual prevista en el numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968, no sin antes bosquejar algunas consideraciones relativas a la acción de filiación. Dijo, subsecuentemente, que dadas las circunstancias de privacidad que rodean las relaciones íntimas de quienes las practican tratando por todos los medios de ocultarlas, ellas son difíciles de establecer por percepción directa, motivo por el cual la ley permite inferirlas a partir del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, su naturaleza, intimidad y continuidad. Pero a tal sistema sólo se acude en ausencia de otras pruebas que ofrezcan certeza, verbi gracia, la confesión del demandado.
Cuando la demanda de paternidad se funda, agregó, en la indicada causal, no es indispensable precisar en que día se iniciaron las relaciones o cuándo terminaron, sino acreditar que en la época en que ocurrió la concepción del hijo, el demandado tuvo trato sexual con la madre de aquél; en todo caso, los hechos indicativos de esa intimidad deben estar revestidos de conexidad y reiteración tales que descarten relaciones sociales como la que se ofrece entre simples amigos que no sirven por ende, para definir el estado de hijo natural de una persona.
Refiriéndose a las relaciones sexuales aducidas en la demanda, señaló que éstas aparecen nítidamente comprobadas con el acervo probatorio que obra en el proceso; de un lado, con la confesión del demandado al contestar la demanda y al absolver el interrogatorio de parte, pues éste aceptó sin titubeos haber mantenido trato amoroso y sexual con la madre de la menor demandante, aseveración que apuntaló reseñando algunos apartes de una y otro.
Añadió el Tribunal, que corroboran la anterior afirmación los testimonios de LUZ MARINA RUIZ de RODRIGUEZ (abuela materna de la menor), CARLOS E. RODRIGUEZ y LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ RUIZ, (tíos maternos), quienes se refirieron a los siguientes aspectos: a) que conocen a la menor demandante, a su madre y al pretenso padre, por el tiempo y las circunstancias que cayeron bajo su percepción; b) que entre estos últimos existieron relaciones amorosas y también sexuales, por haberse comportado inicialmente como novios y posteriormente como amantes, pues del trato cariñoso que se brindaban se llegaba a esa conclusión, inclusive, desfilaron juntos el día de la graduación de la madre de la menor y luego viajaron en pareja a Pereira, permaneciendo por algún tiempo en esa ciudad, donde el demandado adelantaba sus estudios superiores; cuando regresó Adriana Jackeline de esa ciudad lo hizo en estado de embarazo.
Luego de trasuntar apartes de la declaración de esta última, acotó que los precitados testigos, al momento de rendir sus versiones aportaron varias fotografías en las que aparece la pareja durante la ceremonia de graduación, en la recepción familiar realizada por ese motivo, igualmente cargando un bebé y una instantánea suya con dedicatoria (folios 92.101,190,191,193 C.1), documentos que deben ser apreciados en conjunto con las declaraciones, toda vez que fueron aportados para corroborar los hechos de que aquellas dan cuenta, esto al tenor de lo dispuesto por el artículo 22 del decreto 2651 de 1991, vigente para la época en que se practicó la prueba, el cual no imponía el traslado posteriormente ordenado por la ley 446 de 1998. Por tanto, dicha prueba fue producida oportuna y legalmente, lo que le da eficiencia probatoria y debe valorarse, además que su autenticidad no fue debidamente cuestionada.
Por lo demás, examinadas las aludidas declaraciones, prosiguió, se tiene que el parentesco como motivo de tacha de sospecha no es de recibo, pues sus manifestaciones son precisas y guardan relativa concordancia entre sí. Analizada en conjunto la prueba reseñada y con mayor severidad en razón de la tacha, se encuentra que de los episodios relatados por los testigos, se puede inferir la existencia de trato personal y social de carácter especial (del que se puede deducir “trato íntimo” entre la madre de la actora y el demandado).
Reparó, a continuación el fallador, en los testimonios de BERNARDO MORA CAICEDO y OSCAR FABIAN SANTACRUZ MEDINA, “traídos por el demandado”, quienes dijeron desconocer que entre ADRIANA JACKELINE Y PABLO ANDRÉS hubiesen existido relaciones amoroso – sexuales, aunque afirmaron que alguna vez éste les presentó a Adriana como su amiga.
Abordó seguidamente el examen de la prueba indiciaria, punto en el cual destacó “la inasistencia contumaz” del demandado a la diligencia de careo y a la práctica de la prueba genética, como un indicio en su contra, sin que las razones aducidas por él logren justificar su ausencia, porque las situaciones que hacen parte de la “normalidad cotidiana no las puede trastocar en extraordinarias”, como es el caso de ser estudiante.
En cuanto a que las relaciones hubiesen sucedido durante la época en la que se presume ocurrió la concepción del hijo, puntualizó que está probado que la menor DIANA LUCIA nació en Pasto, el 15 de junio de 1996, “por lo que a la luz del artículo 92 del Código Civil la concepción pudo acaecer en el período comprendido entre el 20 de agosto y el 18 de diciembre de 1995”. Mientras el demandado negó en la contestación de la demanda y en la diligencia de interrogatorio de parte, haber mantenido trato amoroso o sexual con Adriana Jackeline por la época de la concepción de la menor; ésta, en cambio, sostuvo que vivió con él hasta el 5 de octubre de 1995, habiendo aportado una fotografía con una dedicatoria fechada en ese día.
La versiones de LUZ MARINA RUIZ y CARLOS RODRIGUEZ, que en lo pertinente transcribió el Tribunal, son contestes en afirmar que ADRIANA JACKELINE y el encausado viajaron a Pereira unos días después del grado, donde ella permaneció durante 4 meses, habiendo regresado con dos meses de embarazo, aseveración corroborada por BERTHA LUCIA RODRIGUEZ, cuyos apartes más significativos, así mismo, reprodujo. Conforme a la certificación expedida por el Colegio Nuestra Señora de las Lajas, la madre de la menor demandante obtuvo el grado de bachiller el 1° de julio de 1995; al paso que de acuerdo con la constancia y tarjeta de registro de la Universidad Tecnológica de Medicina de Pereira el demandado inició sus estudios en el segundo semestre de 1994, habiendo cursado los dos semestres de 1995, circunstancia que podría apuntalar su defensa de que por encontrarse en Pereira, “estaba imposibilitado ‘físicamente’ para accederla, aserto que, así mismo, podría sustentarse con la versión de LUZ DARY IDARRAGA de PATIÑO, quien aseveró que aquél vivió en su apartamento durante el año de 1995 sin haberle conocido novia alguna, y que llegó “primíparo” a vivir allí; lo mismo que con la atestación de GUISELLY MARGARITA ZAMBRANO CORTES.
Sin embargo, añadió, Luz Dary Idarraga de Patiño, aseveró que el demandado llegó a su casa “PRIMIPARO”, esto es cuando inició sus estudios universitarios en el segundo semestre de 1994 (julio a diciembre), permaneciendo allí por un año, o sea, hasta junio de 1995; por tanto, para el segundo semestre de 1995 (julio a diciembre) ya no habitaba en esa casa; la segunda testigo afirmó, aunque sin mucha seguridad, que para finales de ese año ya no residía en ese lugar, lo que significa que nada puede aportar sobre la situación ocurrida en el segundo semestre de 1995, para cuando el demandado residía en Pereira con Adriana Jackeline, porque simplemente la desconocieron, y no, porque no haya sucedido realmente. “Además, la situación que quiere hacer ver el demandado es desvirtuada por la prueba testimonial de la parte demandante que de manera enfática afirma que Adriana Jackeline viajó en julio de 1995 en compañía del demandado a Pereira donde permaneció durante cuatro meses; la dedicatoria impresa al reverso de la fotografía del demandado respalda esta conclusión y rebate el dicho de aquel, que para junio de 1995 se había finalizado toda relación”.
Justamente, la condición de parientes de los testigos, agregó el Tribunal, les permitió percatarse de muchos de los sucesos que ahora interesan, como quiera que en asuntos de familia, quienes comparten un techo pueden lograr el conocimiento de acontecimientos que no están expuestos al común de la gente, sino a un círculo reducido de personas, motivo por el cual, con seguridad, abuela y tíos maternos de la menor, señalan no solamente la ocurrencia de relaciones amorosas entre la pareja, sino también la época. La prueba reseñada permite concluir que el demandado y la madre del menor mantuvieron relaciones carnales para 1995 existiendo una especial convivencia entre julio y octubre de ese año, “periodo que encuadra dentro del marco temporario de concepción de la menor Diana Lucía (20 de agosto y 18 de diciembre de 1995), y por ello el segundo de los presupuestos axiológicos para el éxito de la pretensión filiatoria también como lo dijimos renglones arriba se ha demostrado en una forma palpable”.
Se adentró, entonces, el sentenciador, en el examen de las “excepciones” aducidas por la defensa, y de ellas, primeramente, la de “falta de legitimación en la causa por activa”, mediante la cual se controvierte la identidad de la madre de la menor accionante, imputando esa maternidad a BERTHA LUCIA RODRIGUEZ RUIZ, hermana de ADRIANA JACKELINE; encontró, al respecto, que tal afirmación no fue demostrada y, por el contrario, fue totalmente refutada con la historia clínica de aquella, expedida por el Instituto de Seguro Social, conforme a la cual, en julio de 1997, es decir un año después del nacimiento de DIANA LUCIA, Bertha Lucía sufrió un aborto.
En lo concerniente a la excepción de “carencia de derecho para demandar”, unánimemente la doctrina y la jurisprudencia nacionales han sostenido que la misma no es una excepción, sino la negación del derecho, la cual está sujeta a la prueba de los hechos de la demanda.
Se refirió, por último, a la potestad parental para acotar que en condiciones normales corresponde su ejercicio a ambos padres, empero, con relación a los hijos extramatrimoniales sólo acontece así cuando viven juntos, de lo contrario la ejercerá aquel de los padres que tenga a su cuidado al hijo; existiendo, además, prohibición para ejercerla cuando la maternidad o la paternidad fueron objeto de proceso judicial, motivo por el cual en este asunto la potestad parental solamente será ejercida por la madre de la menor, quien tiene su cuidado personal, aspecto este en el que se adiciona el fallo apelado, sin que pueda decirse que se agrava la situación del único apelante, pues ese pronunciamiento es “consecuencial” y debe hacerse por disposición legal.
LA DEMANDA DE CASACION
De los cinco cargos que ella contiene, despachará primeramente la Corte, en forma conjunta, el tercero y el quinto, perfilados ambos con fundamento en la causal quinta de casación; posteriormente, y también agrupándolos, se pronunciará sobre los demás, los cuales, apoyados en la causal primera, denotan ostensibles deficiencias técnicas en su formulación.
CARGO TERCERO
Trazado, como ya se dijera, con fundamento en la causal quinta de casación, alega en él la censura que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral sexto del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; “sentencia de casación del 22 de mayo de 1998…”; artículo 7 de la Ley 75 de 1968; artículo 37 numerales 1 y 4; 242, 243 y 183 del Código de Procedimiento Civil.
Comienza el recurrente, para sustentar su acusación, por transcribir algunos apartes de la aludida sentencia, alusivos a la prueba antropoheredobiológica, al cabo de lo cual anota que el hecho de que la indicada prueba se practique por mandato oficioso del juez, no le confiere a éste ninguna discrecionalidad sobre la misma, motivo por el cual, una vez se decreta, le incumbe “un mayor deber” en su ejecución, adoptando, para tal efecto, las medidas procesales necesarias para que las partes sean notificadas de su existencia, luego de fijados el día y la hora de su realización. De allí que si no se señala la fecha, hora y lugar de su práctica, o habiéndose efectuado tal señalamiento no se le da a conocer a los interesados, se incurre en la causal de violación prevista en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Si bien en este asunto el Juzgado a-quo, a solicitud del actor, decretó la prueba genética, no adoptó las medidas procesales indispensables para conocer su existencia, ni se le dio oportunidad al demandado para su cumplimiento; en primer lugar, porque se había interpuesto el recurso de reposición contra el auto que decretó las pruebas de oficio, “numeral B sobre la diligencia de careo”, que fue rechazado de plano por providencia del 3 diciembre de 1997. Posteriormente, el demandado fue excusado para la diligencia de careo a llevarse a cabo el día 16 de febrero de 1998; siendo imposible que pudiera asistir el 16 de ese mismo mes a la prueba genética, “pues ni siquiera se le notificó de dicha prueba ni telegráficamente ni por ningún medio”, como tampoco a su apoderada, ya que del 12 al 16 sólo mediaban 4 días y el demandado residía en Pereira, amén que el auto del dos de febrero se encontraba impugnado y la decisión pertinente solamente se adoptó el 16 de febrero de ese año; por tanto en espera del resultado de ese auto la apoderada no pudo notificar a su cliente para que se trasladase a Pasto. Además, se vulneró la “oportunidad” para su práctica ya que la decretó en forma extemporánea, cuando ya había precluido la etapa probatoria, tal como lo señaló en el recurso de reposición pertinente que le fuera negado. “Violando el artículo 183 del C. de P.C.”
QUINTO CARGO
Igualmente trazado con fundamento en la causal quinta de Casación, se duele el recurrente de que el Juzgador ad-quem, “incurrió en error de Derecho” al no haber decretado la nulidad del proceso a partir del auto por medio del cual se abrió a pruebas el proceso.
La Sentencia recurrida debe casarse, dice, por contrariar lo prescrito en el inciso segundo del artículo 14 de la Ley 75 de 1968, en razón de que el Tribunal, pasó por alto el término probatorio allí previsto, pues en este caso se prolongó desde el 12 de noviembre de 1997, hasta el 10 de agosto de 1998 (un año – 5 meses – 28 días), contraviniendo la norma antes señalada; no sólo decretándose fuera del período establecido en la referida ley, que es de 20 días, sino, también, practicándolas por fuera de dicho término legal. En efecto, el auto que ordenó las pruebas es de 12 de noviembre de 1997, notificado en estados el 14 de ese mes. Los veinte días señalados por la Ley 75 de 1968 corrieron desde el 20 de noviembre de 1997 y terminaron el 16 de diciembre de ese año; si se ampliaba, se tenían diez días más, que vencerían el 23 de enero de 1998; Sin embargo, nótese que se fijaron fechas para la recepción de pruebas para los días 4, 5, 9 y 10 de febrero de 1998, y para las pruebas de oficio el 11 y 12 de febrero de ese mismo año. Posteriormente se fueron señalando nuevas fechas sin ampliar el término probatorio, así, por ejemplo, para la prueba genética el 16 de febrero; para el 16 de abril, la declaración de la parte demandante; para el 12 de mayo de esa anualidad se señaló nueva fecha para recibir la declaración de la parte demandante.
Tampoco se cumplió con lo prescrito en el artículo 16 de la mencionada ley, según el cual, una vez vencido el término probatorio, se debe señalar nueva fecha, dentro de los ocho días siguientes, para escuchar el resumen de las pretensiones de las partes y sus argumentos. “El Juez pronunciará sentencia, dentro de los ocho días siguientes, términos que tampoco se cumplieron (ver auto de 4 de Junio de 1998, señalando fecha para el 9 de septiembre de 1998 a las 10 a.m.) pagina 205 y la sentencia del primer grado se pronuncio el 4 de Junio de 1999. Errores que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Sala Civil Familia en la sentencia de segundo grado. El proceso se halla viciado de nulidad consagrada en el artículo 140 numeral 6 dejando la Corporación de Segundo Grado de aplicar la norma en comento. Y dictando sentencia sobre un proceso viciado de nulidad”.
Bajo el título “inconsonancia o incongruencia de la sentencia”, asevera la censura que el Tribunal rompió la prohibición de fallar ultra o extra petita, quebrantando el equilibrio entre la pretensión y la sentencia, pues si se comparan las pretensiones de la demanda con la parte resolutiva de la sentencia impugnada, que adicionó la de primer grado para concederle el ejercicio de la patria potestad sobre la menor, únicamente a su madre ADRIANA JACKELINE RODRIGUEZ RUIZ, se advierte existencia de “un vicio de nulidad insaneable por haberse dictado un fallo ultra o extrapetita”.
Tampoco reconoció la sentencia la excepción de encontrarse el demandado en imposibilidad física de procrear, “por motivos de la distancia” (Ley 75 de 1968, artículo 6, numeral 4 inciso 2). En el presente caso estaba probada la excepción “con la prueba testimonial del demandado”, según la cual “el 12 de Agosto y 14 de diciembre de 1995”, época en la que se presume la concepción de la demandante, el demandado se hallaba en PEREIRA. Para demostrar su aseveración, se apoya en las declaraciones de Luz Dary Idarraga, Guiselly Margarita Zambrano y Bernardo Mora, y en la constancia del Colegio NUESTRA SEÑORA DE LAS LAJAS (folio 138), establece que el 1° de julio de 1995 se graduó la madre de la menor y que durante los años 94 y 95 asistió normalmente a clases, lo que prueba que ella se encontraba por esa época en Pasto.
S E C O N S I D E R A
1. Conforme a lo previsto en el numeral 5° del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, procede el recurso de casación, por “haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado”. Empero, como es diáfano en el reseñado precepto, a la aludida causal puede acudirse siempre y cuando la causal de nulidad alegada no se hubiere saneado; motivo por el cual, como lo tiene definido esta Corporación, “a este recurso únicamente pueden traerse las irregularidades constitutivas de nulidad pendientes de saneamiento, o que sean insaneables, resultando del todo improcedente un ataque contra un fallo definitivo, susceptible de dicho recurso, edificado en tal causa, si las irregularidades invocadas como determinantes de la invalidez no existen, si existiendo no están contempladas taxativamente en el artículo 140 ibídem, o si estándolo y siendo por esencia saneables, no fueron alegadas o aparecen convalidadas expresa o tácitamente por la parte afectada con ellas” (casación del 7 de diciembre de 1999).
Dicha convalidación acontece, al tenor de lo prescrito en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, entre otras circunstancias, cuando “la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”. Y, según el artículo 143 ejusdem, no podrá alegar la nulidad prevista en los numerales 5 a 9 del artículo 140 ya citado, “quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla”. Trátase, pues, de una de las tantas manifestaciones de los principios de lealtad y buena fe procesal, cuyo innegable dinamismo dentro del ordenamiento procesal civil es inobjetable, al punto de establecer verdaderos deberes morales a los litigantes, con consecuencias de diverso temperamento en caso de desacato de los mismos; desde luego que superada la añeja concepción del proceso como una contienda privada, en la que no se proscribían las ardides y argucias de las partes, y proclamada, en cambio, cual ahora acontece, la finalidad pública del mismo, era de esperarse que el legislador impusiese a las partes determinadas reglas de conducta orientadas a moralizar los litigios y, a su vez, que hubiese dotado al juzgador de mecanismos para hacerlas cumplir.
2. En el asunto de esta especie, el demandado no sólo se abstuvo de alegar oportunamente la existencia de la supuesta irregularidad ahora aducida por él, sino que, más aún, se opuso rotundamente a su práctica, al punto de recurrir en reposición el auto del juzgador a-quo que oficiosamente la decretaba, pretextando, posteriormente, la existencia de dicho recurso, abiertamente improcedente por demás, como justificación de su inasistencia a su realización.
De modo, pues, que si el recurrente, habiendo tenido suficientes oportunidades para hacerlo, no se quejó debidamente del malogramiento de la prueba genética, a cuya práctica no compareció aduciendo haber recurrido el auto que oficiosamente la decretó, ni insistió ulteriormente en su ejecución, amén de haber refutado su procedencia, débese imperiosamente concluir, entonces que, de un lado, si hubiese existido el anotado vicio procesal, el mismo se habría convalidado por causa de su actitud complaciente y, de otro, que denunciar en casación como perjudicial para sí la inejecución de una prueba a la cual éste se opuso enfáticamente, es conducta que no se aviene con las reglas de lealtad y buena fe procesales ya citadas.
3. Se duele, así mismo, la censura, de que el juzgado no dispuso de un medio especial de notificación del auto del 2 de febrero de 1998, por medio del cual fijó la hora de las 8 de la mañana del 16 de febrero de esa anualidad, para que las partes comparecieran a colaborar en la práctica de la prueba genética, como un telegrama o un aviso enterando a las partes de dicha orden. Sin embargo, además que la ley no tiene previsto un mecanismo particular de notificación de los autos de esa especie, motivo por el cual su anotación en el estado pertinente debe entenderse como adecuada y legal comunicación de la providencia, además de ser las cosas de ese modo, se decía, la apoderada del demandado recurrió en reposición dicho auto, lo que, obviamente, apareja el conocimiento que tuvo del mismo.
Finalmente, si el fallador no podía derivar de la inexistencia del encartado a dicha diligencia un indicio en su contra, semejante cuestionamiento, por ser asunto relativo a la apreciación probatoria, no es posible aducirlo por la causal 5ª de casación. Así mismo, si el fallador extendió el término probatorio, tal circunstancia no aparece expresamente justificada como anormalidad merecedora de nulidad parcial del proceso.
4. De otra parte, se dijo en el quinto cargo de la demanda que el mismo se fundamentaba en “la causal quinta de casación consagrada en el artículo 368 numeral 5 por la vía directa por falta de aplicación de la norma consagrada en el artículo 140 (sic.) numeral 4-6 Ley 75 de 1968 artículo 14-16 ley 75 de 1968 artículo 6 numeral 4 inciso segundo”(se subraya). Seguidamente puntualizó la censura que el Tribunal incurrió en “error de derecho” al no haber decretado la nulidad del proceso. Posteriormente, bajo el título de “inconsonancia o incongruencia de la sentencia”, acusó al juzgado de haber proferido un fallo extra-petita por haber resuelto sobre la patria potestad de la menor, sin que tal pedimento se hubiese hecho en la demanda, acusándolo, igualmente, de haber dejado de pronunciarse sobre una excepción probada en el proceso, emprendiendo el examen de los testimonios que la demuestran. Para finalizar se queja de que el sentenciador no aplicó el numeral 6° del artículo 140 porque omitió “en un principio en el auto de 12 de noviembre de 1997, decretar las solicitadas…”, y que cuando, posteriormente, fueron decretadas ya eran extemporáneas.
Como es palpable, mixtura el recurrente diversas causales de casación en un solo cargo, tornándolo impreciso e inexpugnable y, subsecuentemente, técnicamente deficiente para sustentar las acusaciones en él contenidas. En efecto, se duele la censura indistintamente de la “violación directa” de algunos preceptos jurídicos; del “error de derecho” cometido por el Tribunal por no decretar la “nulidad” del proceso, originada en la extralimitación de la etapa probatoria y, finalmente de la inconsonancia de la sentencia por resolver sobre cuestiones que no le fueron señaladas por las partes y por dejar de decidir sobre una excepción aducida por la defensa, imputaciones todas estas de distinto temperamento, que al ser amalgamadas en un solo cargo lo tornan confuso, impreciso y a tal punto defectuoso, que impide a la Corte examinar el asunto de fondo.
Así las cosas, dichas acusaciones no prosperan.
CARGO PRIMERO
Con sustento en la causal primera de casación, se acusa la violación, por la vía directa, del artículo 6 ordinal 4 de la Ley 75 de 1968, por haber sido objeto de errónea interpretación; del artículo 92 del Código Civil; de los artículos 194, 195, 197, del Código de Procedimiento Civil; “casación Civil de 22 de septiembre de 1972 G.J. CXLIII pág 169 2 y 170, 1, artículo 318 del C .C.; art. 7 de la Ley 57 de 1887; art. 14 de la Ley 153 de 1887”.
Luego de hacer las cuentas pertinentes, se queja de que el fallador interpretó erróneamente Ley 75 de 1968 artículo 6 ordinal 4 y el artículo 4 de la ley 45 de 1936, toda vez que en este caso las relaciones sexuales debieron ocurrir “el 14 de Diciembre de 1995 contados hacía atrás al 15 de Junio de 1996, que da trescientos días”, y no “el 20 de Agosto y el 18 de Diciembre de 1995 como lo dice el Tribunal”.
“Para cumplir la regla del artículo 92 del C.C., tuvo que haber relaciones sexuales el 14 de diciembre de 1995 o el 12 de agosto de 1995” y no en las fechas del 20 de agosto y el 18 de diciembre de 1995 señaladas por la sentencia impugnada con violación directa de la ley por interpretación errónea.
Agrega la censura que las relaciones sexuales debieron ocurrir en la época en la que, según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción. El Tribunal dividió en dos el citado artículo, para dar por demostradas las relaciones sexuales y el término en que pudo tener lugar la concepción, dándole a la norma una interpretación diferente a la que le dio el legislador, sin interesarle para nada la época en que pudieron ocurrir las relaciones sexuales y fue así como las dio por probadas con la confesión del demandado, sin reparar en que el artículo 6 numeral 4 de la Ley 75 de 1968, establece que ellas debieron existir en la época en que pudo tener lugar la concepción; por tanto no es en cualquier época como lo tomó el Tribunal, ya que el demandado se refiere al año de 1994, “época que nada tiene que ver con la presunción legal del artículo 92”. Las relaciones confesadas por el demandado, es decir en junio y diciembre de 1994, ocurrieron por fuera del tiempo de la concepción de la reclamante, o sea, entre el 14 de diciembre de 1995 “o el 12 de agosto de 1995”. Inclusive, éste precisó que después de enero del noventa y cinco no volví a tener relaciones sexuales con Adriana’”; por supuesto que estas relaciones no sucedieron en la época señalada el artículo 92, sino en una época que nada tiene que ver con la concepción.
SEGUNDO CARGO
Se pide en él la casación de la sentencia impugnada por no haberse aplicado la “ley 75 de 1998 (sic.) articulo 1 numeral 4 y articulo 2 de la ley 45 de 1936”, violando directamente los artículos 6° numeral 4, inciso segundo; 7° y 14 de la Ley 75 de 1968.
a) Afírmase en la demanda de casación, para sustentar tal reproche, que si bien en el auto admisorio de la demanda se ordenó la citación del demandado para que, bajo la gravedad del juramento, manifestara si creía ser el padre extramatrimonial de la menor DIANA LUCIA RODRIGUEZ, el comisionado, Juzgado Segundo de Pereira, no cumplió con lo ordenado en el despacho comisorio, ya que no realizó la diligencia de juramento ordenada, sino que se limitó a notificarlo de la demanda y a correrle traslado de la misma por ocho días.
Sin embargo, esa diligencia de juramento era de obligatorio cumplimiento y constituye un requisito indispensable “de la demanda y un presupuesto procesal de ella”, ya que tenía que darse cumplimiento al artículo 1° numeral 4 de aquella ley; una vez efectuada la diligencia, debió ahí sí correrse traslado de la demanda al demandado, como lo ordenó el comitente; el cual, una vez recibió el despacho, debió advertir si se encontraba bien diligenciado; sin embargo no hizo reparo alguno, cuando debió comisionar nuevamente para tal fin. En consecuencia la sentencia debe casarse por no haberse aplicado el artículo 1° numeral 4 de la ley 75 de 1968, ya que ambos juzgadores de instancia no se percataron de que no se llevó a cabo la diligencia de juramento, la cual es previa al proceso de filiación extramatrimonial, se trata de una violación directa de la ley.
b) Agrega la censura que también se quebrantó en forma directa el inciso segundo del numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968, porque para las fechas del “20 de agosto y el 18 de diciembre de 1995 (y las que se hallan mal contabilizadas en razón de que son 14 de diciembre de 1995 y 12 de agosto de 1995) el demandado se encontraba en la ciudad de Pereira y se hallaba en imposibilidad física por motivos de la distancia de tener relaciones sexuales con la demandante, quien se encontraba en la ciudad de Pasto”; circunstancia oportunamente alegada en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera y segunda instancia.
c) Se duele, así mismo el demandante, de la falta de aplicación del artículo 7 de la referida Ley 75 de 1968, porque la prueba a que alude esa norma no fue solicitada por ninguna de las partes, “ni el Juzgado Primero de Familia, la decretó por su propia iniciativa y de oficio (auto del 12 de Noviembre de 1997 que decreta las pruebas)”, y ella es obligatoria, lo que significa que, sin excepción, no se puede excluir de ningún proceso de filiación extramatrimonial, como aquí sucedió, ya que si bien se decretó a instancia de la parte demandante, lo fue en forma extemporánea, ya que el término de 20 días vencía el 11 de diciembre de 1997 y no fue ampliado por diez días más, como lo establece la Ley 75 de 1968; en efecto, tal prueba fue decretada el 2 febrero de 1998, para practicarse el día 16 de ese mes, pero como el demandado se excusó de asistir a la diligencia de careo, solicitó la fijación de una nueva fecha, amén que recurrió en reposición y, en subsidio, en apelación, el auto que decretaba la prueba genética, recurso que le fue decidido en forma negativa el 16 de febrero de 1998, notificado en estados el 18 de esa mensualidad; en consecuencia, el juzgado en lugar de señalar nueva fecha, porque el auto estaba impugnado, se limitó a rechazar el pedimento, y luego creó un indicio donde no existía.
El Juzgado Primero de Familia, añade, debió insistir en la práctica de la prueba genética hasta su realización, en vez de adjudicar una paternidad inexistente, máxime cuando no hubo tal renuencia a la practica, ya que ni siquiera se lo notificó al interesado por telegrama, ni cualquier otro medio, además que presentó excusa para asistir a la diligencia de careo a efectuarse el 12 de febrero de 1998, excusa que el Juzgado no aceptó, creando otro indicio y negándose a fijar una nueva fecha para llevar a cabo dicho careo. El Tribunal, para atender el mandato del artículo 7 de la Ley 75 de 1968, debió decretar la prueba en la forma ordenada por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, “sin embargo el objetivo de la parte demandante no era el de que se practique la prueba genética, sino de crear un indicio”, de ahí que ésta jamás insistió en su realización.
CUARTO CARGO
Con sustento, así mismo, en la causal primera de casación, se acusa la sentencia recurrida de violar en forma indirecta, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, la Ley 75 de 1968 artículo 6° ordinal 4°; el artículo 92 del Código Civil; “sentencia de Casación Civil de Noviembre 24 de 1987 Magistrado Ponente Eduardo García Sarmiento, Sentencia del 19 de marzo de 1985”; los artículos 187 y 228 del Código de Procedimiento Civil, “sentencia del 12 de febrero de 1980, artículos 227 y 2228 –195 del C de P.C. numeral 2- artículo 92 del C.C artículo 177 –183- artículos 22 del Decreto 2651 de 1991, 230 – 248- 249- 250- ley 75 de 1968 artículo 7, Sentencia de Casación de mayo 22 de 1.998 expediente 5053 Magistrado Ponente Dr. Pedro Lafont Pianetta, artículos 37 numeral 1 y 4, artículo 202 del C de P.C., Decreto 2282 de 1989 artículo 1 numeral 97, artículo 320 numerales 1 y 2 C de P.C. artículos 71 numeral 5 y 6 ibídem”.
Fundamenta su impugnación la censura en los siguientes aspectos:
El Tribunal calculó mal el término señalado en el artículo 92 del Código Civil y dio por probadas las relaciones sexuales en dicho término. “Este error incide en haber apreciado mal la prueba testimonial, de confesión del demandado e indiciaria”, llevándolo a aplicar indebidamente el artículo 6 ordinal 4 de la ley 75 de 1968, por trascendente error de hecho.
Y con respecto a la ponderación de la prueba testimonial ha dicho la Corte que no es necesario que los testigos hayan apreciado la intimidad o realización de las relaciones sexuales, ni que expresen el día exacto en que ellas principiaron o terminaron, ya que puede acontecer que los deponentes ignoren el momento preciso en que se iniciaron o cesaron. Empero, igualmente lo ha reiterado, “los testimonios sí deben forzosamente, al referir la época en que aconteció el trato carnal, coincidir en parte o con cualquier día de los que integran el lapso al que conforme al Código Civil se presume que hubo de ocurrir la concepción”.
De otro lado, prosigue, dentro de los requisitos necesarios para la eficacia probatoria del testimonio (artículo 228 del C de P.C), se tiene que éste debe ser responsivo, exacto, y completo, motivo por el cual el testigo debe exponer razonadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, en tal forma que no resulte imposible ni aparezca improbable su ocurrencia, además que no debe existir contradicción grave en su declaración, ni entre ésta y otras testificaciones, o entre unas y otras con otros medios de prueba que obren en el proceso. De ahí que el artículo 187 ibídem, ordene que la prueba debe ser valorada en conjunto, de modo que si los medios de prueba concuerdan en los aspectos más importantes, deben aceptarse, o si, por el contrario, no guardan armonía, deben desestimarse por carecer de fuerza probatoria. “Es obvio que de ésta tarea, no se le pueda exigir todos y cada uno de los detalles al deponente en forma que se pretenda pedir al testigo una absoluta concordancia ya que es perfectamente entendible que puedan presentarse, pequeñas diferencias que en nada lo afectan. Empero si no explica suficientemente la razón de la ciencia de su dicho, o si incurre en graves circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas, de manera protuberante, no son coincidentes o resultan imposibles, es claro que debe desecharse”.
El Tribunal, añade, la censura calculó mal el término señalado en el artículo 92 del Código Civil y dio por probadas las relaciones sexuales en dicho término, lo que lo condujo a apreciar mal lprueba testimonial, la confesión del demandado y la prueba indiciaria y, a su vez, a aplicar indebidamente la Ley 75 de 1968 artículo 6° ordinal 4°. La concepción de la menor, hechas las cuentas por la censura, “pudo haber ocurrido el 14 de Diciembre de 1995 (180 días) o el 12 de Agosto de 1995 (300 días)”, pero el Tribunal manifestó que pudo haber ocurrido “el 18 de Diciembre de 1995 o el 20 de Agosto de 1995”. La diferencia en el primero caso es de cuatro días y en el segundo caso es de ocho días.
Dicho lo anterior, abordó el examen de la confesión del demandado al contestar la demanda, punto en el cual destacó que el error de hecho del Tribunal consistió en haber apreciado las relaciones sexuales de una época totalmente diferente a la señalada en la ley; las relaciones admitidas por el demandado se refieren a una época que nada tiene que ver con la fecha de la concepción de la demandante, es decir, en junio y diciembre de 1994; por lo tanto, no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 195 del C de P.C. numeral 2°, porque esta declaración no produce ninguna consecuencia adversa al confesante, ni favorece a la demandante, en razón de que las épocas señaladas se hallan muy lejanas de las fechas de la concepción. Tampoco existió confesión en la contestación de la demanda, ya que la relación sexual allí mencionada se refiere al año 1994; por tanto existe error de hecho al haber erróneamente apreciado la prueba.
Procedió seguidamente a reseñar apartes de los testimonios de Luz Marina Ruiz de Rodríguez, Carlos y Luis Francisco Rodríguez, para concluir que el Tribunal cometió error de hecho en su apreciación, ya que a los testigos no les consta por ningún medio directo que la demandante hubiese viajado a Pereira con el demandado, lugar donde éste residía; únicamente se refieren a ello de oídas, ni menos tienen conocimiento de las relaciones sexuales ocurridas en dicha localidad, luego son meras suposiciones, que por el hecho de ser familiares tienen coincidencia; tampoco existe algún testigo presencial que dé cuenta de las relaciones sexuales, en la época que se presume la concepción, ni del trato social o personal del demandando en el embarazo en la ciudad de Pereira; todo se reduce a afirmaciones de la familia de la demandante carentes de respaldo probatorio. No existe prueba en el proceso de las relaciones sexuales ocurridas en la época en que se presume la concepción, las cuales según el interrogatorio de parte de la demandante ocurrieron en Pereira no en la ciudad de Pasto, lugar donde residía. Los testigos citados no percibieron directamente los hechos, son testigos de oídas que como lo ha dicho la Corte, tienen un poder de convicción mediocre.
La demandante tampoco “ha demostrado” en su interrogatorio de parte los hechos narrados, “todo es una mera afirmación carente de respaldo probatorio”. El testimonio de la madre de la demandante, señora LUZ MARINA RUIZ DE RODRIGUEZ, también es inexacto y contradictorio, ya que manifiesta que su hija estaba estudiando y a fin de año o sea en el año que ella se iba a graduar en el año 1994, en ese año se presentó el señor PABLO GUDIÑO. La niña nació el 15 de junio de 1996, y esa fecha no coincide con la graduación, ocurrida el 1 de julio de 1995. “De acuerdo con el artículo 92 del C.C. la concepción debió ocurrir en las fechas 14 de diciembre de 1995 época en que el demandado Pablo Andrés Gudiño, se encontraba asistiendo a clases en la Universidad Tecnológica de Pereira y no en la ciudad de Pasto, o el 12 de Agosto de 1995 que también se hallaba en Pereira”, es más en su interrogatorio de parte dijo éste que “después de enero de 1995 no volví a tener relaciones sexuales con Adriana y en el mes de Enero de 1995 regresé a Pereira a estudiar.”
Cuestiona, seguidamente, la censura la prueba documental en estos términos: los testigos aportaron en la diligencia de recepción de las declaraciones fotografías que nada prueban y que fueron apreciadas erróneamente por el Tribunal, “incurriendo en error de hecho”, ya que con ello no están indicando las relaciones sexuales, ni que ellas ocurrieron en la época que se presume la concepción, toda vez que para la época de su grado (1° de julio de 1995), la demandante no se hallaba embarazada, ni la fotografía en la que se observa al demandando cargando un niño, cuyo rostro y sexo no pueden determinarse; tampoco puede ser tenida en cuenta la fotografía aportada en el transcurso del interrogatorio de la demandante, porque “no han sido reconocidas por el demandado en diligencia, para su contradicción”, además, no se aportaron al proceso en las oportunidades señaladas por el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, ni fueron pedidas por el juzgado. Inclusive, fueron objetadas dentro de la oportunidad, por tratarse de pruebas ilícitas que no debían ser tenidas en cuenta por el juzgado, sin embargo el Tribunal “incurrió en error he hecho” por apreciarlas en conjunto, viendo en ellas lo que no hay, como es una foto de un grupo familiar.
Las oportunidades para aportar documentos, agrega, son la demanda, su contestación, los incidentes de excepciones, la contestación del mismo; en este caso debieron presentarse con la demanda, cosa que no se hizo, y por tanto son pruebas extemporáneas que no debían ser tenidas en cuenta por haber vencido la oportunidad para aportarlas, además que el demandado no tuvo oportunidad de controvertirlas.
“El Tribunal aplicó por error de hecho” el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, el cual sólo tenía vigencia por 42 meses, los cuales vencían, aproximadamente, en mayo de 1995, mientras la prueba se recepcionó en febrero de 1998 cuando ese decreto ya no tenía vigencia; además el artículo 22 del mismo alude a la “práctica de pruebas”, entendiéndose que debieron solicitarse en las oportunidades legales, es decir, en este caso, con la demanda; en consecuencia existe aplicación indebida de la norma por error de hecho.
Lo anterior, acota, porque el fallador dedujo un indicio de la inasistencia del demandado a la diligencia de careo y a la prueba genética, pero para ello es imperativo, según se deduce de la doctrina de la Corte que reseña, “que en el decreto de la mencionada prueba se indique al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, determinar el día y el lugar y demás circunstancias, sino que también se hace indispensable que ésta actuación preparatoria sea dada a conocer a las partes y a los interesados por conducto del Juez mediante la notificación o comunicación del caso”. En este asunto, a sabiendas de que el demandado tiene su domicilio y residencia en Pereira, el juzgado no le dio a conocer ni por vía telegráfica, ni por ningún medio el auto que ordenó la prueba, motivo por el cual no existe indicio en contra del demandado.
Además, el auto del 2 de Febrero de 1998 se hallaba impugnado y el recurso solamente fue resuelto el día 16 de febrero de 1998, fecha en la que debía concurrir el encausado a la prueba genética y notificado el 18 de febrero de 1998, esto es, con posterioridad a la fecha fijada para esa prueba científica. Por tal razón incurrió el Tribunal en error de hecho al haber apreciado la conducta del demandado como un indicio en su contra. Tampoco existe indicio en contra de este por su inasistencia a la diligencia de careo, y al deducirlo incurrió el fallador en error de hecho, puesto que éste presentó excusa con debida antelación, con fundamento en que algunos días antes había viajado a comenzar sus estudios en la ciudad de Pereira, luego no era fácil que después de un viaje tan costoso regresara a Pasto; en consecuencia no se estaba resistiendo a la diligencia de careo, simplemente se lo excusaba y se solicitaba al Juez la fijación de otra fecha, a lo cual no accedió.
Tampoco se dio cumplimiento al artículo 202 del Código de Procedimiento Civil que ordena citar a las partes en la forma prevista por el artículo 205 ibídem, es decir, mediante aviso, notificación esta que fue omitida, ya que sólo libró despacho comisorio para el interrogatorio de parte, practicado por comisionado en la ciudad de Pereira; sin embargo no se notificó al demandado por aviso, como lo ordena la norma, para que asistiera a la diligencia de careo, circunstancia que desvirtúa la aseveración del Tribunal acerca del artículo 71 numerales 5 y 6 del C de P.C., ya que “si no se concurrió al despacho es porque éste no cumplió con el deber de notificación para la diligencia de Careo”. El juzgador pasó por alto el citado artículo 202 y apreció erróneamente la inasistencia del encausado a la diligencia de Careo y a la prueba genética como indicios incurriendo en error de hecho y aplicando indebidamente la ley 75 de 1968 artículo 6 ordinal 4.
CONSIDERACIONES
1. Son diversas y de distinta índole las deficiencias en las que incurrió la censura en la formulación de sus imputaciones, circunstancia que impiden el examen de fondo de la cuestión afirmada en ellos.
En efecto, relativamente al cargo primero, se advierte que la acusación fue trazada por la vía directa de la causal primera de casación, como así lo reitera en la censura, circunstancia que apremiaba al recurrente a coincidir con las conclusiones fácticas asentadas por el Tribunal; no obstante, bien pronto entra a discrepar de éste en tal aspecto del fallo.
Refuta, ciertamente, que el lapso de tiempo durante el cual, conforme a las prescripciones del artículo 92 del Código Civil, debió suceder la concepción de la menor demandante, hubiese sido el comprendido entre el 20 de agosto y el 18 de diciembre de 1995, como lo aseveró el fallador, para sostener, en cambio, que dicha época fue la transcurrida entre el 12 de agosto y el 14 de diciembre de ese mismo año. Posteriormente, y después de transcribir algunos de sus apartes, señala que si se analiza el interrogatorio de parte absuelto por el demandado se advierte que éste admitió haber sostenido relaciones sexuales con la madre de la menor accionante en el año de 1994, motivo por el cual, “nada se está probando” con ese interrogatorio. Se refirió, igualmente, a que tampoco hubo trato personal y social entre aquella y el presunto padre, cuestionamientos todos ellos alusivos a los aspectos fácticos del litigio.
Dado el reiterado señalamiento que hizo la censura a la vía directa de la causal primera como fundamento de sus imputaciones, no es posible, sin contrariar abiertamente su sentido, entenderlo de otra manera; empero, si en gracia de discusión se admitiere que el designio del recurrente fue perfilar la acusación por la vía indirecta, la misma devendría bastante disminuida, habida cuenta que se abstuvo aquél de controvertir todas las pruebas aducidas por el Tribunal para sustentar su fallo.
2. En el cargo segundo, igualmente fincado en la causal primera de casación, denuncia la censura la violación directa, entre otros, del artículo 14 de la Ley 75 de 1968, por no haberse citado al demandado a diligencia de reconocimiento, previamente a darle en traslado la demanda; no obstante, de un lado, si tal yerro hubiese existido sería de índole procesal, toda vez que el juzgador habría inadvertido una regla que le indicaba como obrar en el proceso; y de otro, porque lo ordenado por la antedicha disposición es la citación del demandado para que bajo juramento responda sobre el reconocimiento del menor, sin erigir dicha actuación como una condición de procedibilidad de la demanda, de modo que en el transcurso del proceso puede decretarse esa audiencia, como aquí sucedió (folio 156 de cuaderno principal), habiendo negado el encartado en el transcurso de la misma la paternidad que en la demanda se le atribuyó.
Denuncia, igualmente, el recurrente en dicho cargo, la supuesta violación directa de la prescripción contenida en el numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, por no haber advertido el fallador que el demandado estaba en imposibilidad “física” de ser el padre de la menor accionante, cabalmente, por hallarse estudiando en la ciudad de Pereira, mientras la madre de aquella se encontraba en Pasto, en la época en que ella fue concebida; sin embargo, una imputación de ese talante solamente podía perfilarla por la vía indirecta, no por la directa a la que acudió, pues es palmario que ella apareja una profunda discrepancia con el Tribunal en el ámbito de los hechos probados en el proceso.
3. En lo relacionado con el cargo cuarto, se abstuvo el impugnante de cuestionar todos los elementos de prueba tomados en consideración por el fallador para sustentar sus inferencias, concretamente, la declaración de BERTHA LUCIA RODRIGUEZ, hermana de aquella.
3.1. Además, acusó al Tribunal de haber incurrido en error de facto en la apreciación de las fotografías aportadas por los testigos, habida cuenta que dichos documentos no fueron debida y oportunamente aportados al proceso. Más, como es evidente, una imputación de ese temperamento comporta un error de derecho, no de hecho, como lo perfila el censor, en cuanto el fallador le habría concedido eficacia probatoria a unas pruebas que, por contrariar las reglas relativas a la oportunidad y al modo de su aportación, carecían de ella, según el inconforme.
3.2. De otro lado, puesta la Corte en la tarea de verificar las veracidad de las imputaciones de la demanda de casación, relacionadas con la apreciación que de la confesión del demandado y de los testimonios de LUZ MARINA RUZ DE RODRIGUEZ y de CARLOS y LUIS FRANCISCO RODRIGUEZ RUIZ, hiciera el sentenciador ad-quem se advierte que no incurrió este en los yerros que se le atribuyen.
En efecto, es claro que para el juzgador la declaración del demandado puso de presente la naturaleza íntima de su relación con ADRINA JACKELINE, esto es, que la misma comportó trato sexual entre ellos, como escuetamente aquél lo admite; por supuesto que habiendo establecido el fallador que la causal aducida requería de la demostración de dos supuestos, siendo el primero, que entre la pareja hubiesen existido relaciones sexuales y, el segundo, que ellas se hubiesen dado durante la época de la concepción del demandante, ubicó la confesión del demandado como prueba del primero, es decir, de la naturaleza carnal de su relación. Fueron otras, en cambio, las pruebas de las que se valió para decir que ese trato subsistió durante la concepción del menor.
La testigo LUZ MARINA RUIZ DE RODRIGUEZ, por su parte, aludió a que ADRIANA JACKELINE, su hija, le presentó a finales de 1994 al demandado como su novio; que él estuvo presente en el grado de esta última acompañándola, inclusive, en el desfile y luego en la recepción consiguiente, que aquél “me conversó antes del grado, que se la llevaba allá (a Pereira) porque aquí no se sentía bien y que allá conseguiría trabajo”.
El testigo CARLOS RODRIGUEZ (folio 73), tío de la menor reclamante, aseveró que su hermana JACKELINE le presentó al demandado como su novio; que mientras ella estudiaba en el Colegio Nuestra Señora de las Lajas “se llevaba muy bien” con aquél; así mismo, narra el deponente cómo “… después de unos días del grado entre las 10 de la mañana y once de la mañana llegó el señor Pablo Andrés y mi hermana Yakeline (sic.) yo me encontraba trabajando en el taller de ebanistería que tengo en mi casa, en ese momento empacaron unas maletas y yo le pregunté al señor Pablo y Adriana que para dónde era que se iban y el señor Pablo Andrés me dijo que se iban de viaje para Pereira (a) hacer unas diligencias (….) yo le dije a mi hermana que ella ya era mayor de edad, que si ella salía de la casa era bajo su responsabilidad; el señor Pablo Andrés me dijo a mi que no había ningún problema puesto que en ocho días iban a regresar. Después de esa fecha en adelante ella se quedó en Pereira, que estaba trabajando allá en Pereira, al poco tiempo la llamó a mi hermana Bertha Lucía Rodríguez diciéndole que se encontraba un poco mal de salud, en eso fue que le contó que ella estaba en embarazo y que tenía ganas de regresarse otra vez a Pasto…”; agregó que su hermana duró cuatro meses en Pereira y que durante esa época “no tuvo con nadie que ver” distinto al demandado.
LUIS FRANCISO RODRIGUEZ RUIZ narró cómo el demandado acompañaba a su hermana a la casa cuando ella cursaba el grado once en el colegio, “iba a la casa y permanecían mucho tiempo jutnos, salía a varios sitios, ellos se la llevaban bien hasta después de unos días del grado, unos días después se fueron a Pereira porque él fue a la casa y se fue con Adriana, se fueron para Pereira…”. Recordó, también, que acompañó a su hermana, junto con algunos familiares del demandado, entre ellos sus progenitores, a un paseo a Tumaco; y preguntado sobre los motivos del viaje de ADRIANA JACKELINE a Pereira, respondió que “ Porque Pablo era muy persistente, quería estar siempre con ella, él quería que ella se case (sic.) con él y Pablo aprovechó cuando mi mamá estaba en Tumaco, y él se la llevó a Adriana a Pereira…”, en donde trabajó en un supermercado. Luego, cuando fue interrogado sobre los medios por los que tuvo conocimiento de que aquella se encontraba en Pereira, contestó que “Porque el día que se fueron Pablo le dijo a mi hermano que ellos se iban sólo por unos días, entonces se sabe que ella se fue a Pereira…”
Así las cosas, no puede tildarse de contraevidente la apreciación que el Tribunal hiciera de estas testificaciones, pues los testigos aludieron, no sólo al comentado viaje a Pereira, punto en el cual uno de ellos presenció su partida, sino, además, a la naturaleza de su relación y la duración de la misma, aspecto este en el cual coinciden en que ADRIANA regresó de Pereira en estado de embarazo; asimismo, el fallador articuló dichas atestaciones con las demás pruebas obrantes en el proceso, particularmente con la dedicatoria de la foto del demandado fechada el 5 de octubre de 1995, que pone de presente la existencia de esa relación para esa época.
Otro tanto acontece respecto del indicio deducido por el fallador a raíz de no haber comparecido el demandado a la diligencia de careo para la cual fue citado, y que el recurrente impugna aduciendo que no fue citado por aviso, violándose lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, atendiendo la modificación que al señalado precepto le introdujera el decreto 2282 de 1989, es necesario asentar que la citación a interrogatorio de parte en el curso de un proceso se notifica por estado, motivo por el cual no existe la indebida notificación por la que la censura se duele; además, al recurrir el demandado el auto que ordenó su realización, puso de presente el conocimiento que de esa providencia tenía.
3.4. Finalmente, aún si se admitiera como cierto, en gracia de discusión, que el Tribunal se equivocó al fijar la época en la que pudo ocurrir la concepción de la menor demandante, tal incorrección sería ostensiblemente intrascendente, toda vez que la diferencia del cómputo sería de tan solo algunos días, al paso que para el fallador el trato íntimo de la pareja se prolongó por lo menos, hasta el 5 de octubre de 1995, es decir, comprendiendo una gran porción de ese lapso.
Por las anotadas razones los cargos no se abren paso.
D E C I S I O N
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 4 de octubre de 1999, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso de filiación adelantado por ADRIANA JACKELINE RODRIGUEZ RUIZ, en representación de la menor DIANA LUCIA RODRIGUEZ RUIZ, frente a PABLO ANDRES GUDIÑO BENAVIDES.
Costas a cargo de la parte recurrente.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA