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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada Ponente
SC12449-2014
Radicación n° 11001 31 03 034 2006 00052 01
(Discutido y aprobado en sesión de doce de mayo de dos mil seis)
Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación presentado por ISABEL MONTOYA NARANJO, en nombre propio y en el de su hijo JUAN SEBASTIAN VARGAS MONTOYA, demandantes, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que los mismos promovieron frente a EUGENIA GUTIÉRREZ SANTOS y la sociedad E.P.S. CRUZ BLANCA.
I. ANTECEDENTES
1. Los demandantes pidieron declarar a la sociedad EPS CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., y a la señora EUGENIA GUTIÉRREZ SANTOS, responsables civil y solidariamente, de todos los daños que les generaron como consecuencia de los errores en que incurrió esta última, profesional maxilofacial, en el procedimiento de análisis de la historia clínica e intervención quirúrgica practicada.
Subsecuentemente, solicitaron que a las demandadas se les condenara a pagar los siguientes conceptos y sumas de dinero:
i) A título de daño moral, para Isabel Montoya Naranjo, la suma equivalente a 1000 SMLMV; y, para el menor Juan Sebastián Vargas Montoya, 200 SMLMV;
ii) Por concepto de perjuicios materiales, en favor de ella, el valor equivalente a 100 SMLMV o lo que resultare probado en el expediente.
iii) Atribuibles a los daños materiales sufridos reclamaron que «En el evento de que no le sea reconocida la pensión de invalidez a mi representada debe condenarse a las demandadas como perjuicios los salarios y demás emolumentos que habría percibido como fruto de su labor al igual que la pensión de jubilación (…)»; y, por último:
iv) Por concepto de la afectación fisiológica, la señora Isabel Montoya reclamó para sí, el equivalente a 1000 SMLMV.
2. Las pretensiones reseñadas fueron soportadas en la situación fáctica que se sintetiza así:
2.1. La actora Isabel Montoya Naranjo, en el mes de marzo de dos mil tres (2003), se encontraba afiliada a la Empresa Prestadora de Salud convocada al proceso. Para esa data, al verse afectada por un fuerte dolor en el maxilar superior izquierdo, decidió utilizar los servicios médicos de dicha entidad y, luego de ser valorada por el galeno general, fue remitida a un especialista maxilofacial.
2.2. La profesional Eugenia Gutiérrez, demandada, quien asumió la atención de la demandante, como parte del procedimiento adoptado, dispuso la práctica de un TAC ART TEMPOROMANDIBULAR, diagnosticando, el 25 de abril de 2003, que la accionante la aquejaba una Osteoartritis Degenerativa en ATM Izquierda y un Osteoma en zona de 14.
2.3. La conclusión a la que arribó la odontóloga citada resultó determinante para la programación de una cirugía Menisectomía Condiletomia; la intervención respectiva, en últimas, fue llevada a cabo el veintiséis (26) de mayo de esa anualidad, por la misma facultativa. La referida operación, no revistió complicación y si bien hubo sangrado el mismo fue ‘escaso’, como así quedó señalado en la memoria clínica elaborada.
2.4. Se narró en el hecho décimo-primero que, el seis (6) de junio del año citado, la actora acude al consultorio de la experta demandada con el propósito de realizarse un control y, además, para que le fueran retiradas las vendas que cubrían la parte del rostro afectada con la cirugía. Cumplido lo anterior, la accionada se mostró sorprendida y dejó conocer su extrañeza por lo observado. La señora Isabel Montoya, al verse en el espejo, constató que tenía la cara desfigurada, la nariz y la boca torcidas y el ojo izquierdo desproporcionado. En conclusión, la paciente había sufrido una parálisis facial izquierda por cirugía ATM.
2.5. A raíz de dichos acontecimientos, por disposición de la profesional mencionada, dio inicio a varias terapias y, además, consultó a algunos especialistas, entre ellos, al oftalmólogo Gerbrecht Olarte, quien, el 29 de julio de 2003, según el decir de la recurrente (hecho 18, del libelo), no dudó en atribuir la parálisis que padecía a efectos secundarios de la intervención quirúrgica a que había sido sometida.
2.6. En su momento, la promotora de la acción resarcitoria elevó una petición a la «clínica la 100», lugar en donde se había llevado a cabo la operación, para que, con vista en la historia clínica, se suministrara alguna información y, además, se rindiera una explicación sobre lo acontecido. No obstante, la respuesta dada, antes que aclarar lo sucedido, generó más dudas, quedando en evidencia la existencia de varias inconsistencias y contradicciones.
2.8. Las secuelas dejadas por la mala práctica de la dentista, no solamente afectaron a la actora sino, también, a su hijo Juan Sebastían, quien se alteraba al verle la cara desfigurada. Pero a esa situación no solo se redujo el perjuicio, dado que su patrimonio sufrió igualmente deterioro en cuanto que se vio precisada, por un lado, a reducir las horas de trabajo para atender las citas de los diferentes médicos, lo que, como resultó inevitable, trajo consigo una significativa merma en los ingresos que percibía; y, por otro, tuvo que erogar sumas importantes de dinero para hacerle frente a algunos gastos, vr. gr., transporte y, otros más.
2.9. Como el procedimiento efectuado a la accionante no fue el más idóneo, los resultados observados nunca debieron producirse; en esa dirección, no hay duda que las demandadas tienen responsabilidad y, por tanto, deben ser comprometidas al resarcimiento de los daños generados, tanto a ella como a su hijo.
3. La demanda fue admitida el quince (15) de marzo de dos mil seis (2006), siendo contestada en tiempo por la cirujana demandada; respecto de la clínica, la respuesta dada se hizo por fuera del término concedido, circunstancia que condujo, a través de la providencia de veinticuatro (24) de julio de dos mil seis (2006) –folio 172, cuaderno principal-, a tenerla por no presentada. La profesional, al pronunciarse sobre los hechos expuestos, aceptó algunos, negó otros y respecto de unos más manifestó que no le constaban. Frente a las pretensiones se opuso y formuló las excepciones que denominó ‘Ausencia de responsabilidad por inexistencia de una conducta o hecho culposo de la demandada; obligación de medio y no de resultado en el ejercicio de la actividad médica y excesiva tasación de perjuicios’. De manera puntual, sobre las dos primeras, adujo que siendo el ejercicio de la medicina una actividad que genera únicamente el compromiso de poner toda la capacidad profesional y conocimientos en función de aliviar al paciente, no puede responsabilizarse a la demandada de negligencia o por dolo, pues hizo todo lo posible para lograr un buen resultado. Por último, manifestó que la indemnización solicitada resultaba exagerada y podría constituir un enriquecimiento.
4. En proximidad de ser emitida la decisión de primera instancia, entre la sociedad demandada E.P.S. CRUZ BLANCA y la señora ISABEL MONTOYA NARANJO, tanto en nombre propio como en el de su hijo JUAN SEBASTIAN VARGAS MONTOYA, fue celebrado un contrato de transacción parcial que condujo a la exclusión de la empresa de salud de toda reclamación surgida de la intervención quirúrgica referida. El acuerdo ajustado fue glosado al expediente y, en su momento, el a-quo, lo aprobó (folios 347 a 366, del cuaderno No. 3), dejando por fuera de la contienda al ente societario mencionado.
5. Una vez cumplidos los trámites reservados por la ley procesal para esta clase de controversias, el juez de primera instancia profirió la sentencia el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), disponiendo declarar probadas las excepciones propuestas por la demandada que continuó vinculada y, subsecuentemente, negar las pretensiones formuladas.
6. El Tribunal, al resolver el recurso de apelación confirmó en su totalidad lo decidido por el juez de conocimiento. Dicha parte interpuso en tiempo el recurso de casación que es objeto de estudio en esta instancia.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Estudió la existencia de los presupuestos procesales los que encontró reunidos a plenitud; luego, constató la ausencia de nulidades que pudieran afectar la actuación cumplida y así lo dejó señalado.
2. Expresó que el asunto sería auscultado bajo la óptica de la responsabilidad contractual, no obstante que la parte demandante, en el libelo, había reclamado la indemnización a partir de una relación de carácter extracontractual.
3. Analizó el vínculo que ataba, para la época de los sucesos, a la actora y a las accionadas, en particular, la clase de compromisos derivados de la relación establecida; dicha claridad, según aseveró, resultaba indispensable, en cuanto que la práctica de la medicina y, especialmente, el acto médico, por regla general, comporta obligaciones de medio, aunque en algunas situaciones, cuando las partes así lo establecen expresamente, se generan cargas alrededor de resultados concretos. En esa dirección, sostuvo el fallador, ante una eventual responsabilidad del galeno sea por sus actuaciones u omisiones, debe sopesarse, en primer lugar, si por parte del profesional se ofreció un resultado en particular. Precisado lo anterior, dijo, según las circunstancias, es inevitable que al proceso se allegue, entonces, en función de fijar esa obligación resarcitoria de la demandada, la prueba de su proceder irregular o defectuoso; en otras palabras, le compete al actor acreditar la culpa del facultativo; además, según el ad-quem, surgía el deber de auscultar, con miras a brindarle acogida a las pretensiones, la «relación de causalidad adecuada».
Ya, en cuanto al procedimiento llevado a cabo, se expuso:
Ahora, que la odontóloga especializada no hubiera realizado la cirugía con el cuidado y diligencia que le son exigidos, atendidas las patologías que ya presentaba la señora Montoya, es un hecho que no aparece demostrado, si se tiene en mente que aunque no coinciden las anotaciones relativas al sangrado de la intervenida, pues en la epicrisis se calificó como ‘escaso’ (fl. 17 C.1) y en la anotación dejada en el control del 20 de mayo de 2003, se refirió que presentó sangrado ‘que se logra hemostasia con transfixiones y electrocoagulación y comprensión que hizo necesario mayor manipulación de tejido y retracción lo cual puede ser la causa de la paresia facial’ (fl. 41), lo cierto es que no obran elementos de convicción en el proceso que lleven a concluir que la doctora Eugenia Gutiérrez era conocedora de los antecedentes de abundante sangrado de la demandante en intervenciones quirúrgicas anteriores, como quiera que a ello se alude en la valoración del médico Alirio Zuluaga, especialista en hematología y oncología, la cual fue posterior a la cirugía maxilofacial, con la anotación de desconocerse la causa de tal condición –la Sala hace notar- (folio 31, fallo del Tribunal).
Y agregó:
Luego, entonces, no es posible reprochar a la accionada por no reparar en que el sangrado podía aumentar por una condición orgánica específica de su paciente y menos aún, se le podía exigir que presentado aquél, adoptara una conducta diferente a la observada durante el procedimiento, la cual según los testigos técnicos que depusieron en el proceso, era la adecuada para detener el fluido sanguíneo que sobrevino (…). Tampoco se podía esperar que la cirujana ante el conocimiento de aquellas condiciones, se hubiera abstenido de realizar la intervención, cuando además de que ésta es la indicada para mejorar el estado de salud de la señora Isabel Montoya en el área afectada por la osteoartritis, ella consintió en que se le realizara para aliviar su estado.
Sin embargo, la ciencia médica no es infalible y muchos eventos escapan al control del médico, porque no obstante que su proceder se atempere a la lex artis específica y obre con la prudencia y diligencia que le son exigibles en su ejercicio profesional, no le resulta posible prevenir o evitar algunas consecuencias lesivas para la salud de su paciente. Por vía de ejemplo, la Corte ha señalado que así acontece ‘en aquellas situaciones en las que obran limitaciones o aleas propias de la ciencia médica, o aquellas que se derivan del estado del paciente o que provengan de sus reacciones orgánicas imprevisibles o de patologías iatrogénicas o las causadas por el riesgo anestésico, entre otras, las cuales podrían calificarse en algunas hipótesis como verdaderos casos fortuitos con la entidad suficiente para exonerarlo del deber resarcitorio (folios 32 y 33 ib).
(…)
De esta manera, aunque, en principio, el nervio facial no debía resultar afectado, pues la zona de la intervención está separada aproximadamente 5 centímetros del tronco principal de aquél, pudo suceder que fuera alcanzado al manipular el tejido y retraerse éste como consecuencia de las maniobra ejecutada para detener el sangrado, como también que la paresia facial del lado izquierdo fuera uno más de los eventos presentados por la paciente como la paresis del lado derecho desde hace 6 años (fl. 14) o que lo causara su patología de base, investigada actualmente por la especialidad de neurología. (folio 34 idem).
Concluyó con las siguientes reflexiones:
En el contexto probatorio atrás referenciado, la conclusión atinente a que en la producción del hecho dañino medió la culpa de la odontóloga demandada, no se encuentra respaldo, si se tiene en mente que si la culpa médica, según la Doctrina consiste en la ‘falta de diligencia o previsión que acarree la infracción de alguno de los deberes médicos. En definitiva, la culpa médica es la culpa que el profesional de la medicina comete infringiendo las reglas que regulan el funcionamiento de la misma, de la llamada lex artis o lex artis ad-hoc’, en la especie de este litigio no aparece que la cirugía practicada a Isabel Montoya Naranjo se hubiere realizado con una mala práctica médica, ni con falta de diligencia que llevara a infringir algún deber de los que la profesional de la salud tiene en su profesión o contrario a las reglas de la lex artis (…) –folio 36, cuaderno del Tribunal-.
4. En definitiva, el ad-quem infirió que las pruebas allegadas al proceso, antes que demostrar la negligencia, impericia o, alguna culpa de la profesional maxilofacial, lo que informaban era que su proceder estuvo plegado a la normatividad reguladora de dicha actividad, es decir, que no hubo trasgresión de la lex artis ad-hoc y, por ello, debido a esa ausencia de pruebas, no resultaba procedente acoger las súplicas de la demanda.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
La recurrente, en el único cargo que formuló contra la sentencia opugnada, denuncia la violación, vía indirecta, de los artículos 2341, 2342, 2343 y 2344 del Código Civil, debido a su “aplicación indebida”; y, “sirviendo como medio para esta violación la indebida aplicación” de los artículos 2347, 2349, 2356 y 2359, de la misma codificación, violaciones que tuvieron lugar al apreciar erróneamente varias de las pruebas recogidas en el proceso.
1. Sostuvo que, en rigor, el debate debió girar alrededor de la enfermedad llamada “vasculitis”, padecimiento que si bien no le fue diagnosticado a la actora, para el momento de la cirugía a la que fue sometida, ya existían manifestaciones de su presencia y, para ello, debió realizarse una biopsia de tejido.
Así lo expuso:
(…) la cirujana demandada EUGENIA GUTIERREZ SANTOS, no observó en su integridad la historia clínica de la paciente, especialmente las recomendaciones de otros médicos tratantes que recomendaba el estudio para descartar una vasculitis y sin obtener un diagnóstico definitivo y de la mano un tratamiento certero, ordena que se lleve a cabo la cirugía, que conllevaba la manipulación constante del nervio facial o séptimo par por la vía de abordaje a la lesión y que desde un comienzo el nervio estaba convaleciente como lo refiere la historia clínica, al argumentarse la sintomatología que obligó a la paciente a buscar ayuda profesional (folio 16, demanda de casación). Y continúo:
Aun es mas (sic) el descuido o exceso de confianza de la profesional demandada para con la particular situación de la paciente ISABEL MONTOYA que para cuando estaba inicialmente programada la cirugía y que por el incumplimiento en la duración de las cirugías en las salas no se pudo realizar, mayo 19 de 2.003, aun no había sido acatada la recomendación efectuada por el doctor Jaime Restrepo anestesiólogo (fl 16 y 26 cd 3) donde se solicita interconsulta con medicina interna realizada el mismo día de inscripción para la hospitalización, 16 de mayo de 2.003, que se cumplió con la valoración del doctor Francisco Rodríguez González médico internista efectuada el 20 de mayo de 2.003, (fls 28 y 29 cd 3) quien recomienda investigación para plomo y talio sarcoidosis e infección por retrovirus sin que se especifique si antes o después de la cirugía (folio 17 idem).
Insiste en que el historial clínico de la señora Isabel Montoya, de haberse atendido con el profesionalismo del caso, le hubiere permitido a la odontóloga concluir que la patología de base que afectaba a la actora, como era la vasculitis o, por lo menos la sospecha de ella, le impedía la realización de la intervención y, al proceder en conformidad, como correspondía, se hubiese evitado el resultado presentado.
Agregó que: «La responsabilidad médica se predica no solo del procedimiento utilizado en las intervenciones sino como bien lo menciona el fallo de segunda instancia (….) también ‘los métodos terapéuticos y los diagnósticos ceñidos a la ciencia médica’ para que no comprometan su responsabilidad» (folio 18, del mismo cuaderno).
Afirmó, adicionalmente, que la demandada Eugenia Gutiérrez Santos «por negligencia, descuido o exceso de confianza no observó la patología de base VASCULITIS y la práctica de la cirugía simplemente aceleró la presencia en la zona intervenida de dicha enfermedad» (folio 19 ib).
Concluye, respecto de este argumento, que de haberse revisado y atendido, cuidadosamente, tanto la historia clínica de la demandante, como las recomendaciones de los médicos que, previamente a la cirugía, la habían atendido, la profesional maxilofacial habría concluido que no era recomendable someter a la actora a la intervención mencionada.
La situación descrita en precedencia, que condensa las equivocaciones del Tribunal, en términos del casacionista, fue determinada por la actitud del juzgador frente al recaudo probatorio, en cuanto que, por un lado, apreció de manera errónea algunos elementos de juicio y, por otro, se produjo «como consecuencia de la indebida o falta de valoración de estas pruebas (…)». Referente al primer yerro, señaló: i) la historia clínica y, en particular, las indicaciones o conceptos de los expertos Jaime Alberto Avendaño, la doctora Cuervo Cely, Clara Inés Cárdenas, Adriana Carolina Correal y Eduardo Alirio Zuluaga. Y, las anotaciones de la demandada Eugenia Gutiérrez; ii) las declaraciones de los facultativos Edwin Carbrecht Olarte, Eduardo Alirio Zuluaga y Carlos enrique Amador Preciado; y, iii) el original de la respuesta dada por la Clínica la 100.
Alusivo al segundo aspecto de la equivocación «indebida o falta de valoración», indicó: i) dio por establecido sin estarlo que la actora fue evaluada y sometida a todos los exámenes necesarios para afrontar la cirugía a que fue sometida; ii) dar por establecido que la demandada procedió con diligencia y cuidado al momento de practicar la operación; además, que dispuso de todos los medios requeridos para emitir un debido diagnóstico; iii) dar por inexistente el nexo de causalidad entre el comportamiento de la accionada y el daño generado a la demandante; iv) dar por establecido sin estarlo que la demandante no padecía de vasculitis, que dicha patología no generaba ningún riesgo y que la misma se presentó después de la intervención quirúrgica; v) no dar por probado que para la fecha señalada, en que debía llevarse a cabo la cirugía, existían recomendaciones sobre la práctica de exámenes o estudios para determinar la existencia de vasculitis; y, vi) dar por establecido sin estarlo que la demandante Isabel Montoya «habría dado el consentimiento» para la intervención, luego de haber sido enterada de los riesgos.
2. En cuanto al ‘consentimiento informado’ la casacionista señaló que el mismo es válido siempre y cuando el paciente sea consciente, por la ilustración brindada, de las secuelas o efectos secundarios, pero, como en el caso de la demandante, no se le instruyó sobre el riesgo de la parálisis, por tanto, no puede, bajo esa circunstancia, considerarse suficiente la autorización que la señora Isabel Montoya firmó. Así lo expuso:
(…) el mismo se otorga con fundamento en la información que le es suministrada al paciente por el médico PERO QUE PARA EL CASO QUE NOS OCUPA NO APLICA POR CUANTO DE MANERA ALGUNA LA SEÑORA ISABEL MONTOYA FUE INFORMADA DE QUE PADECIA VASCULITIS Y LAS CONSECUENCIAS QUE PODRIAN PRESENTARSE CON ESTA PATOLOGIA DE BASE AL REALIZARSE LA INTERVENCION A LA CUAL SEGÚN LA DRA GUTIERREZ SANTOS DEBIA SOMETERSE.
Insistió en que a la demandante no se le informó de la enfermedad padecida y menos las implicaciones o efectos de la cirugía; adicionó que de haberse conocido por la paciente los riesgos de la parálisis, muy seguro no se hubiese sometido a la intervención quirúrgica.
Plasmada su inconformidad en esos precisos términos, atribuye al Tribunal el error denunciado, habida cuenta que dio por cumplido el deber de información de la profesional, pasando por alto que el documento que contiene el ‘consentimiento informado’ no aparece diligenciado (folio 35, cuaderno No. 3). Se limitó la cirujana, de manera apresurada, a cumplir ese formalismo sin ilustrar a la paciente de todas las implicaciones de la intervención.
IV. CONSIDERACIONES
1. Cumple decir, en primer lugar, que la transacción parcial celebrada entre la sociedad E.P.S. CRUZ BLANCA y la señora ISABEL MONTOYA NARANJO, a título personal y en nombre de su hijo JUAN SEBASTIAN VARGAS MONTOYA, así como su aprobación por parte del a-quo, resultan válidas y ajustadas a la legalidad (folios 347 a 366, del cuaderno No. 3), por lo que, a esta data, la integración de la relación procesal entre las personas naturales citadas en precedencia y la odontóloga maxilofacial, Eugenia Gutiérrez Santos, en su calidad de demandada, deviene conforme a la normatividad vigente y se muestra suficiente para resolver la censura extraordinaria; lo anterior en virtud de estructurarse un litisconsorcio facultativo entre los accionados, en donde cada demandado comprende una relación jurídica independiente y autónoma, como así lo contempla el artículo 50 del C. de P.C.
2. Debe resaltarse, así mismo, que en la sentencia cuestionada el ad-quem evidenció y, en ese sentido discurrió, la existencia de un vínculo contractual y, a partir del mismo, luego de hacer explicita tal consideración procedió a definir la segunda instancia, sometiendo el debate a las normatividad propia de la responsabilidad médica.
2.1. Atinente al primero de los puntos señalados, ninguna de las partes cuestionó tal inferencia, por tanto, frente al recurso extraordinario que ocupa a la Corte, dicho aspecto quedó intacto y al margen de cualquier alteración. En otros términos, la evaluación que cumplirá la Sala se hará teniendo en cuenta el negocio jurídico que las partes concertaron. Igualmente, la falla denunciada será objeto de valoración bajo la consideración de una actividad obligacional de medio y no de resultado, aspecto que también fue aceptado por la hoy reclamante.
Empero, no obstante tal realidad procesal, la recurrente, al momento de delinear los argumentos de la impugnación, describió, ciertamente, un desvío de ese linaje, pues endilgó a la profesional de la salud un desconocimiento de la historia clínica, no haber informado a la paciente los riesgos de la cirugía, amén de errar en la valoración de los antecedentes clínicos de la actora. Sin embargo, a pesar de esa postura, en una actitud ambivalente, evocó normas concernientes a la responsabilidad extracontractual (art. 2341 C.C.), y, algunas de ellas, con la presunción de culpa (art. 2356 ib), derivada de actividades peligrosas; o, la responsabilidad por quienes están bajo el cuidado o dependencia de terceros (art. 2347 y 2349 ib); empero, no obstante tal divagación, la acusación formulada no resulta afectada en la medida en que, como se advirtió precedentemente, el origen de la responsabilidad reclamada no fue controvertida por ninguno de los contendientes, con mayor razón si se tiene presente que los ofrecimientos o compromisos asumidos por la demandada no fueron específicos alrededor de un resultado determinado, amén de haberse canalizado el reproche por la vía indirecta y como consecuencia de errores en la apreciación probatoria, situacion que, por igual, concierne con una hipotética responsabilidad de orden contractual o extracontractual, luego procede la resolución de la censura.
2.2. Ahora, como dicho asunto involucra aspectos anejos a la salud de la actora, es decir, la profesional odontóloga que le prestó los servicios requeridos a la accionante, lo debió hacer bajo el compromiso de la «(…) utilización de medios y conocimientos para el examen, diagnóstico, pronóstico con criterios de prevención, tratamiento de las enfermedades, malformaciones, traumatismos, las secuelas de los mismos a nivel de los dientes, maxilares y demás tejidos que constituyen el sistema estomatognático» (literal a, artículo 1º, Ley 35 de 1989). Y, en cuanto que «como (…) perteneciente a las áreas de la salud, tiene la responsabilidad de aplicar sus conocimientos en el diagnóstico precoz de las enfermedades de la boca y de las enfermedades generales que presenten manifestaciones orales, valiéndose de todos los medios de diagnóstico que tenga a su alcance» (literal i, ibídem), una eventual responsabilidad de la odontóloga y, con mayor razón, la del especialista maxilofacial, preparado para intervenciones quirúrgicas, debe ser valorada, tanto a su incumplimiento o mala práctica, como a las consecuencias derivadas de ella, bajo la regulación alusiva a la lex artis ad hoc, aplicación que proviene del concepto que esta Corporación ha acuñado respecto del acto médico que, en diversidad de oportunidades, lo ha definido como «toda aquella actividad mediante la cual el galeno se compromete a emplear su habilidad y sapiencia con miras a curar al enfermo; para tal efecto, debe desarrollar un conjunto de labores encaminadas al diagnóstico, pronóstico y tratamiento de aquel y, de ser el caso, a intervenirlo quirúrgicamente (CSJ SC 26 de noviembre de 2010, rad. 1999 08667 01).
3. Plasmado lo anterior, cumple asentar que anejo a la actividad médica, derrotero a observar según se delineó en procura de definir esta impugnación extraordinaria, aparece evidente que la acusación fijó como epicentro de la misma la falta de cuidado de la profesional en el análisis de la historia clínica y error en el diagnóstico, por la inobservancia de las recomendaciones de los médicos respecto a la sospecha, para la época de la cirugía practicada, de la presencia de la enfermedad llamada vasculitis, hacia ese aspecto se focalizará el estudio del presente asunto en primer término, para luego analizar el segundo tema de discrepancia que alude a la falta del consentimiento informado por carecer de valor el documento suscrito por la paciente, según su dicho, al no encontrarse diligenciado.
4. El ejercicio de la medicina se manifiesta en muchos casos a través de la relación médico-paciente, siendo la misma, según lo informa la Ley 23 de 1981, en su artículo 4º, el elemento primordial en la práctica medical.
El acto realizado por el experto debidamente acreditado, siguiendo las reglas y/o protocolo para cada caso, de manera lícita, con la intención de sanar o rehabilitar al enfermo, genera obligaciones y deberes, que de incumplirlos, devienen en responsabilidad tanto de carácter civil como, en muchos eventos según las circunstancias, de orden penal, si ocasionan daño al paciente.
5. Por ello, en la medida en que la actividad del profesional señalado implica multitud de episodios, como por ejemplo, la elaboración o estudio de la historia clínica; la formulación del diagnóstico, del pronóstico o del tratamiento, las eventualidades de una equivocación, se tornan posibles y, al margen de que dicho desvío sea atribuible, de manera exclusiva al médico, a sus colaboradores o, en general, al personal que haya intervenido, resulta indiscutible que en cualquiera de los momentos de la participación del experto y sin importar el mayor o menor tiempo destinado, su responsabilidad puede verse comprometida; tal proyección, igualmente, puede alcanzar a la organización empresarial dispuesta para la ejecución de semejantes actividades.
6. Sobre la clase de responsabilidad atribuida al ejercicio de la medicina y su manejo probatorio, esta Corporación ha expresado:
Es en la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. t. XLIX, págs. 116 y s.s.), donde la Corte, empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, pues en ella, además de indicar que en este tipo de casos no sólo debe exigirse la demostración de ‘la culpa del médico sino también la gravedad’, expresamente descalificó el señalamiento de la actividad médica como ‘una empresa de riesgo’, porque una tesis así sería ‘inadmisible desde el punto de vista legal y científico’ y haría ‘imposible el ejercicio de la profesión’.
Este, que pudiera calificarse como el criterio que por vía de principio general actualmente sostiene la Corte, se reitera en sentencia de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, págs. 407 y s.s.), afirmándose que ‘…el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación’. Luego en sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, págs. 359 y s.s.), se ratificó la doctrina, inclusive invocando la sentencia de 5 de marzo de 1940, pero dejando a salvo, como antes se anotó, en el campo de la responsabilidad contractual, el caso en que en el ‘contrato se hubiere asegurado un determinado resultado’ pues ‘si no lo obtiene’, según dice la Corte, ‘el médico será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima’, a no ser que logre demostrar alguna causa de ‘exoneración’, agrega la providencia, como la ‘fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada’. La tesis de la culpa probada la consolidan las sentencias de 8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998.
Con relación a la responsabilidad extracontractual del médico, siguiendo los lineamientos del artículo 2341 del C. Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de 1940, sobre la carga de la prueba de la culpa del médico cuando se trata de deducírsele responsabilidad civil extracontractual por el acto médico defectuoso o inapropiado (medical malpractice, como se dice en USA), descartándose así la aplicabilidad de presunciones de culpa, como las colegidas del artículo 2356 del C. Civil, para cuando el daño se origina como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo pregonó la Corte en las referidas sentencias de 1942 y 1959, porque la labor médica está muy lejos de poderse asimilar a ellas (CSJ SC 30 de enero 2001, rad, 5507).
En fecha más reciente, fortaleciendo la posición reseñada precedentemente, esta Corporación asentó lo que, hasta la fecha, ha sido el derrotero observado. Así se pronunció:
Por supuesto que, si bien el pacto de prestación del servicio médico puede generar diversas obligaciones a cargo del profesional que lo asume, y que atendiendo a la naturaleza de éstas dependerá, igualmente, su responsabilidad, no es menos cierto que, en tratándose de la ejecución del acto médico propiamente dicho, deberá indemnizar, en línea de principio y dejando a salvo algunas excepciones, los perjuicios que ocasione mediando culpa, en particular la llamada culpa profesional, o dolo, cuya carga probatoria asume el demandante, sin que sea admisible un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos (sentencias de 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 30 de enero de 2001, entre otras).
Empero, a esa conclusión no se opone que el juez, atendiendo los mandatos de la sana crítica y mediante diversos procedimientos racionales que flexibilizan el rigor de las reglas de la carga de la prueba, asiente determinadas inferencias lógicas enderezadas a deducir la culpabilidad médica en el caso concreto. En efecto, como quiera que es posible que una rigurosa aplicación de la disposición contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil puede aparejar en este ámbito el fracaso de la finalidad reparadora del régimen de la responsabilidad civil, particularmente, por las dificultades probatorias en las que se puede encontrar la víctima, no es insensible la Corte ante esa situación, motivo por el cual asienta que, teniendo en consideración las particularidades de cada caso en concreto, lo que repele indebidos intentos de generalización o de alteración de los principios y mandatos legales, y en la medida que sea posible, puede el juez acudir a diversos instrumentos que atenúan o “dulcifican” (como lo denominan la doctrina y la jurisprudencia españolas) el rigor del reseñado precepto.
Así, dependiendo de las circunstancias del asunto, se insiste una vez más, es posible que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur (como cuando se olvida una gasa o material quirúrgico en la zona intervenida, o se amputa el miembro equivocado, etc.); o teniendo en consideración la manifiesta anormalidad de las consecuencias del acto médico deduzca una “culpa virtual” o un “resultado desproporcionado”, todo lo anterior, se reitera aún a riesgo de fastidiar, sin que sea admisible la aplicación de criterios generales que sistemática e invariablemente quebranten las reglas de distribución de la carga de la prueba previstos en el ordenamiento (CSJ SC 22 de julio 2010, rad. 2000 00042 01).
7. El régimen que gobierna la eventual responsabilidad está marcado por el de culpa probada empero e igualmente, su disciplina probativa no debe responder a la rigidez de antaño, sino que, ya el médico ora el paciente, debe asumir ese compromiso demostrativo, atendiendo la real posibilidad de hacerlo; aquél que se encuentre en mejores condiciones para acreditar los supuestos de hecho configurantes del tema a establecer, deberá asumir esa carga.
Sobre este último aspecto, por lo reciente de su adopción, resulta oportuno memorar la siguiente decisión de la Corte:
En cuanto a la carga de la prueba, como ya lo ha precisado esta Corporación, se deberá analizar si el supuesto de hecho se enmarca en el régimen del inciso 3° del artículo 1604 del C.C., según el cual ‘la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo’, o si ‘el régimen jurídico especifico excepcion[a] el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma’ (Cas. Civ. 30 de enero de 2001, exp. 5507), lo que permitirá, v.gr., la utilización de los criterios tradicionalmente empleados por la Corte sobre la carga de la prueba dependiendo de si la obligación es de medio o de resultado.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista, como también lo ha resaltado la jurisprudencia civil que, en relación con el onus probandi, es dable al juzgador aplicar criterios de flexibilización o racionalización probatoria en algunos supuestos excepcionales, atendiendo las circunstancias del caso concreto, v.gr., la regla res ipsa loquitur, la culpa virtual, o la presencia de un resultado desproporcionado, entre otros (cfr. Cas. Civ. Civ. 30 de enero de 2001, exp. 5507, 22 de julio de 2010, exp. 41001 3103 004 2000 00042 01, y de 30 de noviembre de 2011, exp. 76001-3103-002-1999-01502-01).
Igualmente, es menester recordar al respecto que ya esta corporación, en el mencionado fallo de 30 de enero de 2001, destacó que ‘es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artis)’.
Esta última referencia es particularmente importante en situaciones excepcionales, en las que exista una evidente dificultad probatoria para el paciente o sus familiares en orden a obtener los medios de prueba que sirvan para acreditar la culpa médica, y por el contrario, por cercanía o disponibilidad, la demostración de la diligencia resulte de mayor facilidad para el facultativo o la institución hospitalaria demandada. En tales supuestos, obviamente, debe existir suficiente claridad en cuanto a la distribución probatoria que se determine para el caso particular, adoptada en el momento procesal oportuno y garantizando la adecuada defensa y contradicción de las partes. Al respecto, resulta pertinente tener presente, como criterio interpretativo mientras entra en vigor, que el inciso 2° del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, que adoptó el Código General del Proceso, luego de señalar que ‘[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, introduce explícitamente el concepto de carga dinámica de la prueba en los siguientes términos: ‘No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. (…) Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.’ (CSJ SC 5 de noviembre 2013, rad. 2005-00025-01).
8. El ejercicio de la medicina comprende por su propia naturaleza un riesgo; en cualquiera de las fases en que intervenga el galeno, unas de manera más evidente que otras, es latente un resultado adverso que, incluso, puede desbordar la capacidad de reacción o control del profesional, ajeno el mismo a negligencia o culpa.
Sobre ello ha dicho la Corte:
En fin, el riesgo puede estimarse “‘como la posibilidad de ocurrencia de determinados accidentes médico-quirúrgicos que, por su etiología, frecuencia y características, resultan imprevisibles e inevitables’”. Desde esa perspectiva, en línea de principio, tanto el riesgo quirúrgico como el anestésico no son reprochables al galeno, por su imprevisibilidad e inevitabilidad y, por ende, no suelen generar obligación reparatoria a cargo de éste (CSJ SC 26 de noviembre de 2010, rad. 1999 08667 01).
9. Importa para el presente litigio por centrarse en ellos la acusación planteada, los procedimientos relacionados con la historia clínica y el diagnóstico.
9.1. Aquella, no es nada distinto a la memoria o reseña de todo lo que concierne al enfermo y la patología que lo aqueja; constituye pieza angular por ser la narración clara, completa y oportuna del estado de salud del paciente; ella entrega elementos para diagnosticar, pronosticar, medicar o intervenir quirúrgicamente. En dicha minuta debe quedar, en detalle, las circunstancias más relevantes de la relación médico-paciente.
Sobre dicho escrito, el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, establece:
«La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley».
Alusivo al tema, la Sala ha dicho:
Debe puntualizarse la relevancia de la historia clínica. Por mandato normativo, la historia clínica consigna de manera cronológica, clara, precisa, fidedigna, completa, expresa y legible todo el cuadro clínico en las distintas fases del acto médico desde su iniciación hasta su culminación, a partir del ingreso del paciente a una institución de salud a su salida, incluso en la rehabilitación, seguimiento y control; contiene el registro de los antecedentes, y el estado de salud del paciente, la anamnesis, el diagnóstico, tratamiento, medicamentos aplicados, la evolución, el seguimiento, control, protocolo quirúrgico, indicación del equipo médico, registro de la anestesia, los estudios complementarios, la ubicación en el centro hospitalario, el personal, las pruebas diagnósticas, etc. Trátase de un documento probatorio sujeto a reserva o confidencialidad legal cuyo titular es el paciente y cuya custodia corresponde al profesional o prestador de salud, al cual puede acceder aquél, el usuario, las personas autorizadas por éstos, el equipo de salud y las autoridades competentes en los casos legales, ostenta una particular relevancia probatoria para valorar los deberes de conducta del médico, la atención médica al paciente, su elaboración en forma es una obligación imperativa del profesional e instituciones prestadoras del servicio, y su omisión u observancia defectuosa, irregular e incompleta, entraña importantes consecuencias, no sólo en el ámbito disciplinario sino en los procesos judiciales, en especial, de responsabilidad civil, por constituir incumplimiento de una obligación legal integrante de la respectiva relación jurídica (CSJ SC 17 de noviembre de 2011, rad. 1999 00533 01).
9.2. La diagnosis, puede definirse como la concreción en torno a la patología del paciente y/o reconocimiento de la enfermedad que lo afecta.
La Corte se ha expresado así:
El diagnóstico está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel. Esta fase de la intervención del profesional suele comprender la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la “anamnesia”, vale decir, la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes.
Trátase, ciertamente, de una tarea compleja, en la que el médico debe afrontar distintas dificultades, como las derivadas de la diversidad o similitud de síntomas y patologías, la atipicidad e inespecificidad de las manifestaciones sintomáticas, la prohibición de someter al paciente a riesgos innecesarios, sin olvidar las políticas de gasto adoptadas por los órganos administradores del servicio. Así por ejemplo, la variedad de procesos patológicos y de síntomas (análogos, comunes o insólitos), difíciles de interpretar, pueden comportar varias impresiones diagnosticas que se presentan como posibles, circunstancias que, sin duda, complican la labor del médico, motivo por el cual para efectos de establecer su culpabilidad se impone evaluar, en cada caso concreto, si aquel agotó los procedimientos que la lex artis ad hoc recomienda para acertar en él (CSJ SC 26 de noviembre de 2010, rad. 1999 08667-01).
10. La base de la controversia se centró en considerar que la profesional maxilofacial incurrió en varias equivocaciones al, de una parte, menospreciar por exceso de confianza o no analizar con el debido cuidado la historia clínica de la demandante; de otra, por desdeñar los anuncios existentes alrededor de la alta probabilidad de existencia de una vasculitis que otros expertos habían conceptuado. Allí (folios 17 y 18, cuaderno de la Corte), en una y otra actuación de la demandada se condensan los errores atribuidos a ella.
10.1. En cuanto a la historia clínica debe decirse que libre de toda discusión está que la cirujana maxilofacial tuvo a su disposición dicho documento y, por ende, la información allí compilada le proveía suficiente ilustración relativa a la salud de la señora Isabel Montoya.
La lectura cuidadosa en el expediente de ese texto no refleja, en rigor, la realidad que pretende la recurrente evidenciar, pues en ninguna de las anotaciones por ella resaltadas se aconseja o reseña la posibilidad de no llevar a cabo la cirugía practicada. Son coincidentes, eso sí, varias notas alrededor del estudio por sospecha de una vasculitis, pero, no aluden a que previamente y como condicionante de la cirugía, deba agotarse el procedimiento evaluativo de dicha patología.
En esa dirección, la realización del procedimiento quirúrgico al que fue sometida la demandante no puede atribuirse a una omisión en la lectura de la historia clínica y mucho menos a la sospecha de tal enfermedad. En primer lugar, por cuanto que no hay acreditación alguna que confirme esa inferencia; no existen pruebas sobre la preterición de dichas notas por parte de la cirujana. La sola percepción de la recurrente no es indicativa de un desconocimiento de la misma. Pero aún, en el caso de haber acontecido tal situación, es decir, de considerar que la experta no se percató de esas anotaciones, la cirugía, como se advirtió precedentemente, no estuvo condicionada a la finalización de los estudios recomendados.
En efecto, aparecen algunos elementos de prueba que infirman la supuesta negligencia de la demandada. Nótese que el anestesiólogo Jaime Restrepo en la «evaluación de riesgos operatorios» -folio 26, cuaderno No. 3-, expresamente asentó: «se solicita interconsulta con Med. Interna, para valoración y concepto». Y, en la parte inferior de dicho documento señaló: «se puede operar».
El mismo profesional, al valorar a la demandante en la víspera de la cirugía, aseguró: «no encuentro contraindicación clínica para cirugía» (folios 28 y 29, del cuaderno principal).
Y, si bien, en últimas, el cirujano es quien decide realizar o no el procedimiento quirúrgico, asumiendo la responsabilidad de tal determinación, su proceder resultará más o menos comprometido en cuanto que, eventualmente, inobserve apreciaciones de otros profesionales alrededor de una ausencia de condiciones para no operar o la imprescindible realización de ciertos exámenes etc., o registros de la historia clínica que aconsejen una práctica diferente, en fin, vaya en contra de toda prudencia y conducta profesional, lo que, en el presente asunto no se vislumbra, precisamente, por las razones señaladas.
En ese orden, puede afirmarse que la accionada Eugenia Gutiérrez no procedió de manera temeraria, imprudente o fue negligente al sopesar los elementos necesarios para intervenir a la actora, ya que, se reitera, la referida cirugía inclusive recibió el visto bueno del experto señalado.
10.2. Respecto a la enfermedad propiamente dicha, es decir, la vasculitis, cuya evaluación o apreciación podría haber originado un error de diagnóstico y, en donde, la actividad cumplida por la demandada hipotéticamente resultaría comprometida, cumple resaltar varios aspectos anejos a esta problemática.
10.2.1. La relación que como paciente estableció la señora Isabel Montoya con la profesional maxilofacial Eugenia Gutiérrez, estuvo determinada por el dolor que la actora padecía en el maxilar superior izquierdo. Esta patología condujo a la práctica de varios exámenes y, en particular, un TAC ART TEMPOROMANDIBULAR. Al culminar este procedimiento previo, la experta generó el diagnóstico que consideró apropiado, atendiendo los resultados del análisis efectuado. En concreto, concluyó que la demandante padecía una «Osteoartritis Degenerativa en ATM Izquierda y un Osteoma en zona del 14». Este, en rigor, fue el único diagnóstico que ella emitió.
Y frente a ese señero concepto generado por la odontóloga alrededor de la «naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente», aparece que la parte demandante no lo cuestionó, es decir, la conclusión a la que arribó la especialista quedó desprovisto de ataque alguno; en otras palabras, la paciente estuvo conforme (su silencio así lo indica), con la opinión formalizada sobre que la aquejaba una Osteoartritis Degenerativa.
10.2.2. En lo que respecta a la patología de la que se comenta (vasculitis), en el expediente no existe prueba alguna que señale la existencia real y cierta de ella; solo aparecen referencias probables o sospecha de la presencia de la misma. La propia casacionista en su escrito de demanda valida el hecho de no haberse demostrado tal patología (folios 14 y 15, cuaderno de la Corte). Luego, si no fue acreditada; si no hay elemento probativo de carácter científico sobre ese padecimiento para la época de la intervención quirúrgica, ni aún con posterioridad, no hay razón válida y sostenible que induzca a dar crédito a las apreciaciones de la recurrente.
En ese contexto, sin duda, puede aseverarse que hay ausencia de acreditación de la enfermedad y de un diagnóstico sobre dicha perturbación; la demandada no concretó dicho análisis, luego, por elemental lógica, no resulta procedente atribuirle responsabilidad por esa acción, tampoco aparece en la historia clínica u otro documento que alguno de los galenos que valoró a la actora haya determinado ese padecimiento.
Y, si, el compromiso de responsabilidad que se pretende derivar a la Doctora Gutiérrez, proviene de la omisión en agotar todos los procedimientos o exámenes necesarios para concluir sobre la existencia de la vasculitis, es decir, de visualizarse una censura por la omisión en ese sentido, tampoco podría abrigarse dicha pretensión, habida cuenta que, como fue advertido precedentemente, ningún concepto médico de quienes habían tratado anticipadamente a la actora, condicionaron cualquier cirugía a la culminación de dichos exámenes o al diagnóstico de la enfermedad (vasculitis).
A lo anterior debe sumarse que, dada la especialidad de cada galeno, la actora fue remitida a la especialista (Doctora Gutiérrez), como maxilofacial, empero, el diagnóstico referente a la vasculitis estaba siendo adelantado por otros especialistas.
10.2.3. Pero, más allá de la probable existencia de la afección mencionada, debe indicarse que, si en gracia de discusión, se aceptara la presencia de la misma (ya no solo la sospecha sino considerarla una realidad), y que la profesional ignoró anotaciones en la historia clínica sobre el punto o no realizó el diagnóstico o al llevar a cabo lo hizo inadecuadamente, resulta imposible afirmar, de forma contundente y excluyente, con miras a fijar el compromiso indemnizatorio de la accionada, que ese malestar precipitó la parálisis que afecta a la demandante.
No puede olvidarse que en aplicación del artículo 2341 del C.C., atinente a la responsabilidad extracontractual o aquellas disposiciones anejas a la contractual, por igual, corresponde al demandante demostrar, en principio, no solo el hecho intencional o culposo y el daño padecido, sino también el nexo causal entre ese proceder u omisión negligente del causante y el perjuicio sufrido por aquel, salvo, la concertación de las partes alrededor de un resultado concreto y específico.
No se encuentran en el plenario elementos de juicio que acrediten con la claridad y persuasión requeridos, la existencia de una relación de causalidad entre la intervención quirúrgica practicada y la parálisis facial acaecida, por un lado; por otro, al proceso se incorporaron varios medios probatorios que llevan, antes que a concluir sobre la existencia del nexo como lo dice la recurrente, a otorgar a la Sala, al igual que ocurrió con el Tribunal, suficientes dudas respecto al origen del daño cuya reparación se reclama. Obsérvese lo expuesto por profesional al Eduardo Alirio Zuluaga Cristancho:
(…) se consideró entonces que todas las pruebas de coagulación hechas estaban normales y que era probable el diagnóstico de polineuropatía o de vasculitis y se recomendó continuar estudios con neurología (…) aunque son cercanas la articulación temporomandibular y las raíces del nervio facial, es poco probable la lesión de este nervio de manera directa en el procedimiento quirúrgico. (…) se puede pensar que aunque hubo una cirugía reciente en la zona afectada, existe poca probabilidad de relación de causalidad entre la cirugía y la nueva parálisis facial probablemente fue un nuevo episodio de parálisis de nervios de la cara como los ya presentados antes, de causa no conocida (…) sí, es posible haber tenido la lesión en la cirugía aunque es poco probable (…) no se confirmó el diagnóstico de vasculitis, se sugirió éste por los antecedentes y hallazgos clínicos en la paciente, ya que la vasculitis son causa frecuente de parálisis de nervios (folios 234 a 237, cuaderno No. 3) –la Sala hace notar-.
A su turno, el experto Edwin Garbrecht, expuso:
(…) determinar la causa en ese momento, de esa parálisis podría ser por efectos inflamatorios del quinto par, por la supuesta manipulación quirúrgica, pero sin embargo, hay muchos pacientes que hacen parálisis faciales sin que medie intervención alguna, por lo tanto y ante el no regreso de la paciente, para mi es imposible establecer la causa de las consecuencias que supuestamente pudieron ser atribuibles a la cirugía (…) Si la causalidad se debe al procedimiento quirúrgico practicado y luego de ver la historia clínica y la descripción quirúrgica que salvo por un pequeño sangrado no presenta ninguna complicación, podría decir que desde el punto de vista técnico la cirugía fue exitosa, pero desde el punto de vista de la causalidad para generar una parálisis facial, podría haber ayudado a generarla dado que la paciente presenta un cuadro de base de mononeuropatías aisladas que dificultan determinar qué tanto podría influir ese terreno ya abonado, en generar una parálisis facial por un edema pos operatorio normal dentro de la práctica.
Y continúo:
(…) Hay pacientes a quienes no se les practica ningún tipo de cirugía, no tienen historia ni sospecha de neuropatías aisladas y quienes hacen un cuadro de parálisis facial, sin que medie manipulación alguna y que no se recuperan (folios 241 a 243 ib.).
Por su parte, el odontólogo Carlos Enrique Amador Preciado, expuso:
(…) la descripción del curso de la cirugía en mi concepto es normal y el pos operatorio veo que se prescribieron drogas (…) y veo además que se solicitaron exámenes e interconsultas complementarios para tratar de encontrar la causa y guiar el tratamiento correspondiente a la paciente, en resumen creo que se obró correctamente (CONTESTO). Al parecer la patología del nervio facial solamente fue advertida en un control pos operatorio el día 20 de junio, es decir, unas tres semanas posterior (sic) a la cirugía. Con el antecedente de neuropatía de varios nervios craneanos que había tenido 7 años atrás y cuya etiología no fue establecida, queda la duda si se trató de un nuevo evento de neuropatía que coincidió con el tiempo de la cirugía ya que en la evolución pos operatoria inmediata al procedimiento no veo que se relate ningún tipo de alteración a este nivel. –Las líneas no son originales-.
No debe perderse de vista que las versiones memoradas fueron emitidas por profesionales de la salud, respecto de los cuales no hay sospecha alguna o indicio que lleven a creer la existencia de un ánimo de favorecer o perjudicar a algunas de las partes.
Ahora, respecto de las pruebas invocadas por la impugnante, demostrativas, según ella, de la negligencia de la maxilofacial, no tienen la capacidad persuasiva que ella pretende. Por ejemplo, en uno de los controles realizado a la demandante, el otorrinolaringólogo Jaime Alberto Avendaño (folio 89, cuaderno No. 4), luego de reseñar varios antecedentes familiares de ella, anotó en la historia clínica: «se cita a junta quirúrgica, es probable ss RNM de base de cráneo (sic)». Referencia respecto de la cual, en manera alguna, puede atestarse la presencia de la vasculitis o inferirse la negligencia o culpa de la demandada. En cuanto al trabajo de la profesional Olga Alicia Cuervo Cely, médica general, nada novedoso representa, en la medida en que las notas dejadas en la historia clínica (folios 95 a 105, cuaderno 4), aluden a los padecimientos de la actora, previos a la cirugía, vr. gr., dolor, aspectos relacionado con el peso, los hábitos alimenticios, etc., empero, no hay diagnóstico alusivo a la vasculitis o manifestación tendiente a restringir o limitar cualquier intervención quirúrgica; situación similar surge con las anotaciones de las médicas Clara Inés Cárdenas y Adriana Carolina Correal, quienes, de manera uniforme, aluden a la recomendación de exámenes o estudio de la vasculitis. No hay allí, un diagnóstico alusivo a la presencia de dicha patología; sólo se trataba de una sospecha de la presencia de esa enfermedad y así quedó registrado; de ahí, la orden de estudios para concluir, en definitiva, sobre su presencia.
Bajo esta perspectiva, los argumentos expuestos por la demandante en torno a los posibles errores en la lectura de la historia clínica o en la formulación del diagnóstico, por parte de la accionada, se traducen sólo en la presentación de un punto de vista o de una percepción diferentes alrededor de unas circunstancias anejas a la situación de su salud, conclusiones que, frente a la naturaleza y exigencias del recurso extraordinario que ocupa a la Corte, no resultan ser suficientes para quebrar el fallo opugnado.
Así lo ha expresado la Sala:
Recurrir en casación implica algo más que mostrar desacuerdo con las decisiones; necesarísimo es que el recurrente, en tanto que el blanco de su ataque sea la sentencia, por sobre todo, y antes que ensimismarse en su propio parecer, enristre contra las argumentaciones que el sentenciador tuvo en mira para apuntalar el mérito que finalmente otorgó a las pruebas; porque es evidente que mientras éstas no sean derribadas, habrá que tenerlas por ciertas dada la presunción de legalidad que las ampara (CSJ SC 7de noviembre de 2000, rad. 5693; postura ratificada, entre otras decisiones, en la de 9 de diciembre de 2013, Exp. 2002 00099 01).
11. Síguese de lo expuesto que las exposiciones memoradas conducen a afirmar, en últimas, que no se acreditó la existencia real de la vasculitis; no hubo la práctica de análisis que permitieran corroborar la presencia de la enfermedad; se quedó solo en la sospecha. Empero, aún aceptando su ocurrencia, no fue, definitiva e inequívocamente ella la causa de la parálisis que padece la demandante; no se adujeron al expediente pruebas con el suficiente valor persuasivo.
Y, precisamente, esa circunstancia que corresponde al nexo causal, cuando no aparece debidamente acreditada, como acontece en el sub-lite, impide estructurar válidamente la responsabilidad reclamada; en ese orden de ideas, el Tribunal no incurrió en los errores atribuidos.
12. No obstante ser suficiente lo hasta aquí expuesto para no casar la sentencia, por no estar demostrada la prueba sobre la culpa de la profesional señalada y de la relación causal, se adentra la Sala, por considerarlo importante desde el punto de vista conceptual, a dilucidar lo relacionado con el consentimiento informado, en cuanto considera la censura que «el mismo se otorga con fundamento en la información que le es suministrada al paciente por el médico PERO QUE PARA EL CASO QUE NOS OCUPA NO APLICA POR CUANTO DE (sic)MANERA ALGUNA LA SEÑORA ISABEL MONTOYA FUE INFORMADA DE QUE PADECIA VASCULITIS Y LAS CONSECUENCIAS QUE PODRÍAN PRESENTARSE CON ESTA PATOLOGÍA DE BASE AL REALIZARSE LA INTERVENCIÓN A LA CUAL SEGÚN LA DRA GUTIERREZ SANTOS DEBIA SOMETERSE».
Oportuno resulta memorar lo que el Tribunal dijo:
«Del documento firmado surge ineluctable que la señora Isabel Montoya directa y libremente autorizó la práctica de la cirugía maxiolofacial que se le practicaría, refiriéndose incluso a que tuvo la posibilidad de realizar preguntas y éstas fueron contestadas por la cirujana que se la realizaría (…)» -folio 31, cuaderno del Tribunal-.
13. Los artículos 5 y 8, en su orden, de la Ley 35 de 1989, relativa a la profesión de la odontología y, particularmente, a la ‘ética del odontólogo’, disponen: «El odontólogo debe informar al paciente de los riesgos, incertidumbres y demás circunstancias que puedan comprometer el buen resultado del tratamiento»; y, «El odontólogo cumple la advertencia del riesgo previsto a que se refiere la Ley 35 de 1989, capítulo II, Artículo 5º., con el aviso que en forma prudente haga a su paciente, o a sus familiares o allegados, con respecto a los adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica odontológica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento odontológicos». A su turno, el precepto 15 de la Ley 23 de 1981, impone al facultativo la obligación de obtener el consentimiento del paciente respecto de aquellos tratamientos médicos o quirúrgicos que lo puedan afectar, previa información, de manera anticipada, al mismo o a sus responsables de «tales consecuencias». Es evidente el propósito del legislador de proteger al usuario de la medicina, al exigir que, por tratarse de su propio cuerpo y salud, se le entregue la información necesaria y suficiente sobre la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir, las consecuencias, riesgos, efectos secundarios, etc., a fin de que pueda tomar las decisiones que considere más apropiadas.
Sobre el punto la Sala ha dicho:
Para la Corte es de sumo interés, por las aristas del caso, detenerse un tanto en la conocida figura del consentimiento “informado” o, con mejor denominación, “ilustrado”, débito de singular importancia en el ejercicio de la actividad médica que sin duda pesa sobre quien presta tan caro servicio, quien corre además con la carga de su acreditación (art. 177 del C. de P. C.). Ese imperioso deber, cuya satisfacción, por regla, ha de remontarse a las etapas anteriores a la ejecución del acto médico, pero no se extingue del todo, necesariamente, durante los periodos subsiguientes, no emergía para nada ajena al evento sub lite, respecto de la cual no se avizora la presencia de circunstancia alguna que autorizara prescindir de la aludida prestación.
Precisamente, sobre el galeno pesaba satisfacer ese deber de ilustración acerca de la naturaleza, riesgos, inconvenientes, ventajas y expectativas de las intervenciones quirúrgicas a practicar a la señora Ortega Jaramillo, como presupuesto indispensable para obtener el consentimiento de la paciente, abriendo el paso, así, a la configuración del acuerdo de voluntades cuya ejecución motivó la presente controversia.
No se trata, ni de lejos, de un mero formalismo, como quiera que los negocios jurídicos de esta especie -y así el acto médico obrase exclusivamente en cumplimiento de un deber legal-, recae nada más ni nada menos que sobre la vida, la salud y la integridad corporal de las personas, por manera que el carácter venal que de suyo caracteriza los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos de derecho privado, en este escenario se ve, por fortuna, superado por el humanístico que es propio de la actividad médica. Más que un mercado o una clientela que cultivar, los posibles usuarios de los servicios médicos, incluyendo los meramente estéticos o de embellecimiento, son ampliamente acreedores de un trato acorde con la naturaleza humana, de modo que la obtención de su consentimiento para la práctica de un acto médico exige el que, en línea de principio, se le haga cabalmente conocedor de todas las circunstancias relevantes que puedan rodear la actuación del médico, obviamente en la medida en que este las conozca o deba conocerlas (CSJ SC 19 de diciembre de 2005, rad. 1996 5497- 01).
Luego, en providencia más reciente, la Sala expuso:
El médico, en efecto, ‘no expondrá al paciente a riesgos injustificados’, suministrará información razonable, clara, adecuada, suficiente o comprensible al paciente acerca de los tratamientos médicos y quirúrgicos ‘que puedan afectarlo física o síquicamente’ (art. 15, Ley 23 de 1981), la utilidad del sugerido, otras alternativas o su ausencia, el ‘riesgo previsto’ por reacciones adversas, inmediatas o tardías hasta el cual va su responsabilidad (artículos 16, Ley 23 de 1981 y 10, Decreto 3380 de 1981), deber que cumple ‘con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico’ (artículo 10, Decreto 3380 de 1981).y dejará constancia ‘en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla’ (artículo 12, Decreto 3380 de 1981).
8
(…)
El consentimiento informado, es un acto dispositivo espontáneo, esencialmente revocable, singular al tratamiento o intervención específica, recepticio, de forma libre o consensual, puede acreditarse con todos los medios de prueba, verbi gratia, documental, confesión, testimonios, etc., y debe ser oportuno (CSJ SC 17 de noviembre de 2011, rad. 1999-00533-01).
Síguese de lo expuesto que la manifestación del paciente en torno a conocer las circunstancias que rodean su situación de salud y, eventualmente, la autorización de una intervención quirúrgica, no es otra cosa que la exteriorización de ser consciente y haber sopesado los alcances de las consecuencias derivadas del tratamiento o intervención a que será sometido; contrariamente, de no estar enterado de todo ello, difícilmente podría, de manera consciente, decidir lo más aconsejable para sus intereses y deducirse probablemente de ello un daño susceptible de ser reparado.
En el caso que se analiza, en folio 35, del cuaderno No. 3, aparece como prueba el documento que recoge la autorización otorgada, debidamente suscrita por la propia demandante en señal de aceptación, en donde claramente se observa que la operación programada consistía en una «Menisectomía –Articul+con. Mandibular». También se aprecia, así sea en forma preimpresa, que a la paciente se le ilustró sobre «las ventajas, complicaciones, molestias y riesgos que puedan producirse». Asunto que es ratificado por la accionada al momento de contestar la demanda (respuesta al hecho 5º).
En consecuencia, a partir de la documental referida puede aseverarse que respecto de la acreditación del consentimiento informado, no hay duda. Y si se trata de evaluar una asimilación por la paciente de la información recibida por la cirujana, en otros términos debió plantearse la queja. Y, si el propósito era derruir las apreciaciones del ad-quem, quien aceptó ese hecho así como su contenido, le correspondía a la recurrente desbrozar su inconformidad no solo alegando su desacuerdo sino, por ser de la naturaleza del recurso extraordinario, demostrando que tal forma de discernir resultaba abiertamente contraria a toda razón; no de otra forma puede resquebrajar la sentencia opugnada. Su compromiso la obligaba a ir más allá que exteriorizar otro punto de vista; le competía acreditar que la motivación del fallador alrededor de ese elemento de prueba (consentimiento informado o ilustrado), resplandecía arbitrario o ajeno a toda forma racional de aprehender la idea allí contenida. El error de facto, cuando de la actividad probatoria se trata, ha dicho la Corte, no se estructura a partir de una interpretación contraria a la prohijada por el juzgador; su fundamento radica en lograr demostrar que hubo una equivocación abismal, contraria a toda realidad procesal, amén de mostrarse como un yerro de suma notoriedad, de evidencia inocultable, manifiesto y, además, trascendente.
Así lo expuso la Corporación en reciente fallo:
(…) el error fáctico probatorio recae sobre la materialidad u objetividad de las pruebas, y acontece ‘a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento’ (cas. civ. 10 de agosto de 1999, exp. 4979).
En esta hipótesis, el error debe aparecer ‘de modo tan notorio y grave que a simple vista se imponga a la mente, esto es que para demostrarlo no se requieran complicados o esforzados raciocinios, o en otros términos que sea de tal entidad que resulte contrario a la evidencia que el proceso exterioriza, ya que en el recurso de casación los únicos errores fácticos que pueden tener el vigor suficiente para quebrar la sentencia atacada son ‘los que al conjuro de su sola enunciación se presentan al entendimiento con toda claridad sin que para descubrirlos sea menester transitar el camino más o menos largo y más o menos complicado de un proceso dialéctico’ Cas. Civ. de 21 de noviembre de 1971; 4 de noviembre de 1975 y 14 de diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1994).’ (cas. civ. sentencia 18 de septiembre de 1998, exp. 5058), y el recurrente no puede ‘reducirse a una simple exposición de puntos de vista antagónicos, fruto de razonamientos o lucubraciones meticulosas y detalladas, porque en tal evento el error dejaría de ser evidente o manifiesto conforme lo exige la ley, caso en el cual la Corte no podría tomar partido distinto al consignado en la sentencia combatida, no sólo porque ésta ingresa al recurso de casación escoltada de la presunción de acierto, sino porque ese medio de impugnación no es una oportunidad adicional para debatir con amplitud las circunstancias fácticas del proceso, como si lo fueron las instancias respectivas. El error de hecho para que se estructure, además de trascendente, es decir, que sea el determinante de la decisión final, lo tiene dicho la jurisprudencia, debe ser ‘tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es, por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento’ (G.J. Tomo LXXVII, pág. 972)’ (cas. civ. sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, exp. C-4730). (CSJ SC 2 de diciembre de 2011, rad., 2005 00050 01).
Empero, la accionante, en su libelo, se limitó a decir que: Así mismo, le hace firmar una autorización para la realización de la cirugía sin que se indique en dicha autorización que exista alguna clase de riesgo relacionado con parálisis facial y en el cual si bien es cierto que se manifiesta sobre la libertad de hacer preguntas por parte de la paciente y de haber sido puesta en conocimiento sobre las posibles dificultades o traumatismos que la cirugía podría traer consigo, esto por la importancia que reviste debía haber quedado consignado por escrito y no limitarse a cumplir un requisito de forma y no de fondo, circunstancia que no se dio como se prueba en documento que se anexa (folio 19, demanda sustentatoria de la impugnación).
Puestas así las cosas, refulge, prontamente, que la promotora del recurso extraordinario no logró tal cometido, es decir, derruir la motivación de la decisión recurrida. Y no obtuvo tal propósito, habida cuenta que denunciar que el documento que recogió el ‘consentimiento informado’, no fue diligenciado; que en él no se señalaron con precisión, las ventajas, riesgos, consecuencias, etc., de la cirugía; que los espacios quedaron en blanco y, bajo esa circunstancia, argüir que no podía darse por cumplida esa exigencia, no resulta suficiente para quebrar la sentencia.
El aludido documento privado goza de autenticidad por haber sido suscrito por la demandante y aceptado así por ella misma; el artículo 279 del C. de P. C., le otorga a esa clase de escrito auténtico el mismo valor que a los públicos y el artículo 264 ibidem ordena que el alcance probatorio de estos consiste en dar fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos se hagan.
Por tanto, era necesario para la casacionista destruir esa presunción de certeza contenida en las manifestaciones, no obstante ser impresas, relativas a que le fueron explicadas «la naturaleza y propósito de la intervención quirúrgica o procedimiento especial, también informado de las ventajas, complicaciones molestias y riesgos que puedan producirse».
La eficacia probatoria de ese ‘consentimiento informado’, deviene entonces de su carácter de auténtico respecto del contenido del mismo, de haber sido incorporado oportunamente al proceso y finalmente, lo más importante para el caso, por no existir prueba válida que contradiga la mentada sinceridad y veracidad de su contenido, ni tacha de falsedad que demerite lo expuesto. En esos precisos términos se trajo al conocimiento de la Corte, el dicho allí expresado.
Pero además, para la actora, no resultaba del todo extraño el tema de la vasculitis, pues de conformidad con la información que aparece en el trámite, ya existían consultas previas a la cirugía en donde se le había enterado de esa probabilidad, como así se desprende de las citas a las que asistió con la médica general Olga Alicia Cuervo Cely; los eventos de parálisis no constituían una novedad en su estado físico, habida cuenta que el propio experto Eduardo Alirio Zuluaga expuso que « la nueva parálisis facial probablemente fue un nuevo episodio de parálisis de nervios de la cara como los ya presentados antes, de causa no conocida». A lo que debe agregarse, a título de ilustración, porque ello no es óbice para atribuir responsabilidad (art. 10 ley 23 de 1981), que esa situación no fue comentada en oportunidad a la odontóloga demandada como era deber de la paciente; al menos no aparece tal circunstancia acreditada o, siquiera, referida.
14. En conclusión, los términos en que fue planteada la impugnación no resultan contundentes para arrasar la sentencia objeto de censura, lo que implica desechar la acusación.
El cargo no prospera.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por ISABEL MONTOYA NARANJO, en nombre propio y en el de su hijo JUAN SEBASTIAN VARGAS MONTOYA, contra EUGENIA GUTIÉRREZ SANTOS y la sociedad E.P.S. CRUZ BLANCA.
Costas a cargo de la parte recurrente. Conforme lo previene la Ley 1395 de 2010, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo., atendiendo que la opositora hizo presencia en este trámite, dando respuesta al recurso.
Cópiese, notifíquese y, en su momento, devuélvase.
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Impedido
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA