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S-152-2002 [6382]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles
Bogotá Distrito Capital, trece (13) de agosto de dos mil dos (2002).
Ref: Expediente No. 6382
Despacha la Corte el recurso extraordinario de casación propuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de septiembre de 1996, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por LUIS FERNANDO LONGAS frente a DIEGO RESTREPO GOMEZ.
A N T E C E D E N T E S
1. Ante el Juzgado Séptimo de Familia de Cali impetró el demandante que se declarase que es hijo extramatrimonial del demandado y que, subsecuentemente, se dispusiera lo pertinente para que se tomase nota de su estado civil.
2. Apuntaló su pedimento en que su madre, Angelmira Longas, siendo soltera, inició el 23 de diciembre de 1960 relaciones sexuales extramatrimoniales, estables y notorias, con el demandado RESTREPO GOMEZ, las que duraron dos años y fruto de las cuales él nació el día 21 de septiembre de 1961.
Agregó que el demandado desembolsó los gastos de alimentación y vivienda de Angelmira durante su embarazo y que lo trató como a un hijo, aportándole los gastos de educación y alimentación durante sus primeros años de vida, y luego en el bachillerato, por lo que ante deudos y amigos se tiene como hijo del demandado, además que reposa en su poder una carta que constituye un principio de prueba por escrito, lo mismo que otros documentos, relacionados con la paternidad demandada.
Restrepo Gómez, añade, matriculó al demandante como su hijo en el Instituto Central de Comercio y pagó durante su permanencia allí, el valor de las matrículas y pensiones correspondientes. Además, lo llevó a trabajar en un restaurante de su propiedad denominado “Hostería los Cristales”, situado en la carretera a Cristo Rey de esa ciudad, amén de recomendarlo, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de las Empresas Municipales, para que ingresara a trabajar allí, todo lo cual constituye, también, prueba irrefutable de la paternidad reclamada.
3. Enterado el demandado de las pretensiones que se le enfrentaron, se opuso a las mismas, urgiendo la prueba de los hechos que las fundan.
4. La primera instancia concluyó con sentencia desestimatoria de los pedimentos de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal ad-quem mediante la sentencia ahora recurrida en casación, proferida con ocasión del recurso de alzada interpuesto por el demandante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Toda vez que el Tribunal entendió que el silencio del apelante sobre las conclusiones a las que llegó el a-quo en torno a la causal quinta de paternidad, la dejó “fuera de debate”, circunscribió su análisis a las demás presunciones invocadas, esto es, la tercera, la cuarta y la sexta del artículo 6 de la ley 75 de 1968, las cuales el recurrente considera probadas.
Refiriéndose a la causal tercera afirmó el ad quem que la confesión debe ser solemne, constar por escrito, tratarse de un documento privado, auténtico o no, o público no apto para un reconocimiento propiamente tal, aserto que avala transcribiendo doctrina al respecto. La confesión extrajudicial, añade, debe cobrar autenticidad en el proceso, es decir, dándole al presunto padre o a sus herederos la oportunidad de tacharla de falsa en las ocasiones que la ley señala, además que esa confesión puede aparecer como accesoria o accidental de otra manifestación suya pronunciada con objeto distinto en el mismo documento, como por ejemplo la declaración de renta del presunto padre cuando existe la constancia de que el hijo o la madre o ambos han figurado como personas a su cargo.
Las relaciones sexuales extramatrimoniales, aseveró, entre el presunto padre y la madre, así no sean plurales, constituyen el cuarto caso de las presunciones de paternidad natural, siempre que hayan existido durante la época en que, según el articulo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción. En tal caso, como el acto sexual suele ser reservado, se permite su comprobación indirecta a partir del trato personal y social de la pareja a partir de hechos que por las circunstancias en que han tenido lugar y atendiendo sus antecedentes, naturaleza, intimidad y continuidad, son suficientes para inferirlo. No es cualquier trato el que debe probarse, sino aquel del cual, deudos, amigos o compañeros de trabajo, puedan colegir sin mayor esfuerzo que, dada su naturaleza, entre el presunto padre y la madre del demandante existieron relaciones sexuales, tesis que apuntala en jurisprudencia de la Corte.
Aludió a continuación el juzgador, a la posesión notoria diciendo que la ley 75 de 1968, para poner en pie de igualdad la prueba de la posesión notoria del estado de hijo legitimo con la del hijo extramatrimonial, señala que las reglas contenidas en los artículos 398 y 399 del Código Civil, entre otros, deben aplicarse cuando se trata de establecer la paternidad extramatrimonial, motivo por el cual esa posesión, que se prueba por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, debe durar cinco años continuos por lo menos. Los actos del padre deben ser permanentes, ostensibles y públicos porque ese es el medio que hace que los deudos, amigos o vecinos lo reputen como tal, aseveración que dijo respaldar en jurisprudencia de la Corte.
La ley, dentro de la amplia libertad de que disponen los legítimos contendientes en la disputa de la paternidad, les permite a las partes y al juez, cuando fuere el caso, acudir a los descubrimientos científicos de la genética humana en orden a llegar al señalamiento de la persona del padre del actor, medios de prueba que el articulo 7 de la ley 75 de 1968 contempla y cuyo texto transcribe. En la mayoría de los casos ésta prueba se ha venido llevando a cabo a través del laboratorio de Genética del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en forma parcial, sobre muestras de sangre que se toman del presunto padre, de la madre y el demandante, la cual arroja un resultado de compatibilidad o incompatibilidad. El primero de estos resultados tiene un valor relativo en cuanto que significa que distintos hombres examinados pueden ser los verdaderos padres biológicos en referencia a la misma madre y al mismo hijo o hija demandante, mientras que el segundo tiene un valor absoluto en cuanto que descarta por completo la filiación, conclusión que fundamenta, igualmente, en doctrina de ésta Corporación.
Como quiera que el Juzgado del conocimiento, con base en el análisis de la prueba testimonial y documental, al igual que en los dictámenes periciales sobre los grupos y factores sanguíneos del demandado, el demandante y la madre de éste, negó las tres presunciones aducidas en la demanda para pedir la declaración de filiación extramatrimonial, entendió el Tribunal que era necesario, en evento tal, hacer un análisis comparativo con las demás pruebas que obran en el expediente. Dicho esto, abordó la tarea de resumir lo declarado por el demandado y los testigos VOLTAIRE JULIO BERTIN BANDERAS, CECILIA HERRERA DE HERRERA, SOLEDAD ANGEL DE HENAO y MARIA ELOISA MANCERA PAVA, cuya dispendiosa transcripción, en obsequio a la brevedad, aquí se omite.
Agotada tal sinopsis, aludió al reconocimiento del presunto padre en carta u otro escrito que contenga una confesión inequívoca de paternidad, para decir que tal hipótesis presupone que el documento provenga del presunto padre, hecho por su puño y letra o por interpuesta persona y que, tratándose de documento privado, debe ser reconocido por la parte contra quien se opone o quienes lo sucedan para que adquiera autenticidad.
No se dijo en la demanda, añadió, cuáles son los documentos que contienen la confesión inequívoca de paternidad, aunque el hecho sexto de la misma, en una redacción confusa, da a entender que existen cartas del demandado que contienen esa confesión en los términos del articulo 6-3 de la ley 75 de 1968. Sólo dos documentos de los que se acompañan a la demanda aparecen con la firma del demandado, o al menos así se da a entender en la relación de los medios de prueba, y corresponden, el primero, al contrato de estudio suscrito por el padre o acudiente de “Luis Fernando Restrepo Longas” y la directora y propietaria del Instituto Central de Comercio, Cecilia Herrera de Herrera, para el ingreso del alumno al cuarto año de primaria y, el segundo, a la comunicación por medio de la cual Diego Restrepo y “Sandra Miryam”, desean buena salud a Angelmira el 27 de octubre de 1967, al tiempo que le preguntan por la talla de los zapatos, camisas y pantalones, para enviarle la navidad al niño.
Podría ser este el caso del contrato de estudio celebrado entre el demandado y la Directora del Instituto Central de Comercio para el ingreso del alumno “Luis Fernando Restrepo Longas” y en donde la firma que se dice pertenece al demandado está antecedida por la condición de firmar como padre o acudiente y en cuyo texto se refieren las obligaciones que el firmante asume como padre, tales como la de pagar cumplidamente las mensualidades, no retirar a su hijo sino por inconvenientes de fuerza mayor, facultándose además, a la Directora para que acuda a la justicia si fuere necesario, afirmaciones éstas que, sin lugar a dudas, demuestran una confesión inequívoca de paternidad. Sin embargo, no aparece demostrada la autenticidad del documento, pues aparte de que no se dijo expresamente en la demanda que estuviese firmado por el demandado, éste, aun cuando no lo tachó de falso al contestarla, “de todas maneras sometió a prueba la afirmación que se contiene en el sexto de los hechos de la demanda según el cual – y al parecer por lo mismo que es confusa su redacción -, existen cartas del demandado que constituyen un principio de prueba por escrito de la paternidad, es decir, tácitamente lo desconoció, además de que no se le citó para su reconocimiento conforme lo permite el articulo 272 del Código de Procedimiento Civil”. Los demás documentos carecen de interés para el estudio de la tercera de las presunciones de paternidad extramatrimonial contenida en el articulo 6 de la ley 75 de 1968, la cual, por tanto, queda sin comprobación.
Para el caso de las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre, señala el Tribunal que obran las declaraciones de Soledad Angel de Henao y Voltaire Julio Bertin Banderas, para no citar las de Cecilia Herrera de Herrera y Maria Eloisa Mancera Pava, que no aluden al punto, además que su conocimiento del demandante es muy posterior a su nacimiento. Los dos primeros declarantes debían referirse, entonces, al trato personal y social entre Diego Restrepo y Angelmira Longas, que permitiera inferir las relaciones carnales entre ellos durante la época de la concepción del actor, la cual tuvo lugar entre el 26 de noviembre de 1960 y el 24 de marzo de 1961. Solamente en dos ocasiones Bertin vió a Angelmira en la oficina del demandado, en una de las cuales cuando esta llegó, Diego hizo salir a los que allí se encontraban, a quienes no recuerda, porque, según dijo, tenía un “numerito”. Después de estas ocasiones que se sucedieron entre 1960 y 1961, vino a darse cuenta que se trataba de Angelmira Longas, que era una modista y que por ahí como al año se la encontró y le contó que se hallaba embarazada de Don Diego y que no iba por la oficina porque estaba muy “berrraco” (sic.) y la recibía groseramente. Tales encuentros no reflejan un comportamiento objetivo que permita inferir la existencia de relaciones sexuales entre el demandado y la madre del demandante; además, el deponente no explica el concepto de “numerito” por él empleado; tampoco precisa los antecedentes del trato entre la pareja, ni si era una relación de amistad que venía de tiempo atrás, o si se trataba de una relación afectiva, ni se refiere a la intimidad que pudieron tener esos encuentros ocasionales, como para suponer que fueron de aquellos que suelen ocurrir entre amantes, motivo por el cual no resulta suficiente su testimonio para acreditar, en tales circunstancias, las relaciones sexuales durante la época de la concepción.
Es imprecisa también la declaración de Soledad Angel de Henao, en atención a que el conocimiento que dice tener de Angelmira Longas y Diego Restrepo vino a producirse cuando ésta se encontraba en avanzado estado de gravidez, lo que le resta mérito probatorio para inferir del trato personal y social entre el presunto padre y la madre, las relaciones sexuales, por lo que tampoco está probada la cuarta de las presunciones para declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial.
Distinta es la suerte de la causal inherente a la posesión notoria del estado de hijo, advierte el fallador, toda vez que la prueba testimonial recaudada, en conjunto e individualmente considerada, en unión de la documental que se trajo por solicitud del demandante, reflejan los hechos que la configuran. Luego de advertir que no es jurídico exigir que cada uno de los testigos se refiera a actos constitutivos de posesión notoria del estado de hijo por un tiempo superior a cinco años, pues basta que los periodos a que aquellos se refieren sumen un lapso superior al quinquenio, encuentra probada esa causal con la declaración de Bertin Banderas, a quien le consta que el demandado en una ocasión le entregó a la madre del actor la suma de $2.000 y un tarro de leche; además, el comportamiento que asumió posteriormente, cuando el demandante estuvo en edad escolar, ya que éste ingresó a cursar la primaria en el Instituto Central de Comercio gracias a la colaboración de Restrepo, siendo significativa su participación en la matricula del estudiante.
Además, la dueña del colegio, señora Cecilia Herrera, declaró haber recibido al actor por querer del demandado, quien lo mandó al colegio para que estudiara; en el mismo sentido obra la documentación que reposa en la Secretaria del Instituto, que da cuenta de una serie de pagos efectuados por Diego Restrepo. Si se considera que Luis Fernando Longas fue alumno de ese colegio por ocho años más o menos, según lo manifiesta su propietaria, y si a esta permanencia se agrega el episodio del tarro de leche, queda demostrado el trato, la fama y el tiempo superior a cinco años como elementos estructurales de la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial, sin dejar de lado los buenos oficios del demandado para ayudarle a conseguir trabajo.
Habiendo, pues, encontrado el juzgador ad-quem suficientes méritos para declarar probada esta presunción, aseveró que la filiación es el vinculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado, y que su fundamento es el hecho fisiológico de la procreación, salvo que se trate de la filiación adoptiva, inferencia que dijo fundar en varias citas jurisprudenciales de la Corte.
Tanto la filiación extramatrimonial como la legítima, devienen obligatoriamente del vinculo de sangre, mas en el caso de la primera, a diferencia de la matrimonial que resulta automáticamente del nacimiento del hijo de padres casados entre sí, se requiere la demostración de ese vinculo en orden a imponerles su filiación. Ésta se puede producir voluntariamente, si los padres la reconocen por cualquiera de los medios señalados en el articulo 1° de la ley 75 de 1968; en su defecto, por la prueba de cualquiera de las presunciones previstas en el articulo 6 de la misma ley, evento éste en el cual el análisis de los grupos y factores sanguíneos entre los padres y el hijo juega papel de vital importancia a tal punto que, de acuerdo con su resultado, se puede definir la filiación que se busca. En efecto, ese estudio permite excluir la paternidad, mas no señalarla, de modo que si existe incompatibilidad en el resultado en cuanto al grupo sanguíneo del presunto padre y del hijo, el primero queda excluido de manera absoluta, mientras que si el resultado es de compatibilidad los avances científicos en la materia permiten llegar hasta la afirmación de que la persona que se dice ser el padre lo es en verdad.
Desde este punto de vista, destacó el Tribunal que como el estudio de los grupos y factores sanguíneos llevados a cabo por el Hospital Universitario del Valle y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ( fls. 41 y 48 del c. 2) arrojó un resultado de incompatibilidad que excluye al demandado como progenitor del demandante, en sendos dictámenes que no fueron objetados, la declaración de filiación natural debe negarse, toda vez que no existe un vinculo de sangre entre las partes, o, lo que es lo mismo, el demandante no ha podido ser engendrado por quien se señala como su padre. “Y si real o biológicamente el demandado no es el padre del demandante queda sin piso jurídico la sexta de las presunciones que señala el articulo 6 de la ley 75 de 1968 sobre posesión notoria del estado de hijo, la cual para la Sala se encuentra probada según se dejara expuesto. Significa esta conclusión que el trato de hijo que el demandado brindó al demandante durante más de cinco años, la atención de su subsistencia, educación y establecimiento, y la reputación del demandante de ser hijo del demandado que adquirió ante los deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, a virtud de aquel tratamiento, los cuales son los elementos estructurales de ese estado, no dejan de ser hechos que tuvieron lugar a iniciativa del demandante en la suposición de que se trataba realmente de su hijo, como se comporta normalmente un padre para con su hijo, y que hicieron surgir en los deudos y amigos de las partes la creencia igualmente equivocada que se trataba de una relación filial”.
Si no existe el vinculo de sangre entre el hijo y su padre, concluyó el Juzgador, no puede darse la filiación “natural” entre ellos ya que ésta encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, esto es, que el hijo ha sido engendrado por su verdadero progenitor. “Cualquiera que sea la presunción de paternidad natural o todas si se quiere de las que trata el articulo 6 de la ley 75 de 1968, pierden operancia frente al resultado del análisis de los grupos y factores sanguíneos que ordena el artículo 7 de la misma ley, se practiquen en todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, en el evento de que dicho resultado arroje incompatibilidad entre las partes, por el valor científico de la prueba, y, además, porque si de contraposición se tratare entre estas dos normas, prevalece la disposición contenida en la norma posterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 5 de la ley 57 de 1887. En otros términos, así se pruebe a plenitud cualquiera de las presunciones o todas si se quiere, prevalece el vínculo de la sangre que demuestra la concepción por quien realmente es el progenitor.”
LA DEMANDA DE CASACION
De los cuatro cargos que ella contiene, la Corte examinará, primeramente y en forma conjunta, los dos últimos, habida cuenta que ambos cuestionan las mismas pruebas y ostentan similar deficiencia técnica en su formulación. Seguidamente se estudiarán, al abrigo de las mismas consideraciones, por las razones que oportunamente se anotarán, lo dos primeros.
TERCER CARGO
Con fundamento en la primera causal de casación, se duele en él el recurrente de los errores de derecho cometidos por el Tribunal en la apreciación de los dictámenes científicos de comparación sanguínea, que lo llevaron a negarle aplicación al inciso primero y al numeral 6° del articulo 6° de la ley 75 de 1968 y, colateralmente, al dejar de aplicar los artículos 1, 6 y 8 de la ley 45 de 1936 y 1 y 2 del decreto 1260 de 1970, amén de que no era aplicable, en la forma como lo hizo, el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco el 7 de la ley 75 de 1968.
Sostiene el casacionista que el Tribunal, no obstante haber encontrado probada la posesión notoria del estado en este caso, excluyó la paternidad pedida al considerar que la filiación paterna, sea la legítima o extramatrimonial, supone un vínculo de sangre entre el padre y el hijo, de suerte que si de la prueba científica ordenada por el artículo 7° de la ley 75 de 1968, resulta incompatibilidad entre el grupo sanguíneo, aquel vínculo de sangre no existe. Reparó el fallador que los dos estudios de los grupos o factores sanguíneos que obran en el expediente, uno practicado por el Hospital Universitario del Valle y el otro por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, son coincidentes en que no existe ligamen de sangre entre actor y demandado.
Pero el Tribunal no podía desestimar la paternidad con base en ellos porque ambos están afectados de los siguientes vicios jurídicos que los descalifican:
Es notorio que tal prueba debe practicarse bajo la modalidad especial descrita en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, o sea utilizando los servicios de entidades oficiales en cuya actividad está comprendida la materia objeto de la peritación, siempre y cuando dispongan de personal especializado. El juez al decretar este tipo de prueba pericial ordenará librar el oficio para que el Director de la entidad designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen, de lo cual se dejará constancia escrita, requisito que juega un papel eminente respecto a la pureza, publicidad, contradicción y transparencia de la prueba. De esa manera se da oportunidad a las partes para que recusen a los funcionarlos designados (art. 235 del C. de P.C.), permitiéndose así el cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 241 ibídem, de que en la valoración del dictamen se tenga en cuenta la competencia profesional de los expertos y se facilite la fiscalización de la práctica de la prueba, es decir, se eviten las peritaciones «sin rostro».
Por consiguiente, dictámenes como los aquí practicados carecen de eficacia probatoria, toda vez que no se cumplió la condición indicada, puesto que en ninguna parte del expediente está acreditado que se hubiera hecho la designación ordenada en el inciso tercero del artículo 243 citado. Como el diligenciamiento de las peritaciones es irregular por inobservancia del rito anotado, no podían ellas ser tenidas como prueba por el Tribunal para deducir la incompatibilidad sanguínea que lo llevó a la postre, a negar las pretensiones del actor.
CUARTO CARGO
Propuesto, igualmente, con sustento en la causal primera de casación, denuncia en él el censor errores de hecho cometidos por el sentenciador, que lo habrían conducido a violar el artículo 6 de la ley 75 de 1968, inciso primero y numeral 6 y los artículos 1, 6, y 8 de la ley 45 de 1936, todos por falta de aplicación.
En la apreciación de los dictámenes, dice, el Tribunal cometió errores de hecho manifiestos que desviaron su juicio.
En efecto, las conclusiones a que lleguen los expertos deben estar edificadas sobre fundamentos, motivos o argumentos adecuados, como que al fin y al cabo una peritación no es otra cosa que un silogismo en el que las conclusiones son consecuencia de esos fundamentos. De ahí que el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil exija que los peritos deban expresar los factores técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones y que, de otro lado, el juez , por mandato del artículo 241 idem, deba sopesar la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.
En consecuencia, si la fuerza de convicción de un dictamen pericial depende de la relación lógica de las premisas entre sí, por un lado, y entre estas y la conclusión, es indispensable, ante todo, que la descripción literaria del dictamen mismo sea inteligible y expresiva y, por supuesto, precisa y clara. Si la exposición de los expertos no ofrece aquellas calidades, se hace absolutamente imposible para el juez hacer de manera efectiva la valoración de la prueba y si en caso tal éste lo acoge, es inevitable deducir que incurre en error manifiesto de hecho por haber supuesto como debidamente fundado un dictamen que en verdad no lo está.
En este evento, sostiene el impugnante, el Tribunal acogió como prueba los dictámenes que figuran en formularios convencionales preimpresos y cuyos espacios en blanco fueron llenados con términos cabalísticos que aparentemente juegan el papel de factores del análisis comparativo y de los cuales brota la conclusión de que la paternidad es incompatible, en uno, y que el demandado queda excluido como presunto padre del actor, en el otro. Es decir, figura allí una especie de fórmula algebraica y abstracta huérfana de toda explicación en cuanto al sistema científico empleado en cada caso, así como de indicación alguna acerca del significado de los símbolos utilizados para representar los caracteres distintivos de los factores por comparar. Nada significan esos segmentos de los dictámenes a un lego, luego era deber de los técnicos explicar de entrada, el sistema de investigación genética empleado e informar acerca del sentido de los símbolos relacionados en la primera columna vertical para describir los llamados “factores de análisis” y explicar así la razón de ser de los resultados «positivo» y “negativo” que aparecen en las columnas siguientes, exponiendo, fundamentalmente, las razones científicas que les permitieron deducir que Diego Restrepo Gómez no era o no podía ser el padre de Luis Fernando Longas.
Téngase en cuenta, añade, que las debilidades de fundamentación comentadas fueron advertidas por el juzgador de primera instancia, quien ordenó que se hicieran algunas aclaraciones al dictamen del ICBF, que no fueron atendidas por éste. En consecuencia, se valoraron dictámenes que carecían de sustento argumentativo, o sea dictámenes imperfectos o incompletos, hipótesis en las que la Corte ha entendido que el juzgador de instancia desfigura el contenido objetivo de la prueba. Es decir, que las conclusiones de los dictámenes están precedidas de una motivación, pero de una motivación incoherente por lo abstracta, algebraica y simbólica. Ver allí precisión y claridad es ver lo que ostensiblemente falta, incurriéndose por lo tanto, en error de hecho.
S E C O N S I D E R A:
1. Repetidamente ha señalado la Corte, que no es dado a quien recurre en casación, valerse de imputaciones de índole fáctica que no hubiesen sido puntualmente planteadas en el transcurso de las instancias, pues semejante proceder, no solamente violaría flagrantemente el derecho de defensa de la parte contraria, la cual, por consiguiente, se vería expuesta a un ataque inesperado e imprevisto del cual no ha tenido oportunidad de defenderse; sino que, también, comportaría un enjuiciamiento de la sentencia con sustento en circunstancias que no fueron sometidas a consideración del juzgador.
Son varias y de diversa índole las razones que ha expuesto esta Corporación para descartar las recriminaciones que constituyen medios nuevos en casación. Así, ha dicho que “ … para ello hay una razón de orden constitucional, cual es la de que ‘se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia , respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ello, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la teoría institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio’.
“Igualmente se invoca una razón originada en la esencia del recurso, ‘porque éste tiene por objeto restablecer el imperio de la ley infringida en la sentencia, la cual no podía basarse sino en lo alegado ante el juez, no en lo que pudiese ser alegado con posterioridad ante la Corte. El recurso va dirigido contra el fallo, en cuanto ha desatado una controversia teniendo en cuenta los elementos aducidos y los hechos invocados en ella y no elementos ni hechos ajenos al litigio, y por tanto desconocidos del juez. En otros términos, la sentencia no puede enjuiciarse sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños y desconocidos, sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes sino respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas’. (Casaciones de 1º de marzo de 1955, G.J. LXXXIII, pg. 76 y de 24 de abril de 1977, exp. 4474)” (Sentencia de casación del 9 de diciembre de 1999. Expediente 5368).
De la misma manera, imperativos éticos y moralizadores de la relación procesal, conforme a los cuales las partes deben obrar con lealtad y buena fe, reprimen vigorosamente la posibilidad de aducir en casación cuestiones relativas a los hechos o a la apreciación de las pruebas que no hubiesen sido denunciados en el transcurrir de las instancias y con los cuales, como ya se dijera, se sorprendería a la parte contraria, sumiéndola en un verdadero estado de indefensión.
2. Es patente, en el asunto de esta especie, que mediante las acusaciones contenidas en los cargos atrás reseñados, el recurrente enjuicia algunos de los elementos de convicción que obraron en el proceso, concretamente, los distintos dictámenes periciales, pruebas estas que, es lo cierto, no merecieron en las instancias critica alguna, menos las acerbas que ahora la censura les enfila, motivo por el cual éstas constituyen medios nuevos, inadmisibles, en cuanto tales, en casación, pues, como quedara suficientemente expuesto, aparejan un reprobable quebrantamiento del derecho de defensa y de los principios de lealtad y buena fe que inspiran el desarrollo del proceso. Desde luego que el recurrente se duele ahora de supuestos yerros fácticos y jurídicos en la apreciación de dichos medios de convicción que no puso de presente, de ninguna manera, ante los juzgadores de instancia, y que, por las anotadas razones, le está vedado denunciar ante la Corte.
No se abren paso, por consiguiente, dichos cargos.
PRIMER CARGO
Con fundamento en la causal primera de casación, denúnciase en él la violación directa del artículo 6 numeral 6o., de la ley 75 de 1968, que subrogó el artículo 4 de la ley 45 de 1936; artículos 1, 6 y 8 de la ley 45 de 1936; y 1 y 2 del decreto 1260 de 1970, por falta de aplicación. Además, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 7 de la ley 75 de 1968, lo mismo que el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil
Luego de dolerse del que califica como intranscendente error jurídico, cometido por el Tribunal al abstenerse de analizar una de las causales señaladas en la demanda so pretexto de no haberse hecho mención de ella en el alegato de apelación, acomete el censor la demostración del cargo diciendo que aquél llegó a la conclusión, en lo que respecta a las causales tercera y cuarta de filiación, que no están acreditadas ni la confesión inequívoca prevista en la tercera, ni las relaciones sexuales que supone la cuarta, pero encontró probada la sexta, o sea la consistente en la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial, no obstante lo cual en lugar de declarar la filiación paterna reclamada, aplicó la tesis según la cual las partes en el proceso de investigación de la paternidad disponen de amplia libertad, el hijo para que se le defina su filiación, y el presunto padre para que el juzgador declare probadas las excepciones que enerven esa declaración, motivo por el cual pueden acudir a los medios que ofrece la genética para efectos de que se defina judicialmente esa filiación. De ahí que, habiendo reparado en lo estudios y análisis de grupos y factores sanguíneos practicados por el Hospital Universitario del Valle y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con los cuales hay incompatibilidad genética entre el demandante y el demandado, hubiese negado la declaración pedida, precisamente porque no existe un vinculo de sangre entre las partes, o, lo que es lo mismo, el demandante no ha podido ser engendrado por quien se señala como su padre, lo que más adelante llevó al juzgador a decir que cualquier presunción de paternidad pierde operancia frente al dictamen pericial que arroje incompatibilidad entre las partes, por el valor científico de la prueba y, además, porque si de contraposición se trata entre estas dos normas, prevalece la disposición contenida en la norma posterior, consideraciones estas últimas que constituyen el objetivo del cargo, es decir, el hecho de que no obstante encontrar probada la posesión notoria, se hubiera abstenido de declararla, dándole prevalencia, frente a la existencia de la causal aludida, al hecho impeditivo de una presunta incompatibilidad.
Se trata este caso, puntualiza el recurrente, de una cuestión relacionada con el estado civil, mediante el cual se identifica e inserta a las personas en una determinada familia (status familiae), y a través de ésta en una sociedad civil (status civitatis), a la vez que se define su capacidad jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo que en dicho concepto están implicados no simplemente los intereses particulares sino los intereses públicos del Estado, tanto que hoy se habla de un sentido publicístico del estado civil, aserto que pretende respaldar en varias citas doctrinarias.
Como asunto de orden público que es, añade, el estado civil está sustraído a la libre voluntad de los particulares, luego no puede ser objeto de renuncia, ni es susceptible de acto dispositivo alguno, ni es prescriptible. Su régimen legal es estricto y riguroso, de modo que la interpretación y aplicación de las normas respectivas están limitadas a lo que sus cauces objetivamente señalan, de ahí que la Corte, refiriéndose a la ley 45 de 1936, pero en conceptos susceptibles de ser extendidos a la ley 75 de 1968, haya dicho que aquella ley 45 deba interpretarse de una manera restrictiva, conclusión que, a manera de paréntesis, explica diciendo que esas leyes no abrieron a plenitud las puertas hacia la investigación de la paternidad. Es ostensible, que esos estatutos señalan de manera precisa las hipótesis que dan pie a la declaración de la filiación, es decir, que en sana lógica, la regla general prohibitiva de la libre investigación de la paternidad subsiste aún, pero con excepciones más amplias.
Así las cosas, añade la censura, si se examina con criterio restrictivo el articulo 6° de la ley 75 de 1968, se llega sin dificultad a las siguientes conclusiones:
a) La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial solo es admitida por la ley en los casos claros, precisos y terminantes relacionados en los numerales I° a 6° del articulo 6° citado, luego no puede serlo por motivos distintos, sea cual fuere la certidumbre a que puedan conducir, v. gr. una confesión extrajudicial de paternidad, o una prueba de genética de que entre el demandante y el demandado existe la relación filial pretendida.
b) Vistos los términos imperativos del inciso inicial del artículo 6° en cuestión, si están acreditados en el proceso los hechos constitutivos de una cualquiera de las presunciones de paternidad allí descritas que hubiere sido alegada en la demanda, es deber ineludible del juez declarar la paternidad reclamada, no como deber normal, natural y corriente, propio de su función, sino como deber más categórico y terminante, como deber directo y originario del propio Estado. Es lo que cabe deducir de la expresión ‘y hay lugar a declararla judicialmente’ con que remata el inciso inicial aludido, expresión que conviene destacar porque es mucho más de lo que la ley francesa dispone al efecto, ya que a pesar de que aparezca probada la causal, el juez no está obligado a declararla, inferencia que apoya en cita de autores de esa nacionalidad.
c) El aludido artículo 6° no solo limita de manera exclusiva las causales de investigación de la paternidad extramatrimonial, sino que también diseña las excepciones de fondo o de mérito susceptibles de ser invocadas por el presunto padre demandado para enervar y frustrar la reclamación del actor. Ante mandato tan imperativo como el contenido en el inciso inicial de la norma, era apenas natural que el legislador definiera los eventos en que, no obstante aparecer demostrada la presunción de filiación, quedara el juez relevado del deber de declararla. Pero es de ver que se trata de hechos exceptivos consagrados como tales únicamente en relación con determinadas causales, no con respecto de todas ellas, al contrario de lo que ocurre en Francia cuyo artículo 340 del Código Civil, consagra tres excepciones oponibles contra cualquiera de las causales, entre ellas, la de incompatibilidad sanguínea. En efecto, el artículo 6° de la ley 75 solo concede excepciones de mérito cuando se trata de las causales cuarta y quinta, consistiendo las de la causal cuarta en la denominada “plurium constupratorum” y la imposibilidad física para engendrar del presunto padre durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, pero bajo el entendido de que tales excepciones pierden toda su relevancia cuando se acredite que el presunto padre por actos positivos acogió al hijo como suyo, aserto que pretende apuntalar en la sentencia del 24 de octubre de 1978 emanada de esta Corporación, cuya doctrina considera el recurrente aplicable con mayor fuerza a este caso, toda vez que ni el artículo 7° de la ley 75, ni ninguna otra norma le dan a la incompatibilidad sanguínea el poder “desquiciante” de una excepción de mérito.
d) Por tratarse de cuestiones atinentes al estado civil de las personas, se hace forzoso entender que el demandado solo está amparado por las excepciones de mérito que expresamente señala, para sus respectivas causales, los numerales 4°, inciso final, y parte final del 5°. Lo que significa que la ley no consagra excepción excluyente de la paternidad extramatrimonial fundada en la incompatibilidad biológica resultante de la prueba hemática comparativa, como tampoco el demandante puede fundar su pretensión en causal distinta a las taxativamente relacionadas por la ley 75. Menos todavía puede el juez de instancia declarar probada de oficio tal excepción, si el silencio del derecho sustancial equivale a repudiarla.
e) El artículo 7° de la ley 75 de 1968 no tiene carácter sustancial, ya que se trata de una norma meramente instrumental que versa sobre la práctica de una prueba y, como tal, destinada a proveer al juez de elementos de convicción.
Esa incompatibilidad, afirma el recurrente, no es excepción por lo siguiente:
a) En primer lugar, así como la incapacidad física para engendrar no constituye obstáculo absoluto para que se declare la filiación, toda vez que la misma solo es admitida excepcionalmente, como en el caso de la causal cuarta, o sea la de relaciones sexuales, ello significa que si se invoca otra presunción de paternidad, v. gr. la de posesión notoria y ésta se prueba, la demanda debe prosperar contra lo que la incapacidad física del presunto padre indica, como también prosperaría cuando, no obstante estar probada esa incapacidad frente a la causal cuarta, el presunto padre ha acogido al demandante como hijo suyo. Si en eventualidades como esas la incapacidad de engendrar es jurídicamente irrelevante, nada de extraño tiene que la ley, con el afán de humanizar las reglas que gobiernan la materia, tampoco le reconozca relevancia al hecho de que la prueba antropo-heredo-biológica excluya la paternidad pretendida. En la teoría de la apariencia el derecho olvida la lógica y “busca destino por otros rumbos”. La ley, con criterio claramente protector del hijo, en lugar de propiciar la frustración de su derecho a saber quién es su padre, opta por la prueba de presunción de paternidad y declara padre al que ésta señala como tal.
b) Porque el legislador de 1968 no tenía motivos para confiar plenamente en que los adelantos en ese entonces de la ciencia genética, le permitieran fiarse de que existiera personal científico suficientemente capacitado para emitir conceptos en materias tan enigmáticas.
Así las cosas, forzoso es entender que esa prueba científica solo fue concebida con el propósito de contribuir a la formación del convencimiento del juez, no como prueba eventualmente definitiva para descartar de manera tajante dichas causales, puesto que si esa hubiese sido la intención, así se habría ordenado en la norma.
Aplicado lo dicho a este cargo, concluye la censura, se tiene, que el Tribunal al no haber declarado la filiación reclamada, no obstante que encontró probada la posesión notoria del estado civil, violó por la vía directa y por falta de aplicación los artículos 1, 6 y 8 de la ley 45 de 1936, al igual que los artículos 1 y 2 del decreto ley 1260 de 1.970, al declarar probada una excepción que la ley no ha concebido como tal. Y que al atribuirle erróneamente al artículo 7 de la ley 75 de 1968 un contenido sustancial por hallar implícita en él la excepción de incompatibilidad sanguínea, creó un conflicto que no existe porque mientras el artículo 6° versa sobre una cuestión de puro derecho sustancial, el artículo 7° es meramente instrumental.
Con apoyo en la primera de las causales de casación, se alega en él la violación por falta de aplicación, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la prueba, del artículo 6º, numeral 3º, de la ley 75 de 1.968, y complementariamente los artículos 1º, 2º, 6º y 8º de la ley 45 de 1.936, y 1º y 2º del decreto ley 1.260 de 1.970.
Para demostrar el cargo afirma el censor que el Tribunal negó la causal tercera, en torno de la cual gira el cargo, aduciendo que en la demanda no se expresa cuáles de los documentos acompañados a ella contiene la confesión inequívoca de paternidad invocada, aunque en el hecho sexto se da a entender que existen cartas del demandado que contienen esa confesión, y que de esos documentos, sólo tiene trascendencia el que corresponde al contrato de estudio celebrado entre el padre o acudiente de “Luis Fernando Restrepo Longas” y la propietaria del Instituto Central de Comercio, Sra. Cecilia Herrera de Herrera, documento cuya autenticidad no está demostrada ya que si bien el demandado no lo tachó de falso al contestar la demanda, tácitamente lo desconoció, además de que no se le citó para su reconocimiento conforme lo permite al art. 272 del Código de Procedimiento Civil.
Según resulta de la motivación antes sintetizada, el Tribunal tuvo como documento privado, contentivo de la confesión, el que obra a folios 3 del cuaderno 1 y 27 del cuaderno 2 y aunque allí se habla de Luis Fernando Restrepo, no de Fernando Longas, que es el verdadero nombre del actor, no propuso el Tribunal cuestión alguna en torno a esa circunstancia, quizás porque en el proceso no se planteó tal inquietud o fue despejada con el testimonio de Cecilia Herrera.
No cabe duda de que ese documento realiza la circunstancia sustancial que tipifica la causal tercera de investigación de la paternidad, pero el Tribunal la negó por las siguientes razones: a) porque en la demanda no se afirmó de manera expresa, que éste llevase la firma del demandado, lo que lo exoneraba de la carga de tacharlo de falso para impedir que se tuviera como tácitamente reconocido o auténtico; b) porque al contestar la demanda el demandado replicó que fuera probado por el actor el hecho 6º, desconociéndolo tácitamente, y c) porque el demandado no fue citado para reconocimiento expreso del documento, conforme al art. 272 del C. de P.C.
Incurrió en este punto el Tribunal en una errónea interpretación de la demanda y de su contestación porque así como no se puede desatender el tenor literal de la ley so pretexto de consultar su espíritu, menos aún se puede desechar este cuando satisface las exigencias del tenor literal. En este caso incurrió el juzgador en el vicio del literalismo y por eso no vio que la demanda le permitía advertir, sin dificultad alguna, que en ella aparecía imputada la firma del documento al demandado, puesto que al afirmarse que éste protagonizó un hecho que implica el reconocimiento del actor como hijo suyo y acompañar a la misma un documento suscrito por aquél en que tal hecho consta, tiene la obvia significación de que el actor afirma allí tácitamente que el nombrado documento lleva la firma del demandado. Si el actor relató que el demandado lo matriculó y adjuntó como prueba de ello el contrato de estudio respectivo celebrado por escrito, es irrefragable que ello significa afirmar también que el demandado suscribió el documento adjuntado.
El segundo de los reparos del Tribunal contra el documento del folio 3, es ostensiblemente errado toda vez que le atribuyó a los hechos 6º y 7º de la contestación de la demanda un sentido que no tienen, ya que consideró que se exigió allí prueba de los mismos, amén que entendió que el demandado desconoció el documento al responder que la carta, ni los demás documentos presentados tienen el significado que pretende darle la parte demandante. Basta ver que las respuestas aluden al contenido de los documentos, no a su autenticidad, para darse cuenta del manifiesto error de hecho cometido. El demandado no desconoció que la firma que figura al pie del documento de folio 3 fuera la suya, sino que simplemente negó que los documentos acompañados a la demanda tuvieran el significado que ésta les atribuye.
Y en lo que atañe a que no se citó al demandado para que reconociera el documento, advierte el censor, que es consecuencia de que el Tribunal tuviera por cierto que el demandado desconoció el documento, pues de esa circunstancia dependía que sobre el actor pesara la carga de solicitar la diligencia de reconocimiento (art. 275 C. de P.C.) pero tal desconocimiento no sucedió. El error de apreciación probatoria es, por lo tanto, evidente.
El error de hecho manifiesto cometido por el Tribunal, afirma el impugnante, se manifiesta en otro sentido, referido ya no al ejemplar del contrato de estudio anexado a la demanda inicial, sino al que obra al folio 27 del cuaderno número 2, allegado al proceso por orden oficiosa del juzgado de conocimiento. Pues bien, dada la forma ajena a la parte demandante como fue aportado al proceso este segundo modelo del contrato, es claro que no podía darse con respecto a dicho ejemplar, el requisito previo de que se afirmara por la parte actora el hecho de que allí aparecía la firma del demandado. Tal exigencia solo puede echarse de menos cuando el documento es presentado por una de las partes, motivo por el cual el documento que se comenta debió haber sido desconocido o tachado de falso dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que mandó tenerlo como prueba. En todo caso, si se reclama ese requisito, se aplica lo expuesto a propósito de otro ejemplar del mismo agregado a la demanda que originó este proceso, según lo argumentado antes.
Por no haberse percatado el Tribunal de que esos documentos no fueron desconocidos o tachados de falsos por el demandado, incurrió en el error de hecho que se le imputa y que le impidió declarar probada la causal 3ª de investigación de la paternidad reclamada por Luis Fernando Longas.
Por razones de economía, añade, se acumula otro que pudiera ser objeto de cargo autónomo, consistente en que el Tribunal no se dio cuenta de que en la audiencia de conciliación, el demandado hizo una declaración que equivale a una confesión o reconocimiento inequívoco de su paternidad al contestar que iba a pensar sobre su reconocimiento pero que ahí no lo reconocía por razones de salud. La Corte, en circunstancias mucho menos claras, no encontró inconveniente alguno para deducir que en ese tipo de respuestas estaba envuelta una confesión inequívoca, luego en este caso es fácil percibir que con las expresiones subrayadas del demandado Restrepo Gómez quedó clara y evidentemente reconocida la paternidad sobre cuyo asunto se le interrogó, pues no sólo no la negó rotundamente, sino que simplemente desplazó hacia otro momento posterior el reconocimiento expreso de ella, con el subterfugio de meditar acerca del punto.
Además, agrega, existen circunstancias externas que contribuyen a corroborar la filiación reclamada y que el Tribunal ignoró. Basta reparar en el comportamiento malicioso y astuto del demandado en la diligencia de interrogatorio de parte y constitutivo de indicio grave, en la cual, por ejemplo, habiéndose quejado constantemente de su pérdida de memoria, hubiese recordado la ubicación de su oficina en los años 1966 y 1967.
Al no haber visto la confesión inequívoca de paternidad contenida en el contrato de estudios varias veces mencionado, ni el acta de la audiencia de conciliación, el juzgador negó la filiación reclamada.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. Ha agrupado la Corte estos cargos para decidirlos conjuntamente, porque de ser acertado el que podría considerarse como raciocinio medular del Tribunal, ellos resultarían vanos para producir los efectos que el recurrente pretende.
En efecto, dijo el juzgador ad-quem, que si las peritaciones relacionadas con el estudio de los grupos y factores sanguíneos que obran en el proceso, arrojaron un resultado de incompatibilidad que excluye al demandado como padre del demandante, no obstante que se encuentra probada la posesión notoria del estado de hijo, la declaración de filiación natural debe negarse, toda vez que no existe un vinculo de sangre entre las partes, o, lo que es lo mismo, el demandado no ha podido ser engendrado por quien se señala como su padre. Y más adelante puntualizó que “…Cualquiera que sea la presunción de paternidad natural o todas si se quiere de las que trata el articulo 6 de la ley 75 de 1968, pierden operancia frente al resultado del análisis de los grupos y factores sanguíneos que ordena el artículo 7 de la misma ley, se practiquen en todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, en el evento de que dicho resultado arroje incompatibilidad entre las partes, por el valor científico de la prueba, y, además, porque si de contraposición se tratare entre estas dos normas, prevalece la disposición contenida en la norma posterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 5 de la ley 57 de 1887. En otros términos, así se pruebe a plenitud cualquiera de las presunciones o todas si se quiere, prevalece el vínculo de la sangre que demuestra la concepción por quien realmente es el progenitor.”
Pues bien, es palpable que de ser cierta tan categórica aseveración, todas las causales que alegó en su favor el demandante para obtener la declaración que reclama, se desvanecerán como consecuencia del mérito que el Tribunal le concedió al resultado de los exámenes científicos, al punto que cualquier otro error que aquel hubiese podido incurrir en el análisis de aspectos distintos a ese, se tornará intranscendente.
2. “La filiación, tiene dicho esta Corporación, que es un vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado, encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación cualquiera que sea la forma en que esta se realice, salvo obviamente en la adoptiva que corresponde a una creación legal.
“La maternidad y la paternidad constituyen pues la doble fuente de la filiación: consiste la primera en el hecho de que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto; y consiste la segunda en que un ser haya sido engendrado por el hombre que es considerado como su padre. Al respecto ha dicho la Corte que ‘el parto dice que la mujer es madre, pero no dice jamás con la misma evidencia quién es el padre. Débese ello a que la paternidad no la determina el nacimiento, sino un hecho anterior, o sea la concepción’ (LXXXVII, 84).” (Casación del 12 de enero de 1976.).
De ahí que atinadamente se diga que la filiación no es cosa distinta que la “afirmación jurídica” de un nexo biológico entre el padre o la madre y el hijo, o, dicho en palabras de Puig Peña, “el estado jurídico que la ley le asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que lo liga a otra”, y que en cuanto tal, origina un conjunto de derechos y obligaciones entre ellos. No obstante que desde esta perspectiva la filiación queda determinada por el lazo de sangre que une al individuo con sus ascendientes, el legislador, atendiendo la similitud de los efectos que la adopción genera entre padres e hijos adoptivos, suele extender el concepto con miras a cobijar dentro de él las relaciones de esta especie, motivo por el cual suele clasificarse la filiación como legítima, extramatrimonial y adoptiva, de las cuales las dos primeras tienen necesariamente su fundamento en el vínculo biológico del engendramiento.
A diferencia de la filiación legítima, cuyo fundamento debe buscarse en el matrimonio o por razón de él, la extramatrimonial, como su nombre lo sugiere, encuentra su génesis en las relaciones no conyugales de los padres de la persona, situación que de entrada le acuña una notoria distinción consistente en que mientras en la primera, por virtud de la presunción “pater is est, quem nuptiae demostrant”, acreditados el vínculo matrimonial y la maternidad, aflora la paternidad legítima, en la otra, la extramatrimonial, la determinación de la maternidad no fija la paternidad, motivo por el cual una y otra pueden establecerse de manera independiente, pero sin olvidar que, en todo caso, las dos dimanan, por regla general, del acto de procreación entre los padres, por supuesto que, por no ser del caso, se dejan de lado acá, situaciones francamente excepcionales, derivadas de las nuevas técnicas de fertilización.
3. Inspirada en sanos y justicieros principios que encuentran adecuada justificación en exigencias de diversa índole, la ley 45 de 1936, superando discriminatorias y odiosas diferenciaciones, concedió a los hijos “naturales” la facultad de propiciar la investigación y comprobación judicial de la paternidad sobre la base de un conjunto de presunciones encaminadas a facilitar la acreditación de un hecho cuya demostración directa se ofrecía, por esa época, como irrealizable. En consecuencia, por virtud de la acción de investigación de la paternidad extramatrimonial allí establecida, el hijo puede reclamar que mediante sentencia se declare su filiación frente a quien señala como su padre.
De este enunciado que, a primera vista, se ofrece como inobjetable, se deduce que la sentencia por medio de la cual se acoge el pedimento del demandante, es de carácter eminentemente declarativo, toda vez que tiene por objeto constatar si determinada relación jurídica, en este caso la filiación originada, como ha quedado dicho, en el nexo biológico que une al padre con el hijo, existe en el caso sometido a composición judicial. La sentencia no crea, ni constituye esa relación jurídica que, obviamente, preexiste, como tampoco lo hace el reconocimiento voluntario que el padre haga de su hijo, sino que simplemente la comprueba. Cabalmente, en este último supuesto, se entiende que se trata de una confesión que, en cuanto tal, es un acto que obedece esencialmente a un juicio de certeza, es decir, a la admisión como cierto de un determinado hecho, motivo por el cual ese reconocimiento es irrevocable, amén de que su impugnación, a la luz del artículo 5° de la ley 75 de 1968, solo procede en los términos del artículo 248 del Código Civil, esto es, en últimas, cuando quien reconoce no puede ser el padre de aquel que ha señalado como hijo.
Infiérese, pues, de lo dicho, que la acción de que trata el artículo 6° de la ley 75 de 1968, reformatorio del artículo 4° de la ley 45 de 1936, es de naturaleza declarativa y tiene por finalidad que se constate judicialmente que una relación de carácter natural o genético que une al demandante con quien dice ser su padre en realidad existe, declaración que, dada la innegable complejidad del soporte probatorio en que se debe fincar, se deduce, al tenor de la reseñada ley, de un conjunto de presunciones, es decir, de un cúmulo de inferencias lógicas del legislador, extraídas de inveteradas reglas de la experiencia, en virtud de las cuales se considera un hecho como provisionalmente cierto. O, en los términos del artículo 66 del Código Civil, “…Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas… Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal… Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias… Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”.
Colígese de lo anterior que, al lado de las presunciones de hombre, a las que genéricamente alude el inciso primero del precitado artículo, se consagraron dos particulares clases de presunción, la denominada legal o “iuris tantum”, y la presunción de derecho o “iuris et de iure” que coinciden en que los “antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción” son determinados por la ley, solo que en el primer caso, en la presunción “iuris tantum”, por mandato del referido artículo 66, se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley. En cambio, en lo que concierne a la segunda, la de derecho, “se entiende que es inadmisible la prueba contraria”, o sea que, una vez acreditados los antecedentes o circunstancias que permiten su deducción, no admite prueba en contrario.
En tratándose de las presunciones legales es preciso puntualizar que se caracterizan por ser reglas que conducen a deducir, a partir de determinadas circunstancias, un hecho distinto, al que se le atribuye un efecto jurídico, de modo que fijan como provisionalmente cierto el hecho presumido, peculiaridad de cardinal importancia dentro del derecho sustantivo, desde luego que atendiendo esa particularidad, la ley le permite al titular de la relación jurídica de que se trate, ejercer, en no pocas ocasiones, como acontece, por ejemplo, con lo previsto en el artículo 762 del Código Civil, los derechos que de ella dimanan, de modo que quien le dispute el derecho debe suministrar en el proceso la prueba en contrario.
Sin adentrarse en el análisis de la naturaleza jurídica de las presunciones, cuestión que no viene al caso, pero reparando sí en sus efectos procesales, advierte la Corte que la presunción iuris tantum suprime del presupuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pretende, el hecho presumido, de modo que es tarea de la contraparte probar el contrario, aun cuando, es preciso subrayarlo, compete a quien la aduce, demostrar los hechos que sirven de base a esa presunción. Más exactamente, incumbe a quien se ampara en una presunción, demostrar los “antecedentes y circunstancias” de que se vale la ley para asentarla como tal, o sea, los hechos que constituyen el fundamento de la presunción, para que quede relevada de probar el hecho presumido. En cambio, le corresponde al adversario probar el contrario a éste.
En ese orden de ideas, debe inferirse sin dificultad, que los efectos procesales de la presunción legal se atajan en dos frentes: El primero rebatiendo o desvirtuando los hechos que constituyen su cimiento, y, el segundo, suministrando la prueba del hecho contrario al presumido, o, lo que es lo mismo, demostrando que éste, el hecho presumido, no es cierto, prueba que, a la luz del artículo 66 del Código Civil, puede establecerse frente a toda presunción legal.
No obstante lo dicho, resulta imperioso advertir que aun cuando es usual que la ley no restrinja los medios de prueba que pueden aducirse para desvirtuar dicha presunción, como tampoco concrete a hipótesis determinadas el objeto de la misma, suele acontecer que, en casos específicos y excepcionales, la presunción solamente pueda enervarse mediante un medio de prueba señalado especialmente por el legislador o demostrando un caso concreto establecido por éste.
Que las cosas son de ese modo, vale decir, que en las presunciones iuris tantum, es admisible toda prueba del hecho contrario, salvo que la Ley la limite, es cuestión que se ofrece como inobjetable si se repara en que de no ser así, cualquiera de las presunciones previstas en la ley, tendría los alcances de las denominadas de derecho o iuris et de iure.
4. Refiriéndose a las presunciones de paternidad contenidas en el artículo 6° de la ley 75 de 1968, ha dicho la Corte que: “… Así, tratándose de las presunciones legales propiamente dichas, relativas o “iuris tantum”, que sin duda encuentran expresivo ejemplo en las consagradas por el artículo 6o. de la Ley 75 de 1968, y en procura de evitar lamentables confusiones respecto del modo como funciona el mecanismo probatorio que en ellas va envuelto, forzoso es distinguir con rigurosa precisión entre los hechos ‘base’ en que la presunción se asienta y aquellos que se ‘deducen’ al aplicarla por obra de un raciocinio del cual es autor el legislador directamente y cuya exactitud no tiene que demostrar quien en su favor la invoca. Los primeros, es decir los antecedentes o circunstancias en que se apoya una presunción legal corriente, ha de probarlos ‘debidamente’ la parte interesada (Artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil) pues de lo contrario la proposición enunciada en la ley y que determina el contenido de dicha presunción, quedará eliminada, mientras que de lograrse esta prueba se habrá acreditado así mismo la vitalidad que la ameritada proposición tiene en el marco de un supuesto litigioso concreto, vitalidad que no es de suyo invencible en tanto que, no obstante ser ciertas aquéllas circunstancias antecedentes, resulta admisible establecer la ‘falsedad’ de la presunción rindiendo prueba contraria capaz de infirmarla de acuerdo con la ley, esto por cuanto la fuerza de la operación lógica de carácter normativo que a la presunción le es inherente, no es indefectiblemente idéntica en todos los casos; ‘… La presunción legal – explicaba acerca de este particular el Dr. José Vicente Concha – admite en los casos ordinarios prueba en contrario; es entonces una simple interpretación o una explicación de los hechos que desaparece cuando se llega a demostrar que los hechos mismos no existen. Por lo común, cuando la presunción es sólo de primer grado, el único objeto que la ley se propone es hacer considerar ciertos hechos como señal aparente del derecho, por ejemplo, la posesión como signo de propiedad; pero sin prohibir la prueba en contrario. A veces, no obstante, sin que se considere la presunción como verdad absoluta, es de tal naturaleza que no es posible admitir contra ella cualquier clase de prueba. En materia de legitimidad, por ejemplo, la prueba contraria a la regla de que el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, no se admite sino en caso de imposibilidad física comprobada….’ (Elementos de Pruebas Judiciales. Cap. XXII)”. (Casación del 16 de febrero de 1994).
5. En consecuencia, si, como ha quedado dicho, la filiación es la “afirmación jurídica” de un nexo biológico entre el padre o la madre y el hijo, su investigación presupone, en últimas, la averiguación de un hecho concreto consistente en determinar si el actor es hijo del demandado. Y si, como de igual modo ha quedado establecido, las presunciones de que trata el artículo 6° de la ley 75 de 1968 son de las que se denominan “iuris tantum”, es decir de aquellas que admiten prueba en contrario del hecho presumido, debe colegirse, entonces, que mediante la regla prevista en el artículo 7° de la ley 75 de 1968 que prescribe que “…En todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan como indispensables para reconocer pericialmente las características heredo – biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropo – heredo – biológica, con análisis de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos e intelectuales transmisibles que valorará según su fundamentación y pertinencia… La renuencia de los interesados a la práctica de tales exámenes, será apreciada por el juez como indicio, según las circunstancias” (se subraya), mediante la aludida regla, se decía, no solo se puede obtener un elemento de convicción que robustezca la conclusión del juzgador que encuentra probados los supuestos definidos en alguna o algunas de las presunciones de paternidad consagradas en la ley, sino que, además, le permite al demandado acudir a esa especie de prueba científica con miras a suministrar por ese medio, la comprobación del hecho contrario al presumido por la ley.
Lo que se quiere poner de presente es, entonces, que conforme al régimen previsto en la Ley 75 de 1968, le es dado al demandado acudir a dicha prueba, en todos los casos, como una evidencia más, destinada a vigorizar los elementos de convicción en favor de su causa. Igualmente que con base en ella el demandado puede demostrar el hecho contrario al presumido por la ley, aserto este último de trascendental importancia puesto que ya no se trata de atajar o desvirtuar la prueba de las circunstancias o antecedentes que fundan la presunción, si no como ya se dijera a enervar la inferencia legal.
De ahí que no se pueda minimizar la trascendencia de la prueba, como lo hace la censura, reduciendo sus alcances a que se trata de un medio destinado solamente a contribuir a la formación del convencimiento del juez, no como prueba eventualmente definitiva para descartar de manera tajante dichas causales, toda vez que ese dictamen pericial está encaminado a desvirtuar el hecho presumido, no los antecedentes que permiten presumirlo. Más exactamente, esa prueba no está encaminada a demostrar o desvirtuar las circunstancias que fundan alguna de las presunciones, sino que su designio va mucho más allá por cuanto que avala o, en su caso, enerva la inferencia legal, es decir, el hecho presumido, razón por la cual es oponible frente a todas las presunciones, desde luego que a ello aludió tajantemente el legislador en cuanto prescribió que esa prueba era de recibo “en todos” los juicios donde se investiguen la paternidad o la maternidad.
7. Inclusive, el análisis histórico del referido precepto prohíja la deducción que viene de exponerse. Ciertamente, díjose en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes que “…Se autorizan los exámenes y peritaciones “antropo-heredobiológicos con análisis de los factores y grupos sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles.
“Estas pruebas, especialmente las relacionadas con los grupos y factores sanguíneos, se constituyen en auxiliar ideal para el juez en sus pronunciamientos sobre la paternidad de su valor de prueba negativa que tienen, y especialmente en defensa del injustamente acusado porque, como se asevera con autoridad, y ello fue materia de especial informe a la Comisión del Senado, está científicamente probado que el niño tiene identidad de grupo de sangre con el padre o la madre lo que concluye en que si la criatura, la madre y el acusado pertenecen a grupos sanguíneos distintos, éste no es el progenitor.
“Es esta una disposición de la nueva Ley que debe ahuyentar los temores formulados tantas veces por los opositores del Proyecto, como quiera que la misma Ley es la que señala los medios para que el presunto padre defienda su caso, preocupándose de darle garantías máximas, a tiempo que las confiere también a la madre…” ( Historia de las Leyes V. 3, 1968, página 251).
8. Refiriéndose al punto, al tenor de lo previsto en la referida ley 75 de 1968, señaló esta Corporación en sentencia del 10 de marzo de 2000 (expediente 6188), que “Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especilizados y que han sido traídos al proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la demostración de “la no existencia del hecho que legalmente se presume” (artículo 66 Código Civil), a ella hay que atender, pues visto está que las inferencias a las que llega el juez -autorizado por la ley- sólo son deducciones basadas en la experiencia. Son por así decirlo, una especie menor de conclusión, no terminante.
“ …Por tanto, independientemente de si las presunciones de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusión debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la ‘investigación de la paternidad’ que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiación forma parte …”
9. Las coordenadas así trazadas conducen a concluir de manera incontrovertible que, dado que las susodichas presunciones del artículo 6° de la ley 75 de 1968 son de la estirpe de las denominadas legales o “iuris tantum” y que por tanto admiten prueba en contrario del hecho debatido, y que, cabalmente, esa prueba puede obtenerse a través de la peritación antropo – heredo – biológica, aserto que repele la aseveración del recurrente según la cual cuando la ley no prevé de manera expresa una excepción frente a cada una de las causales, no le es permitido al demandado ensayar ninguna, razonamiento que le acuñaría a esa causal el carácter de una presunción de derecho, cuestión que, como ha quedado suficientemente establecida, es manifiestamente contraria al sentido de la ley.
No se niega que, a la luz de la reglamentación contenida en la ley 75 de 1968, las causales de investigación de la paternidad extramatrimonial son, como de tiempo atrás lo ha sostenido la Corte, autónomas e independientes, entre otras cosas, porque distintos son los supuestos fácticos de los que, en cada caso, se vale el legislador para inferir el hecho presumido; empero, ello no significa que las mismas deban contemplarse de manera insular, pues lo cierto es que están orientadas a establecer el mismo hecho: la paternidad del demandado respecto del accionante, deducción que aquél, a su vez, siempre podrá aniquilar, mediante la prueba científica de rigor que descarte de manera concluyente la paternidad que se le atribuye, así estén probadas las circunstancias previstas en la ley. Por supuesto que ese nexo existente entre los antecedentes fácticos constitutivos de cada causal y el hecho presumido, y que la ley en abstracto considera más o menos evidente, debe ceder ante la prueba contundente del hecho contrario.
10. Si, como ya se dijo, la incompatibilidad biológica entre el presunto padre y quien se proclama como su hijo, puesta de manifiesta a través del dictamen pericial de que trata el precitado artículo 7° de la ley 75 de 1968, adquiere el carácter de una excepción que ataja y enerva la reclamación de filiación apuntalada en cualquiera de las presunciones consagradas por el legislador, síguese, entonces, que todos los demás yerros que el recurrente le atribuye a la sentencia impugnada devienen intranscendentes, particularmente el contenido en el cargo segundo, desde luego que encaminado como se encuentra a demostrar que por causa de un manifiesto error de hecho el Tribunal no encontró aunados los requisitos necesarios para que prosperara la causal tercera alegada en la demanda, si en gracia de discusión se admitiese como contraevidente la conclusión del juzgador ad-quem en el punto, lo cierto resulta ser que tal inferencia resultaría inocua frente a la trascendencia concedida a los resultados de la prueba científica, es decir, a los peritajes practicados en el proceso.
En ese orden de ideas, es patente que los cargos que se examinan no se abren paso.
D E C I S I O N:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del 12 de septiembre de 1996, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por LUIS FERNANDO LONGAS frente a DIEGO RESTREPO GOMEZ.
Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.
NOTIFIQUESE
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO