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SR-209-2006
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Ref: Exp. 11002030002003-0191-01
Decide la Corte el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gabriela Gil de Betancur y Francisco Luis Betancur Ortiz frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de abril de 2003 en el proceso ejecutivo con título hipotecario formulado por Hernán Montoya Franco, Alfredo León Giraldo Henao, Oscar Montoya Franco, Francisco Alfonso Giraldo Henao, Pablo Enrique Bernal Londoño y Luis Eusse Mejía (hoy fallecido), contra la primera de las recurrentes.
I.- ANTECEDENTES
1.- Con respaldo en las causales 1ª y 8ª de revisión
consagradas en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, la parte impugnante solicita de manera principal, en relación con el citado proceso ejecutivo, en primer lugar, “se declare inválido, sin valor ni efecto, de hecho y de derecho, la sentencia” referida y que se dicte fallo sustitutivo disponiendo “el rechazo a las pretensiones elevadas por la parte ejecutante”; que se decrete el levantamiento del embargo y secuestro sobre el inmueble dado en garantía; en segundo lugar, se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso compulsivo a partir del auto que libró mandamiento de pago, se ordene al juez de conocimiento dar el trámite que legalmente corresponde al proceso que es el de un ejecutivo mixto y no hipotecario; en consecuencia de lo anterior, se condene a los ejecutantes a reconocerles y pagarles a los recurrentes los perjuicios y las costas.
2.- Los hechos que sirven de fundamento a la impugnación son los que pasan a compendiarse:
I.- En relación con la causal 1ª:
a.-) Con posterioridad al pronunciamiento del fallo ordenando seguir adelante la ejecución aparecieron los siguientes documentos: contrato de mutuo civil suscrito ante testigos en Bogotá el 23 de mayo de 1997 por los ejecutados como mutuarios y los ejecutantes como mutuantes por la suma de $156.260.736, para lo cual también se otorgaron en respaldo ocho (8) pagarés, títulos valores que fueron los presentados al proceso y recibo de pago obrante en hoja de papel común elaborado de puño y letra por Félix Emilio Duque, apoderado del ejecutante Pablo Enrique Bernal Londoño, relativo al pago de dieciséis millones de pesos ($16.000.000) por concepto de intereses.
b.-) La suscripción del contrato de mutuo y el otorgamiento de los ocho (8) pagarés significa que ninguno de tales títulos valores era autónomo ni representaba una obligación principal sino accesoria, razón por la cual “no eran exigibles, pues lo que era exigible era el contrato principal del cual esos 8 pagarés dependían, esto es, lo que era exigible era el contrato de mutuo” y, en consecuencia, “la hipoteca constituida mediante la escritura pública N° 1581 de marzo 21 de 1997 no estaba garantizando –como se hizo creer en el proceso- el pago de la suma reflejada en los pagarés, sino el pago de la suma mutuada reflejada en el contrato de mutuo”; el recibo alude al pago de “intereses referidos no a los ocho pagarés, sino al contrato de mutuo en sí mismos, como tal”, escrito éste que no es trascendente para el presente recurso y “se ha de tomar aquí con un carácter meramente complementario y demostrativo o ratificatorio de un ánimo”.
c.-) El abono en efectivo a los intereses en cuantía de dieciséis millones de pesos ($16.000.000) es confesado en el interrogatorio rendido en el curso del proceso el 7 de septiembre de 1999 “y si era real el pago de que da cuenta el documento recientemente hallado, tiene que ser real la existencia del contrato de mutuo civil, toda vez que ese documento expresamente, -en forma clara e incuestionable- se refiere a él. Se corrobora así la conexidad absoluta que hay entre ese par de documentos y otras pruebas allegadas al expediente”.
d.-) El contrato de mutuo civil y el recibo de pago de intereses solamente fueron encontrados “hace apenas una semana” y la demanda fue presentada el 28 de octubre de 2003; el primero lo tenía la recurrente, quien no es abogada sino ama de casa, en una caja y el segundo estaba en poder del profesional que tuvo la parte ejecutada con anterioridad en el proceso, solamente aparecieron cuando “este servidor –escribe el apoderado del recurso extraordinario- pidió a la recurrente y a su esposo, lo mismo que a su apoderado que me entregaran sin discriminación, escogencia o distinción alguna todos los documentos que se hallaban en su poder relativos al entuerto. Lo hicieron y lo hizo también el colega que los ha asistido. Recibí una caja de papeles de parte de los primeros y dos carpetas por parte del último. Y sucedió que el documento en cuestión apareció entre los papeles que se hallaban en la caja de cartón”; siendo evidente, entonces, que tanto el hallazgo de tales documentos como su no aportación al proceso se debió a caso fortuito que se explica con las razones expuestas.
e.-) La parte ejecutante no aportó el texto del convenio y ni siquiera lo mencionó porque de haberlo hecho no habría podido reclamar intereses a la tasa mercantil sino los propios del contrato civil de mutuo.
f.-) Como los ocho (8) pagarés se otorgaron en garantía, situación que los hacía inexigibles, no podían los acreedores, como lo hicieron, cobrarlos por la vía ejecutiva hipotecaria, toda vez que la única obligación exigible era la obrante en el referido acuerdo de voluntades y, además, “para hacer efectiva la hipoteca, los ejecutantes han debido conformar el ´título ejecutivo´ acompañando su libelo no solo los 8 pagarés, sino también el contrato de mutuo civil; ello para que el título posea valor o mérito ejecutivo”.
g.-) Si al proceso se hubiera llevado el documento que contiene el contrato de mutuo civil, otro habría sido el sentido de la sentencia que ordenó seguir adelante la ejecución encaminada al pago de la sumas de dinero representadas por los ocho (8) pagarés y garantizadas con la hipoteca del inmueble de propiedad de Gabriela Gil de Betancur, hasta el punto que ni siquiera procedía librar mandamiento de pago o, al menos, la tasa de interés cobrada sería la civil y no la comercial del 3.5%.
II.- En relación con la causal 8ª:
a.-) La sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad absoluta, puesto que con dicho fallo se le dio validez expresamente a un procedimiento que no se ajustó a los requisitos legales previstos para el proceso ejecutivo mixto y que, contra todo apego legal se instruyó y concluyó como proceso ejecutivo simplemente hipotecario.
b.-) Se equivocó el juzgador cuando, por la vía de la interpretación de la demanda, adecuó el trámite de la presentada por los ejecutantes que lo fue como ejecutiva mixta, ya que fue dirigida contra Francisco Luis Betancur (deudor quirografario) y Gabriela Gil de Betancur (deudora hipotecaria) y no como ejecutivo con garantía real instaurado exclusivamente contra la titular del derecho de dominio.
d.-) La indebida hermenéutica no se consumó con el hecho de librar mandamiento de pago sino con la sentencia de segunda instancia que convalidó y respaldó la equivocación del a quo que, so pretexto de ejercer sus facultades, desnaturalizó la voluntad de los accionantes de promover proceso ejecutivo mixto y no un simple proceso hipotecario; mucho más cuando no se trató de dar a la demanda el trámite que legalmente le correspondía sino la de modificar al antojo del juez instructor el querer inequívoco de la parte ejecutante.
e.-) «En concreto, la manifestación, la insistencia y la persistencia en manejar y resolver el entuerto bajo la cuerda de un procedimiento propio de un proceso ejecutivo hipotecario, cuando los hechos, las pruebas, el título ejecutivo que era compuesto, los sujetos procesales y las pretensiones sin duda alguna reflejaban que debía adelantarse bajo las reglas de un proceso ejecutivo mixto, inequívocamente conducen a mostrar más allá de toda duda razonable, el acaecimiento de una nulidad insaneable: tramitar la demanda hasta llegar a sentencia por proceso diferente al que corresponde”.
f.-) Era un ejecutivo mixto porque esa fue la intención de los promotores del proceso, como se desprende del poder que otorgaron; de la forma en que el apoderado judicial presentó la demanda y, además, porque aquellos pretendían hacer efectiva la obligación no solo con el bien hipotecado de propiedad de Gabriela Gil de Betancur sino también con los bienes de Francisco Betancur, en su condición de deudor quirografario, quien fue citado en la demanda como coejecutado “porque era él, en realidad el verdadero deudor conforme al contrato de mutuo civil suscrito por las partes pero que la ejecutante no quiso acompañar a su demanda”; así se expresó en el hecho segundo de la demanda y aquellos siempre hicieron los negocios con él, “a quien conocían y de quien sabían cuál es su real capacidad de pago, la conformación de su patrimonio y demás, por manera que contra él también incoaron la acción en aras a poder perseguir –si fuere necesario- sus bienes propios para el pago de la deuda”; y si con la demanda no se persiguieron bienes de éste tal hecho carece de trascendencia cuando se trata de hipoteca abierta, como lo tiene definido la doctrina nacional, mucho más cuando la liquidación del crédito cobrado asciende a $1.233.962.170 y el monto máximo garantizado fue de $500.000.000, quedando sin posibilidad de cobro el saldo de $733.962.000.
g.-) El fallo acusado generó una nulidad por violación del debido proceso de Gabriela Gil de Betancur en cuanto “resultó condenada dentro de un proceso en que no se observó a plenitud la forma propia del juicio, porque debiendo ser vencida en proceso ejecutivo con acción mixta, resultó vencida en proceso extraño e impertinente: un ejecutivo hipotecario; en el que además de todo, por no haberse permitido el ingreso del Sr. Francisco L. Betancur, se le privó a ella de contar con un valioso aliado, lo cual y a la postre significó se sobreviniera una sentencia impropia a sus intereses y alejada de la situación legal”.
h.-) La cuestionada providencia generó nulidad
constitucional que violó el derecho de acceso a la administración de justicia al tercero Francisco Luis Betancur Ortiz porque “se le privó –como codeudor que era- de defenderse, de ingresar a un expediente para ofrecer argumentos, para pedir y presentar pruebas que demeritaran la posición y pretensiones de la ejecutante y, en fin, que se le impidió su acceso a la justicia a lo cual y como simple ciudadano tenía pleno derecho”, mucho más cuando el inmueble hipotecado y que está a punto de ser rematado y de desaparecer de su patrimonio hace parte de la sociedad conyugal Betancur-Gil y “piénsese que de haber él tenido acceso a la justicia, seguramente en su defensa –excepciones- habría hecho valer el contrato de mutuo civil, con lo que el contenido de la sentencia recurrida obviamente habría sido otro: el contrario del que hoy ella refleja”.
3.- Hernán Montoya Franco, Alfredo León Giraldo Henao, Oscar Montoya Franco, Francisco Alfonso Giraldo Henao, Pablo Enrique Bernal Londoño y Pedro María, Carlos Alberto, María Beatriz de Fátima, Jorge Esteban, Roberto Luis, Guillermo de Jesús y Gabriel Jaime Eusse Escobar, los últimos en su condición de herederos del fallecido Luis Eusse Mejía, una vez notificados de la demanda de revisión intervinieron oponiéndose a la prosperidad del recurso por cuanto la deudora hipotecaria aceptó otorgar la garantía por el dinero recibido en préstamo y, en el caso concreto de Pablo Bernal, lo que se hizo fue mejorar ésta y en relación con el tema de la nulidad fue ampliamente debatido y desestimado en las instancias hasta el punto de haber fracasado la acción de tutela propuesta para que se levantara la medida cautelar y la misma “es una teoría acomodada al criterio de entorpecimiento del cumplimiento de la sentencia y de abuso del derecho con el cual la parte recurrente en este recurso ha querido actuar en beneficio de los intereses poco honestos y propios apenas de los que en el argot del comercio y de los negocios, se ha dado en llamar ´caballeros de industria´”.
4.- Perfeccionado como se encuentra el trámite del recurso de revisión, procede el pronunciamiento de la decisión de fondo pertinente.
II.- CONSIDERACIONES
1.- Según el artículo 379 del C. de P. Civil, en lo pertinente, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas de los tribunales, entre otras, y únicamente por los motivos específicamente instituidos en el artículo 380 ibídem; desde luego que ese medio de impugnación constituye una garantía de justicia porque con su proposición se puede obtener la aniquilación de una sentencia inicua, o la que se haya proferido con serio quebranto del derecho de defensa, o la que surja como consecuencia de un proceder ilícito de las partes, lo que habilita para romper el carácter de firme e inmutable de que se hallan revestidas como consecuencia de los efectos de cosa juzgada.
2.- La revisión es, entonces un recurso eminentemente extraordinario y, por lo tanto, se halla sometido a específicas causales señaladas por el legislador. Por no tratarse de una tercera instancia, que sería extraña al sistema procesal vigente en Colombia, el recurrente no puede buscar con su interposición «enmendar situaciones graves y perjudiciales que hubieran podido evitarse en el proceso con una gestión oportuna y eficaz de la parte afectada con la sentencia cuya revisión se pretende» (G.J. CXLVIII pág. 46), ni un replanteamiento del asunto ya decidido, procurando mejorar la causa petendi o las pruebas, es decir, intentando remediar los errores o deficiencias cometidos en el proceso en que se dictó la sentencia, trocando la revisión en «medio para impedir la ejecución de fallos proferidos en procesos que se han rituado con plena observancia de sus formalidades propias»; (G.J. CLV pág. 26). Por esa razón, la Corte en sentencia de 22 de febrero de 1978 expresó que «salvo los supuestos previstos en las causales 7a, 8a y 9a del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, todos los demás aspectos formales de una sentencia, como los demás vicios o irregularidades cometidas durante la tramitación del proceso en que ella se dicta, como el quebranto de la ley sustancial y los errores de apreciación probatoria en que haya incurrido el juez al proferirla, son, en principio, aspectos que no caben dentro de la órbita del recurso de revisión por tratarse entonces de yerros para cuya corrección se han consagrado justamente los demás recursos».
3.- En los autos, en relación con el proceso en el que fue proferida la sentencia que es motivo del presente recurso de revisión, se hallan establecidos los siguientes hechos que tienen relevancia en la decisión que se está adoptando:
a.-) Que ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad, Hernán Montoya Franco, Alfredo León Montoya Henao, Oscar Montoya Franco, Francisco Alfonso Giraldo Henao, Pablo Enrique Bernal Londoño y Luis Eusse Mejía, representados por el mismo apoderado judicial, promovieron proceso ejecutivo hipotecario de mayor cuantía en contra de Gabriela Gil de Betancur y Francisco Luis Betancur Ortiz, en el que los acreedores presentaron como puntal del cobro compulsivo nueve (9) pagarés por distintas sumas de dinero firmados a su favor por los dos deudores demandados y, además, la primera copia de la escritura pública N° 1585 del 21 de marzo de 1997 de la Notaría Sexta de éste Círculo e inscrita en el folio inmobiliario N° 50N-523373 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá contentiva de la hipoteca abierta de primer grado y de cuantía determinada hasta por la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000) sobre un inmueble situado en el municipio de Cota, Cundinamarca, de propiedad de Gabriel Gil de Betancur.
b.-) Que tanto en los poderes especiales otorgados por los seis (6) ejecutantes (folios 1 a 6), como en la demanda (folios 42 a 50) se indicó como clase de proceso el ejecutivo hipotecario de mayor cuantía.
d.-) Que Gabriela Gil de Betancur, una vez notificada personalmente (folio 115), a través de apoderado judicial especialmente constituido para el efecto, no pagó pero sí formuló defensas que denominó falta de «exigibilidad» y de «eficacia» del título exclusivamente respecto de la obligación en beneficio de Pablo Enrique Bernal Londoño obrante en el pagaré suscrito por la ella y Francisco Luis Betancur Gil por la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), sustentadas ambas defensas en la circunstancia de que el instrumento no quedó garantizado por la hipoteca porque se suscribió el 19 de octubre de 1995, esto es, antes de que se inscribiera la escritura contentiva del gravamen efectuada sólo el 23 de abril de 1997 (folios 118 a 121). En relación con los restantes pagarés no se formuló ninguna clase de reparo. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, el 2 de agosto de 2001, dictó sentencia de primera instancia declarando no probadas las “excepciones”; decretando la venta en pública subasta del inmueble hipotecado; ordenando la práctica de la liquidación del crédito; disponiendo el remate del bien dado en garantía y condenando en costas a la ejecutada (folios 203 a 208); fallo que impugnado por la ejecutada fue confirmado en todas sus partes por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de abril de 2003 y condenó en costas a la recurrente (folios 12 a 20 del cuaderno segunda instancia).
e.-) Que el juzgado por auto de 16 de septiembre de 2003 (folios 298 a 299), declaró infundada la objeción a la liquidación del crédito formulada por la ejecutada y aprobó, en consecuencia, la presentada por los ejecutantes en cuantía de un mil ciento setenta y cinco millones trescientos sesenta y cuatro mil quinientos cuarenta y un pesos ($1.175.364.541); providencia frente a la que se interpuso recurso de apelación que fue concedido el 21 de octubre de esa anualidad en el efecto devolutivo y para lo cual fue suministrado oportunamente el valor de las copias (folio 310).
f.-) Que se continuó el proceso hasta la fijación de fecha para la diligencia de remante, momento a partir del cual se suscitaron numerosas controversias planteadas por la parte ejecutada fundamentadas en que no se podía proseguir con la ejecución por la introducción del presente recurso de revisión ante la Corte Suprema de Justicia en el que expresamente se pedía el levantamiento de la medida cautelar sobre el inmueble hipotecado, según lo reglamentado en el artículo 523, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil. Entre éstas se halla la acción de tutela que en primera instancia conoció y negó la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y que confirmó en segunda esta Sala (folios 59 a 67) con el argumento de que no era motivo de suspensión del proceso o de la licitación pública subasta la interposición del recurso extraordinario de revisión.
g.-) Que por auto de 31 de marzo de 2005 se aceptó la solicitud de adjudicación del inmueble formulada por los ejecutantes ante el hecho de que la primera licitación fue declarada desierta y, además, se dieron las órdenes complementarias pertinentes (folio 164).
h.-) Que el tribunal, el 27 de mayo de 2005 (folios 14 a 21), al desatar la impugnación frente al auto que desestimó la objeción a la liquidación del crédito y aprobó ésta, lo revocó y, en su lugar, dispuso que se volviera hacer la misma teniendo en cuenta el contenido de la cláusula cuarta de la hipoteca que limitaba el monto de las obligaciones amparadas a la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000); providencia que ni se aclaró (folios 26 a 30), ni fue revocada en reposición (folios 43 a 44), ni anulada (folios 48 a 52), ni dejada sin efecto en súplica (folios 111 a 117), como secuela de la desestimación de las diversas peticiones presentadas por los demandantes sustentadas en el mismo argumento relativo a que al disponerse rehacer la mencionada liquidación se estaba procediendo contra la cosa juzgada.
i.-) Que el juzgado, luego de recibir las copias y de dictar el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior (folio 122), en providencia posterior de 7 de junio de 2006, dejó sin valor la adjudicación del inmueble, dispuso la cancelación de la inscripción de la adjudicación del inmueble y le ordenó a la secretaría que procediera a hacer la liquidación del crédito teniendo en cuenta la limitación a que aludió el tribunal (folio 252); proveído en relación con el que no accedió, el 25 de julio de esta anualidad, a declarar su ilegalidad a petición de la parte actora (folio 268).
j.-) Que en el proceso ejecutivo hipotecario ya existe sentencia ejecutoriada ordenando seguir adelante con el cobro y disponiendo el remate del inmueble dado en garantía, pero está pendiente la liquidación del crédito y, en suma, todavía no ha terminado por pago de las obligaciones cobradas junto con las costas o por la presencia de alguna forma anormal de finalización.
5.- A continuación se resolverá lo relacionado con las acusaciones formuladas por la parte recurrente contra el fallo mencionado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.
I.- Causal primera:
a.-) El numeral inicial del citado precepto legal como motivo de revisión establece el hecho de «haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlo al proceso por fuerza mayor o caso fortuito y por obra de la parte contraria».
b.-) Sobre esta causal sostuvo la Sala, en sentencia de revisión de 22 de septiembre de 1999, expediente 6946, lo que a continuación se reproduce:
«(…) es preciso advertir que para que ella opere el recurrente debe demostrar plenamente que, después de proferida la sentencia impugnada, encontró ´documentos que habrían variado la decisión contenida en ella´, lo que vale tanto como decir que de haber contado con ellos el juez que la dictó, muy otra hubiera sido su decisión (…) pero aun siendo decisiva, no basta con que se haya encontrado los documentos a ultranza, si el recurrente no demuestra que “no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”; es él quien debe asumir la carga probatoria de que se presentó alguna de estas circunstancias; de allí que la causal de revisión tampoco puede alcanzar éxito si, por el contrario, ellos no se adujeron por falta de diligencia del interesado o por no averiguar dónde reposaban, o porque no se aprovecharon debidamente las oportunidades probatorias propias de las instancias (…) dicho en otras palabras, debe constatarse, por fuera de cualquier género de duda, que para el litigante perjudicado no fue posible aportar oportunamente los documentos que trae a propósito de la impugnación, no obstante haber agotado con la debida diligencia todos los medios a su alcance; no basta, por lo tanto, que se le haya presentado una dificultad, por grave que ésta pueda ser, siendo superable de algún modo».
c.-) Ciertamente, la parte recurrente aporta con la demanda introductoria de la presente revisión dos documentos que no obraron en el proceso ejecutivo hipotecario. El primero es el que aparece bajo la denominación «contrato de mutuo civil» suscrito ante testigos el 23 de mayo de 1997 entre Francisco Luis Betancur Ortiz y Gabriela Gil de Betancur, en calidad de mutuarios, y Hernán Montoya Franco, en su condición de mutuante y, a su vez, como representante de los demás acreedores, según el poder especial que para ello se le otorgó en la cláusula décima primera de la escritura pública de hipoteca N° 1585 del 21 de marzo de 1997 de la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá, por la suma de ciento setenta y seis millones doscientos sesenta mil setecientos treinta y seis pesos ($176.260.736) pactándose expresamente intereses del tres y medio por ciento (3.5%) mensual pagaderos por trimestre anticipado, en cuya garantía se otorgaron ocho (8) pagarés por diversas cantidades (folios 4 a 7 del cuaderno de la Corte). El segundo es un recibo por dieciséis millones de pesos ($16.000.000) fechado el 26 de septiembre de esa misma anualidad correspondiente al pago de intereses por los meses de julio y agosto a Pablo Bernal Londoño y firmado por el abogado Felix Emilio Duque (folio 8).
d.-) Los aludidos dos documentos apenas aparecieron en la segunda quincena del mes de octubre de 2003, pues, el «contrato de mutuo» lo tenía la ejecutada, persona que no es abogada y lo conservaba en una caja, y el recibo de pago de intereses se encontraba en manos del anterior vocero judicial de ésta, enfatizando que salieron a relucir gracias a su actividad cuando requirió expresamente a los dos deudores y su antiguo auspiciador profesional para que pusieran a su disposición todos los papeles que tuvieran relación con el cobro compulsivo en el que empezó a intervenir (folios 141 a 142)
e.-) No es necesario realizar mayor esfuerzo dialéctico para concluir que en este evento la culpa por la no presentación al proceso ejecutivo hipotecario de los dos citados documentos se debió a la negligencia, descuido y apatía con la que la ejecutada asumió su defensa.
Aquí no hay prueba alguna que conduzca a demostrar que la no aportación del contrato de mutuo y del recibo de pago de intereses se haya debido a la presencia de circunstancias irresistibles o imprevisibles constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, como sin fundamento alguno lo alega el apoderado, incumpliendo la carga de la prueba que, por mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía. Es inequívoco que los dos escritos no fueron arrimados en su momento al referido proceso porque no se hicieron en esa época las averiguaciones necesarias para localizarlos, como legalmente le correspondía a la deudora que los tenía en su poder.
La Sala respalda esta conclusión, en la sentencia ya citada (expediente 6946), sobre la ineficacia para la prosperidad de esta causal cuando la parte que la alega no realizó las inquisiciones necesarias para la ubicación del documento hallado con posterioridad cuando dice que sí éste no se adujo «porque simplemente no se había averiguado en donde reposaba, o porque no se pidió su aporte en ninguna de las oportunidades que la ley señala para que pueda valorarse su mérito de persuasión, entonces el hecho de que con posterioridad al fallo, se encuentre un documento que hubiera podido hacer variar la decisión combatida, no es suficiente para sustentar el recurso extraordinario de revisión”.
Esta causal, en consecuencia, no está llamada a salir avante.
II.- Causal octava:
a.-) Se estructura esta, según el citado artículo 380 ibídem, en «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso».
b.-) La nulidad que alega la parte recurrente la hace consistir en el hecho de haberse dado a la demanda ejecutiva el trámite propio del proceso hipotecario puro y no, como realmente correspondía en su sentir, a un ejecutivo mixto por cuanto también se demandó al otro deudor solidario, circunstancia que de haberse aceptado abría la posibilidad de denunciar otros bienes distintos al que soportaba el gravamen real y, además, le otorgaba derecho a éste de intervenir formulando defensas y coayuvando las de la única ejecutada.
c.-) Las condiciones básicas para que en revisión pueda alegarse esta razón de invalidación de una sentencia es que tal providencia le haya puesto punto final al proceso; que contra ella ya no proceda ninguna clase de recurso o que interpuestos ya se hubiesen resuelto y que se trate de hechos originados en el propio fallo que se cuestiona y no con anterioridad al mismo.
d.-) Lo primero que debe quedar claro es que esta causal de nulidad de trámite inadecuado nunca puede originarse en la sentencia que le pone punto final a la controversia, toda vez que una irregularidad de tal entidad, en caso de configurarse, aparece en un instante procesal diferente y anterior, como es el que da inició al proceso o en una etapa posterior, pero en todo caso antes del fallo definitivo.
Uno de los requisitos formales de todo escrito con el que se promueve una acción es el que exige que se indique “la clase de proceso que corresponde a la demanda”, según lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. El juez al admitirla por reunir los requisitos legales está en la obligación de ordenar el legal pertinente, a pesar de que “el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”, artículo 86 ibídem.
Significa lo anterior, que desde el mismo
No queda, entonces, a criterio del recurrente extraordinario tratar de encajar una causal en una situación fáctica que no le corresponde, como en este caso ha pretendido hacerlo.
f.-) De otro lado, se observa que el proceso ejecutivo tiene como particularidad la de no terminar con el pronunciamiento de la sentencia ejecutoriada sino con el pago de la obligación cobrada y las costas, tal como lo establece el artículo 537 del citado estatuto procesal. La excepción a esta regla se da cuando se dicta sentencia que acoja una excepción que impida seguir adelante con el mismo.
Como en este caso, tal como quedó visto, no
ha habido pago, el proceso todavía está en curso, por lo que la nulidad por trámite inadecuado pudo plantearse ante el funcionario de conocimiento, tal como ha tenido oportunidad de exponerlo la Sala en sentencias de revisión de 13 de diciembre de 1991 y de 26 de julio de 1995, expediente 4875.
g.-) Si bien los ejecutantes asumieron su defensa en este recurso aduciendo que el tema de la nulidad ya había sido aducido por la parte recurrente (folio 427 del cuaderno de la Corte), es necesario precisar que tal cosa no ha ocurrido hasta ahora, tal como se desprende del examen detallado del original del expediente y de las copias que lo complementan.
Esta causal tampoco tiene vocación de éxito.
6.- Por lo tanto, se declarará infundado el recurso de revisión y, de manera complementaria, se condenará en costas y perjuicios al recurrente.
III.- DECISION
En mérito de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
IV.- FALLA
Primero: DECLARAR infundado el presente recurso extraordinario de revisión formulado por Gabriela Gil de Betancur y Francisco Luis Betancur Ortiz frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de abril de 2003 en el proceso ejecutivo con título hipotecario de Hernán Montoya Franco, Alfredo León Giraldo Henao, Oscar Montoya Franco, Francisco Alfonso Giraldo Henao, Pablo Enrique Bernal Londoño y Luis Eusse Mejía (hoy fallecido) contra la primera de las recurrentes.
Segundo: CONDENAR a los recurrentes, con sujeción a lo prescrito en el inciso final del artículo 384 del C. de P. Civil, al pago de las costas y perjuicios, los que se harán efectivos con la caución.
Tercero: LIQUIDAR los perjuicios mediante trámite incidental.
Cuarto: HACER efectiva la caución constituida por la parte recurrente, según el título de depósito judicial N° A3400514 del Banco Agrario de Colombia (folio 186 del cuaderno de la Corte), para cancelar las costas y perjuicios.
Quinto: OFICIAR por Secretaría en su momento al Banco Agrario de Colombia para efectos del pago de costas y perjuicios garantizados.
Sexto: DEVOLVER el expediente que contiene el proceso dentro del cual se dictó la sentencia materia de revisión, al cual se agregará copia de la presente providencia, salvo el cuaderno de la Corte. Por secretaría, líbrese el correspondiente oficio.
Séptimo: ARCHIVAR, una vez cumplidas las órdenes impartidas, la actuación surtida con ocasión del recurso de revisión.
Notifíquese
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA