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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC14626-2015
(Aprobado en sesión de veintiuno de octubre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015).
Decídese la acción de tutela instaurada, mediante abogado, por Polbrayan León Lavacude, Alexander Mauricio Sánchez, Jaber Obeimar López Figueroa, Alexander Angulo Mosquera, Arturo Ulloa, Fredy Alfonso Tarazona Cáceres, Oswaldo Rodríguez Fernández, Julián Andrés Ortiz Muñoz, José Feliciano Osorio Campos, Giovanni Ernesto Rodríguez, Richard Emilio Cuaspud Canchala, Carlos Fernando López Osorio, Elíseo Mena Benítez, Gildardo Gutiérrez, Mario Alberto Rodríguez Embus y Jovany Díaz Cañón en frente de la Sala de Casación Penal, el Tribunal Superior Militar y el Juzgado Sexto de Instancia ante las Brigadas Móviles.
ANTECEDENTES
1.- Los petentes deprecan la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, «legalidad», prevalencia del derecho sustancial, administración de justicia y «seguridad jurídica», presuntamente vulnerados por las autoridades recriminadas.
2.- Arguyeron como sustento de su reclamo, en compendio, lo siguiente:
2.1.- Fueron procesados por el delito de peculado por apropiación a secuela de los hechos acaecidos en abril de 2003, cuando «147 militares integrantes de las Contraguerrillas Demoledor, comandada por el Teniente MOJICA CALDERÓN ILICH FERNANDO, y Buitre, al mando del Teniente SANABRIA ACEVEDO JORGE, del Batallón de Contraguerrillas Nº. 50 “Batalla de Palonegro”, adscritas a la Brigada Móvil No. 6, en desarrollo de la operación militar “Fortaleza”, tendiente a contrarrestar el accionar delictivo de la cuadrilla Teófilo Forero de las FARC, en jurisdicción del municipio de San Vicente del Caguán, ante el secuestro reciente de un suboficial [del Ejército Nacional] y algunos ciudadanos Norteamericanos, se encontraron varias caletas contentivas de material de guerra e intendencia de uso privativo de las Fuerzas Militares, y otras con cuantiosas sumas de dólares y pesos, camufladas bajo tierra por esa organización delictiva, en el área selvática de COREGUAJE, municipio de SAN VICENTE DEL CAGUAN, antigua zona de distensión, último hallazgo que omitieron reportar a sus superiores, para proceder a apropiarse de estos valores».
2.2.- Previa instrucción al efecto emprendida, y luego de ser anulada cierta actuación de la etapa de juzgamiento, el despacho querellado tras agotar la «audiencia de Corte Marcial», emitió sentencia condenatoria el día 25 de febrero de 2013, imponiéndoles a cada uno, a título de coautores del punible imputado, penas de prisión, multas e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esa determinación, esgrimen, a más de que «adecuó erróneamente la acción desplegada por los accionantes a la descripción legal prevista en el art. 397 del Código Penal referido al peculado», se «limitó a afirmar que la adecuación típica realizada inicialmente por la fiscalía se ajustaba a derecho, sin ningún tipo de sustentación jurídica, realizando una valoración defectuosa, si se tiene en cuenta, que los dineros supuestamente apropiados por los accionantes, nunca estuvieron bajo custodia o tenencia de los soldados incriminados, por la simple razón que dichos militares nunca reportaron el hallazgo y mucho menos el Estado decretó la incautación respectiva, a efecto que estos entraran a formar parte de su patrimonio».
2.3.- Apelado dicho fallo por todos los sujetos procesales intervinientes en el sub examine, el tribunal cuestionado, «mediante decisión adiada 31 de julio de 2014, lo confirmó parcialmente, por cuanto ajustó la pena impuesta a los condenados».
Decisión esta que, afirman, «sin mayores argumentos que los desplegados por el [j]uzgado [recriminado], encuentra que la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de [ellos] es evidente. Así mismo arguye que es la “relación funcional” como funcionarios públicos lo que hace encajar la mala conducta en el tipo penal de peculado, ya que fue bajo este factor funcional que se apoderaron de los dineros, configurando la conducta de peculado; y por ende este dinero entraba a su cuidado y custodia», agregando que «el dinero encontrado […] hacía parte de otro material que s[í] fue reportado, como las municiones, máxime cuando no hay diferencia entre la munición y el dinero».
2.4.- En punto de la mentada resolución «interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación», deviniendo que la Sala Penal de esta Corporación, a través de determinación de 9 de septiembre del año que discurre resolvió, de un lado, «no casar» la providencia de marras para la mayoría de ellos y, de otro (sólo respecto de Arturo Ulloa y Oswaldo Rodríguez Fernández), «casar[la] de oficio y parcialmente» a fin de «reducir la pena» a 43 meses y 27 días de cárcel, 149.45 S. M. L. M. V. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
Exponen que aquella, «como organismo de cierre, debió impedir la flagrante violación […], casando las demandas referidas al recur[s]o extraordinario de casación», por cuanto «[l]a violación directa de la norma sustancial es evidente, si observamos que el delito de peculado del art 397 del Código Penal no encaja en los hechos materia de estudio» en tanto que los «bienes no eran de nadie, y que el ente investigador no pudo probar la pertenencia de los dineros encontrados por los militares, a pesar que el Código Civil de manera clara y contundente, los clasifica como bienes mostrencos».
Además, señalan, la homóloga de Casación Penal «acude a los mismos argumentos esgrimidos por el Juzgado Sexto y Tribunal superior Militar, para concluir que los soldados son responsables del delito de peculado por apropiación, en atención a haber omitido informar sobre el hallazgo de los dineros objeto del proceso», de donde surge que el «defecto fáctico es evidente dado que los organismos judiciales le atribuyen a unos dineros, una condición que no poseen y a los militares unas obligaciones que no tienen asignada por el ordenamiento jurídico, soportados en una [l]ey proferida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, como lo es la [Ley] 1201 de 2008».
3.- Solicitan, conforme a lo relatado, «dejar sin efectos las providencias referidas y en consecuencia, se autorice el reintegro de los accionantes y ascensos respectivos, por el tiempo que estuvieron fuera del servicio».
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
El tribunal cuestionado adujo, en compendio, que «en las providencias demandadas no existe ningún yerro constitutivo de vulneración» pues «se enmarcaron dentro de los criterios de lo razonable y de la hermenéutica jurídica, así como en su valoración probatoria».
La homóloga de casación sostuvo, luego de efectuar una prolija reseña de las actuaciones desarrolladas, en suma, que «en el presente asunto no se vislumbra el desconocimiento a derecho fundamental alguno, por lo tanto, se solicita no ofrecer el amparo constitucional deprecado por el accionante».
El juzgado querellado historió brevemente lo gestionado.
CONSIDERACIONES
1.- La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en vista de la necesidad de que todo el ámbito jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).
2.- Observada la censura planteada, resulta evidente que los reclamantes, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad, enfilan su inconformismo, en últimas, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2015 dictada dentro del sub lite por la homóloga de Casación Penal, por supuestamente incurrir en causal específica de procedibilidad por defectos sustancial y fáctico.
3.- Obra como demostración que atañe con el asunto que ahora concita la atención de la Corte, la providencia de 9 de septiembre del año que avanza a través de la cual la Sala de Casación Penal desató el recurso extraordinario de Casación en antes mencionado (fls. 52 a 74).
4.- Relativamente a la disconformidad que se endereza contra la Sala de Casación Penal, es de ver que analizada la determinación por esta emitida el 9 de septiembre de 2015, se observa que en ella no obró la anomalía que se enrostra por la presencia de un supuesto defecto fáctico o material, habida cuenta que está sustentada en una postura respetable, asentada en el marco normativo que regula el preciso tema abordado, particularmente, lo establecido en los artículos 205 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que regulan lo concerniente con el mentado recurso extraordinario.
5.1.- En efecto, allí, entre otras reflexiones, luego de citar jurisprudencia extensamente y también doctrina, sostuvo que los fundamentos en que se erigen los reproches «expuest[o]s por los [quejosos] y la representante del Ministerio Público que recurrió en casación, cuestionan la presencia de dos elementos de la conducta punible juzgada, a saber: (i) el objeto material, valga decir, la calidad, origen o naturaleza de los dineros objeto de apropiación; y, (ii) el elemento normativo del tipo contenido en la expresión “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”». Por ende, refirió que «[e]n orden a resolver el problema jurídico planteado por los impugnantes, esto es, si el comportamiento realizado por los militares acusados se adecua a la hipótesis prevista en el delito de peculado por apropiación, la Corte estima necesario abordar los siguientes aspectos: (i) el instituto del tesoro en el Código Civil colombiano; (ii) los bienes mostrencos en dicha normativa; (iii) el ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008; (iv) los elementos normativos del delito de peculado por apropiación; y, (v) el caso concreto».
Relativamente al primero de los tópicos enunciados, adujo que «en orden a determinar la existencia jurídica del tesoro, del criterio de autoridad en cita y para lo que interesa al caso concreto, surgen las siguientes reglas interpretativas: (i) debe estar conformado por cosas muebles que tengan significación económica y que hayan sido creadas o elaboradas por el hombre; (ii) tales bienes deben haber estado ocultos por largo tiempo, el necesario para que se haya borrado o desvanecido el nombre de su propietario; y, (iii) que el dueño de los efectos valiosos sea absolutamente desconocido, es decir, “inexistente”, porque de él ya no queda memoria, ni rastro o huella, puesto que si se tiene noticia o indicio de él, no habrá tesoro».
Concerniente con los denominados «bienes mostrencos» aseveró que «[e]n síntesis, para lo que interesa al asunto que se resuelve, deben tenerse en cuenta como pautas hermenéuticas en orden a determinar la calidad de mostrenco de un bien, que (i) se trate de cosa corporal mueble que su dueño haya perdido y (ii) al momento de su hallazgo no tenga propietario aparente o conocido».
En punto del tercer ítem, es decir, el «ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008», mediante la cual «se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público», explicitó que «se circunscribe a una especialísima categoría de bienes, valga decir, a aquellos que (i) reúnan las condiciones para ser considerados mostrencos según la legislación civil vernácula; (ii) sean encontrados de manera “fortuita”, es decir, inopinada y casualmente; y, (iii) su hallazgo se realice por un servidor público en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas».
Aclaró de inmediato, que «en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes, el congresista encargado de la misma, a propósito del punto en cuestión, expuso que uno de los aspectos fundamentales del proyecto de ley era «ratificar» que los servidores públicos que realizaran alguna de las conductas señaladas en la norma respecto de los bienes objeto de regulación, incurrirían en el delito de peculado» (destacado original, como los demás), de lo cual «[e]merge claro, entonces, que aun antes de la expedición de la Ley 1201 de 2008, el servidor público que se apropiara o por culpa diera lugar a la pérdida o extravío de bienes del Estado o de bienes de particulares “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”, incurría en el delito de peculado por apropiación o culposo, según fuera la modalidad de la conducta».
De ahí que, prosiguió, «[l]o que en últimas hizo el legislador a través de la pluricitada normativa, como asunto novedoso, fue catalogar como de la Nación a una especie sui generis de bienes, esto es, a los “mostrencos” que fueran hallados por un servidor público en las particulares circunstancias allí contempladas, y de paso reafirmó la conducta punible en la que podría incurrir aquel de apropiarse o dar lugar a la pérdida de las cosas o efectos encontrados», o sea, «la mentada ley no creó un tipo penal autónomo ni recogió una hipótesis comportamental no prevista en la legislación penal hasta su promulgación, toda vez que, antes y después de aquella, la nota característica del delito de peculado se cifra en que entre el servidor público y el objeto material de la conducta exista una relación funcional y, en razón de ésta, aquel detente la disponibilidad jurídica o material que posibilita la acción peculadora, al punto que esta última solo se explica a partir de la primera, sin la cual no se actualiza el ilícito contra la administración pública o se configura uno distinto».
Por ende, relevó, «antes de la promulgación de la Ley 1201 de 2008, el servidor público que descubriera una cosa mueble que “por su naturaleza… o que por sus señales o vestigios indi[cara]…” haber tenido dueño y no haber sido abandonada, pero de éste no se tuviere noticia o no se supiere quién es, es decir, se tratase de un bien mostrenco -art. 706 C.C.-, y se apropiare del mismo, incurriría en el delito de peculado de determinarse que entre el agente y el objeto material de la conducta existe un vínculo o relación funcional, valga decir, que la administración, tenencia o custodia del bien surja del ejercicio de la función atribuida al servidor público y que sea ella la que permita su disponibilidad».
A vuelta de lo anterior, concluyó que «lo que advierte la Sala frente a la Ley 1201 de 2008 es una reiteración del legislador en orden a afirmar que la defraudación de bienes del Estado, en sus diversas modalidades, tipifica el delito de peculado, puesto que en su artículo 5º hace expresa remisión a los artículos 397 y siguientes del Código Penal, pero sin incluir una nueva hipótesis comportamental, limitándose a catalogar como de la Nación aquellos bienes mostrencos hallados de manera “fortuita” por servidores públicos en cumplimiento o con ocasión de funciones de la misma naturaleza».
Atañedero con los ingredientes «normativos del delito de peculado por apropiación», refirió que, resumidamente, «para que se configure la conducta punible examinada se requiere que un servidor público se apropie de bienes del Estado, parafiscales o de particulares y, además, como elemento imprescindible, que haya asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el “ejercicio de un deber de la función”».
Una vez ello, y descendiendo al «caso concreto», puso de presente que «no les asiste razón a los demandantes en afirmar la atipicidad de la conducta ejecutada por los militares acusados, frente al delito de peculado por apropiación y, por tanto, no casará el fallo confutado con fundamento en los cargos admitidos».
Lo propio, comoquiera que el proceder desplegado por los censores mal puede denominarse como el descubrimiento de un «tesoro», habida cuenta que «no solo desde la óptica de la legislación civil los militares acusados no tenían ninguna expectativa legal de obtener el derecho de dominio o propiedad sobre los dineros hallados por no constituir éstos, estrictu sensu, un tesoro, según quedó visto, sino que además, y lo más importante, ante el inocultable origen ilícito de tales valores, hallados con ocasión del ejercicio de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares y, por tanto, frente a los cuales tenían la obligación de asumir su custodia provisional, como además se lo imponía la directriz contenida en el Sumario de Órdenes Permanentes -S.O.P.- expedida por el Ejército Nacional, donde se indicaba el procedimiento a seguir en caso de hallazgo de caletas pertenecientes a grupos ilegales, es claro que no estaban facultados para apropiarse de los pluricitados dineros, so pena de infringir el deber funcional que debían observar en su condición de servidor públicos».
A la par, afirmó que «carece de fundamento cualquier argumento tendiente a sostener que los militares procesados estaban facultados para apropiarse de los dineros hallados, bien porque se tratara de un tesoro, ora porque se consideraran bien mostrenco, pues su inocultable origen ilícito, como que pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, cuyos recursos provienen de actividades criminales tales como el narcotráfico, el secuestro y la extorsión, por solo mencionar algunas, no solo les impedía proceder de tal manera, sino que les obligaba a cumplir con su deber funcional consagrado en la Constitución y en el reglamento».
A su vez, aseveró que «en la conducta de los uniformados acusados concurren los elementos que configuran el delito de peculado por apropiación, esto es, “i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones”», dado que «(i) aquellos no estaban facultados legalmente para disponer a su arbitrio de los dineros hallados, puesto que éstos no constituyen tesoro ni tienen la condición de mostrencos; (ii) como existía evidencia de que tales valores pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, su deber era custodiarlos hasta tanto fueran dejados a disposición de la autoridad respectiva; (iii) los uniformados implicados asumieron la tenencia y, por ende, la disponibilidad material de los pluricitados bienes desde el mismo momento de su descubrimiento, el cual se produjo cuando cumplían su deber funcional de defender el orden constitucional; y, (iv) no obstante conocer lo anterior, se apropiaron en provecho suyo de los caudales en detrimento de la administración pública».
Enfatizó, a esas cotas, que «frente a la afirmación del Procurador Delegado en el sentido que la conducta de los militares procesados de apropiarse de los dineros hallados en la caleta, eventualmente configuraría los delitos de enriquecimiento ilícito -art. 412 del C.P.- o prevaricato por omisión -art. 414 ibídem-, pero no el de peculado por apropiación por el que fueron declarados penalmente responsables, encuentra la Sala que en el asunto de la especie las conductas punibles que echa de menos el representante de la sociedad, de configurarse, no excluirían per se el ilícito objeto de condena», por lo que «aun cuando en el asunto examinado se configuraran los delitos de prevaricato por omisión y enriquecimiento ilícito, aspecto que, valga destacar, no es objeto del recurso extraordinario, en manera alguna podría afirmarse, como lo plantea el Procurador Delegado, que por esa mera razón se excluiría el ilícito de peculado por apropiación por el cual fueron condenados los militares acusados, habida cuenta que, según quedó visto, unos y otro pueden concursar materialmente».
Depurado ello, anotó que «[a] pesar de la falta de prosperidad de los reparos, la Corte observa que se violaron garantías fundamentales de los procesados en punto de la legalidad de la pena, específicamente de aquellos a quienes en la sentencia de segundo grado le fueron reconocidas las rebajas punitivas por confesión y reintegro parcial de lo apropiado, por tanto, entrará a casar oficiosa y parcialmente el fallo».
En pro de ese laborío, determinó que «las sanciones de prisión y multa establecidas para [algunos] procesados, es superior a la que realmente corresponde, como resultado de una errada operación aritmética. En efecto, aplicados los descuentos de 1/3 y 1/6 parte, en su orden, que por reintegro y confesión les fueron reconocidos por los falladores de instancia a los incriminados que integran el referido grupo, a los guarismos de 79 meses de prisión y 269 SMLMV de multa que para la generalidad de los condenados determinó el ad quem luego de adecuar la sanción, arroja 43 meses y 27 días de prisión [79 meses – 1/3 parte = 52 meses y 20 días – 1/6 parte = 43 meses y 27 días ] y 149.45 SMLMV de multa [269 SMLMV – 1/3 parte = 179.34 SMLMV – 1/6 parte = 149.45 SMLMV], montos claramente inferiores a los que fueron fijados en la sentencia de segundo grado, por tanto a tales penas quedarán sometidos aquellos en definitiva, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad».
Finalmente, explicitó «que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes, precisando que corresponde al juzgador de primer grado librar orden de captura en contra de los condenados para el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el inciso 2º del artículo 355 de la Ley 522 de 1999».
5.2.- Al abrigo de dichos argumentos y otros de similar perfil adoptó la providencia objeto de censura.
5.4.- Por tanto, como ha sostenido la Corte, la circunstancia de que el resultado de la determinación censurada no se avenga a los intereses de una de las partes del proceso, es cuestión que en sí misma considerada escapa al ámbito del juez constitucional, comoquiera que este «no puede entrar a descalificar la gestión del juzgador, ni a imponerle una determinada hermenéutica, máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público (…) y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451; citada, entre otras decisiones, en CSJ STC, 7 abr. 2011, rad. 00604-00).
6.- De acuerdo con lo discurrido, no se otorgará la salvaguarda impetrada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
(Presidente de Sala)
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ