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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrada ponente
STC5887-2015
Radicación n.° 11001-22-03-000-2015-00677-01
(Aprobado en sesión de trece de mayo de dos mil quince)
Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de abril de 2015, mediante la cual negó la acción de tutela promovida por el Consorcio Infraestructura Vial 2009 y la Sociedad Construcciones Barsa SAS, en contra de los Juzgados Catorce Civil del Circuito y Cuarto de Ejecución Civil del Circuito, ambos de esta ciudad, trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional de Vías, la Sociedad General de Equipos de Colombia S.A. GEOLSA, Julio Cesar Cascavita Peña y Luz Amparo Camacho Carrera.
ANTECEDENTES
1. Demandaron las quejosas, por medio de procurador judicial, la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, «al imperio de la ley y al respeto de los derechos adquiridos, la vía de hecho y la intervención del Juez Constitucional de las decisiones Judiciales, la confianza en la aplicación de la ley, y la equidad», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas «al ordenar el decreto de la medida cautelar solicitada por el ejecutante dentro del proceso Ejecutivo instaurado por General De Equipos De Colombia Contra Luz Amparo Camacho Pineda Y Julio Cesar Cascavita (…) así como la entrega de los títulos depositados dentro de dicho proceso» (folio 95).
2. Expuso como sustento del reclamo, en síntesis, los siguientes hechos (folios 95 a 119):
2.1. BP Construcciones, Construcciones Barsa Ltda., hoy Construcciones Barsa SAS, Carlos Urías Rueda Álvarez y Julio César Cascavita conformaron el Consorcio denominado Infraestructura Vial 2009, para presentarse a un «proceso» licitatorio ante el Instituto Nacional de Vías, y le fue adjudicada la construcción de una obra pública cuyo objeto está descrito en el contrato No. 1307-5-2009 que se regiría por la Ley 80 de 1993.
2.2. En la ejecución, la sociedad General de Equipos de Colombia GEOLSA, promovió un ejecutivo en contra Julio César Cascavita, integrante del Consorcio, del que correspondió conocer al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá, y actualmente adelanta el Cuarto de Ejecución Civil de la misma categoría y ciudad.
2.3. En tal juicio, el apoderado de la ejecutante solicitó se decretara «el embargo del crédito que se le adeude al demandado (Julio César Cascavita Peña) en el Invias, dentro del Consorcio Infraestructura Vial».
2.4. El Juez de conocimiento lo decretó «sin tener claridad de la procedencia de los dineros, esto es, sin tener la certeza que los dineros eran del demandado» Cascavita Peña, y en perjuicio del Consorcio y de Construcciones Barsa SAS.
2.5. Como el demandado no propuso ninguna excepción se profirió sentencia el 29 de marzo de 2011 ordenando seguir adelante la ejecución y la liquidación correspondiente, que presentó la activa por la suma de $191’598.782.oo, solicitando a su vez, la entrega de los dineros embargados.
2.6. Acudió al trámite en representación de las sociedades aquí accionantes y el 3 de octubre de ese año, solicitó el levantamiento de la cautela y el consecuente desembargo «de los dineros, de conformidad con los preceptos del que trata el Nral 4 del Artículo 684 del C.P.C., por cuanto para mis representados, se entendió en aquella oportunidad, que los dineros embargados correspondían a ANTICIPOS, y por esta razón estos dineros son inembargables», y el despacho ofició a Invias «para saber si los dineros embargados correspondían al ANTICIPO, de la obra pública, y conocer si estas sumas eran inembargables».
2.7. En auto de 9 de febrero de 2012 el estrado negó «una adición y aclaración del demandante», frente al proveído anterior, y en la misma fecha, al resolver el recurso de reposición incoado por la activa igualmente contra el preliminar, lo mantuvo y ordenó reiterar a la mencionada entidad la necesidad de la respuesta, que nuevamente requirió el 18 de julio de ese año.
2.8. El 7 de noviembre posterior, el Juzgado indicó que la información recibida dejaba dudas acerca de si los dineros pertenecían al Consorcio y dispuso no dar trámite al memorial que presentó solicitando el desembargo de los mismos por no ser parte ni sujeto procesal reconocido y, posteriormente, en providencia de 1º de febrero de 2013 «ordenó reiterar» la petición al Invias, le reconoció personería para actuar y dispuso que una vez se recibiera la contestación resolvería acerca «de la entrega de dineros».
2.9. Promovió acción de tutela «respecto a que los dineros en ese entonces se entendía eran dineros públicos y por ende inembargables a voces del Art 684 del C.P.C.» y la Corte al conocer de la impugnación en sentencia de 2 de abril de 2013, «dejó al funcionario judicial que conoce la actuación ejecutiva la decisión, sobre el único aspecto debatido en ese entonces, que era determinar la inembargabilidad de los dineros de conformidad con la norma ibídem».
2.10. Remitido el proceso a los juzgados de ejecución, correspondió al Cuarto, quien en auto de 12 de noviembre de ese año, «ordenó, oficiar al Invias, para que diera respuesta a los requerimientos elevados», y después de «la multiplicidad de solicitudes» Invias «dio respuesta e hizo claridad», la que se puso en conocimiento mediante proveído de 8 de agosto de 2014, y al «tener claridad de la procedencia de los dineros», promovió el 1º de septiembre incidente de desembargo, que rechazó de plano el Juzgado el 12 del mismo mes, con el argumento que se presentó extemporáneamente, «debido a que según la falladora la sociedad consorciada tenía conocimiento del embargo desde el día 3 de octubre de 2011 y que la sociedad a la que represento, Construcciones Barsa S.A.S. carece de legitimación en la causa para hacer la petición».
2.11. Contra la anterior determinación interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, «toda vez que la juez de instancia no tuvo en cuenta que el incidente de desembargo si fue presentado dentro del término contemplado en el numeral 8 del artículo 687 del C. de P. Civil», decisión que mantuvo el juzgado el 1º de octubre julio siguiente, concediendo la alzada ante el superior en efecto devolutivo, que admitió el Tribunal el 30 de enero de 2015, corriendo el respectivo traslado para la sustentación del mismo, lo que hizo en memorial radicado el 6 de febrero anterior.
2.12. No obstante, como el 1º de diciembre del año precedente, el a quo procedió «a emitir la entrega de los dineros que se encuentran consignados hasta la ocurrencia de la liquidación de crédito y costas aprobadas» y dispuso oficiar al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá «para que proceda a la entrega de los títulos que hayan sido consignados para esta actuación hasta la suma de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON VEINTISEIS CENTAVOS M.CTE ($214.414.831.26), por concepto de liquidación del crédito y DOCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS ($12’869.608.oo) por las costas aprobadas, a favor de la sociedad ejecutante GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A. GECOLSA», presentó solicitud de adición y complementación, aseverando que, tal entrega de los dineros al ejecutado no es procedente «porque de acuerdo con la comunicación emitida por parte del INVIAS se ve con claridad que los dineros embargados no hacen parte del peculio del ejecutante GENERAL DE EQUIPOS DE COLOMBIA S.A. GECOLSA, ni del ejecutado JULIO CESAR CASCAVITA PEÑA, ya que los mismos pertenecen AL CONSORCIO INFRAESTRUCTURA VIAL 2009», la que se negó en providencia del 12 del mismo mes y año, sin esperar a que el Tribunal «decida la segunda instancia, que se encuentra surtiendo, y solamente con la argumentativa que el auto apelado fue concedido en efecto devolutivo». (Negrilla, mayúscula fija y subrayado en texto original).
2.13. Afirma que la acción de tutela es procedente «en los eventos de impedir que las autoridades públicas mediante vías de hecho vulnere o amenace los derechos fundamentales, como es el caso por el cual en que mi Poderdante, como contratista del INVIAS y cumpliendo y ejecutando con la construcción de una obra pública, la que se ha visto entorpecida, por una decisión en contra de la ley, cuando el patrimonio de la propia obra pública, se ha visto afectado, por la solicitud del demandante, la decisión del Señor Juez 14 Civil del Circuito de Bogotá y la interpretación errada del INVIAS, que han retenido ilegalmente la gran suma de DOSCIENTOS MILLONES CUATRO PESOS M/CTE ($200.000.004.oo), desde ya hace un tiempo suficientemente considerable, a saber desde el día 28 de Septiembre de 2.011, con la totalidad de los perjuicios que este hecho ha causado gravemente, ya que por esta retención ilegal el contratista ha incumplido gravemente el contrato suscrito, con las graves sanciones que conlleva la Ley 80 de 1993»
2.14. Discurre que la entrega de los dineros a favor de la demandante generará un perjuicio irremediable a sus representados, y como ha agotado todos los medios legales autorizados por la norma procesal, acude a la tutela como mecanismo transitorio «para impedir que se haga entrega de los dineros embargados a favor del demandante».
3. Pide que se le ordene a los jueces demandados:
(i) «abstenerse de hacer entregas de los dineros embargados a órdenes del demandante, esto teniendo en cuenta que el ejecutado no ejercía ninguna posesión frente a ellos, y además en la actualidad se está surtiendo recurso de Apelación para ante el Honorable Superior de Bogotá».
(ii) «el levantamiento la medida cautelar que pesa, sobre el dinero que puso a disposición el INVIAS, en la suma de DOSCIENTOS MILLONES CUATRO PESOS M/CTE ($200.000.004.oo) el que corresponde a los dineros girados por el INVIAS, para la construcción de una obra pública derivada del contrato CONTRATO No. 1307-5-2009 suscrito con el INVIAS, por no ser estos dineros de posesión o propiedad del ejecutado» (folio 118).
LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y LOS VINCULADOS.
1. El juez Catorce Civil del Circuito de Bogotá manifestó que ese despacho decretó la medida cautelar y realizó diferentes gestiones para que el Invias «dijera con claridad si los dineros que puso a disposición correspondían o no a anticipos para obras públicas, y si correspondían a los demandados o al consorcio al que éste pertenecía», y agregó que, como el proceso se remitió a los juzgados de ejecución «desconozco la definición frente a la solicitud de levantamiento de la medida cautelar pedida por el acá accionante» (folio 122).
2. La funcionaria Cuarta de Ejecución solicitó denegar el amparo, y además de hacer llegar el expediente en calidad de préstamo, manifestó que el proveído de 1º de diciembre de 2014, en el que se ordenó la entrega de los depósitos judiciales obrantes a favor de la ejecutante no constituye una vía de hecho, pues, aparte de que se cumplen con las directrices trazadas por el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil:
(i) De conformidad con el numeral 4 del artículo 37 ibídem, el curso de un incidente no suspende el curso del proceso.
(ii) El recurso de apelación que interpuso el apoderado de Construcciones Barsa SAS contra el auto que le rechazó el incidente de desembargo, se concedió en el efecto devolutivo, lo que indica que al tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 354 ib, no suspende el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso del juicio;
(iii) «El debate que intenta plantear el procurador de Construcciones Barsa S.A.S. respecto a la inembargabilidad de los dineros que fueron puestos a disposición del Juzgado por parte del INVIAS, no es un asunto autorizado por la Ley para imprimirle el trámite incidental, pues recuérdese que de conformidad a lo previsto en el artículo 135 del C.P.C. solo podrán gestionase por esa vía «… las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale…», de modo que las demás solicitudes deben resolverse de plano, por lo que acá en auto de 8 de agosto del año en curso (fl. 129 cd. 1) se analizó su pedimento y se definió, con estribo en los medios de convicción militantes en el plenario (fl. 129), que los dineros descontados por el INVIAS no hacen parte de los que hace alusión el No. 4 del artículo 684 del C.P.C. y que corresponden aproximadamente al 5% del valor de cada factura, que equivale a la participación del demandado dentro del Consorcio Infraestructura Vial 2009, lo que denota que la medida cautelar practicada no afecta el porcentaje de participación de los otros integrantes del mentado consorcio, decisión que no fue objeto de reparo alguno y que en la actualidad se encuentra en firme y ejecutoriada», y,
(iv) «en virtud a una vigilancia judicial, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en providencia de 18 de septiembre de 2014 dispuso que este despacho adoptara los correctivos necesarios, con el fin de que se procediera a la entrega de los dineros embargados, una vez en firme la liquidación del crédito y costas» (folios 132 y 133).
3. La apoderada judicial del Instituto Nacional de Vías, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, y por ende negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, en tanto que, esa Entidad se limitó a dar estricto cumplimiento a la orden legal de embargo proferida el 15 de abril de 2010 por la Juez Catorce Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso radicado número 2009-689, de los dineros que el demandado Julio Cesar Cascavita Peña, percibiera por parte del INVIAS, por concepto de «contratos, depósitos, garantías y/o cualquier tipo de emolumento, limitando la medida en la suma de $200.000.000.00», que se le notificó mediante oficio N° 1719 del 27 de mayo de ese año, y, por ser un mandato judicial y conforme a lo preceptuado en el artículo 681, numeral 11 del Código de Procedimiento Civil, procedió de conformidad y, el 5 de agosto comunicó que se tomó nota del mismo, desde la fecha del recibo de la comunicación (folios 135 a 141).
4. El abogado de la Sociedad General de Equipos de Colombia S.A. GEOLSA S.A., requirió negar la protección pedida y afirmó que, el incidente de desembargo que propusieron las sociedades accionantes, se rechazó de plano por haber sido interpuesto de manera extemporánea, teniendo por fundamento que «la incidentante había tenido conocimiento del embargo y secuestro del crédito del cual era deudor INVIAS desde el 3 de mayo del 2011 y por lo mismo el termino de los veinte (20) días para interponer el incidente referido se debía contar a partir de esta fecha y se encontraba vencido».
Agregó que el recurso de apelación que el apoderado de las nombradas interpuso que se concedió en el efecto devolutivo como está previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra en trámite ante el Tribunal de Bogotá, y que, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución dispuso la entrega de los dineros embargados a petición de la parte ejecutante, «por cuanto la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución se encuentra ejecutoriada». Por lo que, de acogerse las solicitudes de la tutela, sí habría «una violación del debido proceso por defecto material o sustantivo en providencias judiciales; por cuanto se estarían dejando de aplicar normas procesales vigentes, desconociendo en mandato imperativo de las mismas», finalmente puso de presente, que, «los accionantes pretenden igualmente inducir en error al juez constitucional como lo pretendieron hacer con los operadores judiciales de primera instancia afirmando que los dineros embargados correspondían a anticipos para la ejecución de obras públicas y que en forma reiterada y en varias ocasiones y por escrito INVIAS conceptuó y certificó que los dineros embargados y secuestrados no eran anticipos y aclaró que los mismos correspondían al pago de facturas por obras civiles ejecutadas y ajustes así mismos de obras civiles ejecutadas dentro del contrato celebrado por INVIAS con el Consorcio Infraestructura Vial 2.009» (folios179 a 185).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal, negó la salvaguarda impetrada por prematura, en tanto que, «la circunstancia alegada por los accionantes, que atañe a que se les quebrantó, entre otros, su derecho al debido proceso, al no ordenarse el levantamiento de una medida cautelar, corresponde a un aspecto que no es susceptible de ser estudiado por el juez constitucional, pues de los hechos narrados en el libelo Introductorio y la realidad procesal que expone el expediente contentivo de las actuaciones censuradas, resulta claro que los aquí inconformes eligieron el recurso de alzada, respecto de la determinación que no le dio curso al incidente de desembargo por extemporáneo, para defender sus intereses, lo que quiere decir, que previo a acudir a este especial mecanismo, debe esperar a las resultas de dicho medio de defensa, pues es ese el escenario propicio para discutir las cuestiones de fondo que son motivo de controversia».
Así mismo, puntualizó «al no existir un pronunciamiento de fondo frente al recurso de apelación que contra el auto de 12 de septiembre de 2014 (rechazó el Incidente de desembargo), Interpuso el apoderado judicial de Construcciones Barsa S.A.S., esta acción resulta prematura, como quiera que se trata de una cuestión que, como ya se acotó, debe ser dilucidada en su escenario natural, pues no podría esta Colegiatura determinarle a un funcionarlo judicial cuál ha de ser la forma de apreciar y analizar el problema planteado para su solución, como quiera que es él, en ejercicio de su autonomía funcional, quien debe resolverlo» (folios 203 a 210).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el procurador judicial de la querellante, quien luego de transcribir las diferentes comunicaciones que Invias remitió en el aludido proceso, argumentó, en resumen, que «se infiere con meridiana inteligencia, que por parte de INVIAS, se cometió un yerro gravísimo, por cuanto, los dineros embargados, como el mismo INSTITUTO informa, no son dineros del patrimonio del ejecutado JULIO CESAR CASCAVITA PEÑA, ya que como el mismo INVIAS informa el demandado solamente tiene la participación dentro del CONSORCIO del 5% y no era dable realizar el embargo de la totalidad, porque en ningún momento los demás integrantes del consorcio responden solidariamente por las deudas que no se deriven del contrato, además de ello lo que hace más gravosa la violación es que el JUZGADO 4 DE EJECUCIÓN CIVIL DEL CIRCUITO ordene la entrega de unos dineros que no pertenecen al ejecutado, máxime cuando existe un recurso surtiéndose en el Honorable Tribunal de distrito Judicial de Bogotá» (Mayúsculas en texto original, folios 229 a 248).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el camino idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure vía de hecho», y bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admiten por excepción la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012).
2. Pretende el apoderado de las sociedades gestoras que se le ordene a los funcionarios querellados abstenerse de hacer entregas de los dineros embargados a órdenes del demandante, y el levantamiento las cautelas que fueron decretadas «por no ser estos dineros de posesión o propiedad del ejecutado», y, porque, «se encuentran soportadas en contra de los parámetros legales», esto es, por haber incurrido en defecto material o sustantivo.
3. De las pruebas que obran en el expediente, y en lo que atañe con la queja constitucional, observa la Corte las siguientes:
3.1. Auto de abril 15 de 2010 por el cual el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá decretó las medidas cautelares que solicitó la demandante y referidas al «embargo y retención de los dineros que el demandado Julio César Cascavita Peña perciba por parte del Ministerio de Transportes – Instituto Nacional de Vías, por concepto de contratos, depósitos, garantías y/o cualquier tipo de emolumento» (folios 10 y 11, cuaderno de la Corte).
3.2. Sentencia de 29 de marzo de 2011, ordenando seguir adelante la ejecución «teniendo en cuenta que notificados en legal forma los demandados no propusieron excepciones» (folio 7 ib).
3.3. Memorial de 3 de octubre de 2011, en el que el apoderado de Construcciones Barsa SAS, integrante del Consorcio Infraestructura Vial 2009 requirió el levantamiento del embargo decretado en el proceso conforme con el numeral 4 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil (folios 21 a 24 ídem).
3.4. Escrito por el que el mismo procurados solicita la terminación del proceso por pago de la obligación y la entrega a su favor de los dineros embargados (folio 26 ídem).
3.5. Providencia de 14 de octubre de 2011 por la que se dispone que previo a resolver lo anterior, se ordena oficiar a Invias «a efectos de establecer si los dineros embargados por este despacho, son susceptibles de medida cautelar o inembargables, según lo manifiesta Construcciones Barsa SAS, que hace parte del Consorcio donde el demandado es uno de sus integrantes» (folio 27), y providencia de 9 de febrero de 2012, por la que al resolver el recurso de reposición propuesto por la actora, mantuvo la determinación anterior (folios 31 y 32 ídem).
3.6 Escrito radicado el 28 de noviembre de 2011, por el que Construcciones Barsa SAS, solicitó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas (folios 38 a 40), y proveído de «9 de febrero de 2012», que dispuso no imprimirle trámite por no ser parte, ni tercero en el proceso, precisando que, si atendió otro anterior de esa sociedad, «fue para determinar si los bienes puestos a disposición de este despacho son legalmente embargables, averiguación que se ordenó oficiosamente en auto de 28 de octubre de 2011» (folio 41).
3.7. Interlocutorio de 7 de noviembre siguiente, en el que el juzgado señaló que si bien «Construcciones Barsa S.A.S.» no es parte procesal y por lo mismo es inviable dar trámite a sus peticiones, era necesario solicitarle al Invias que aclarara «(i) si el objeto del contrato sobre el cual se hicieron los descuentos terminó en fecha anterior a los pagos retenidos en virtud de la orden de secuestro, (ii) si los pagos ordenados lo fueron a nombre de los demandados o del Consorcio Invias 2009, y (iii) certifique sobre los puntos propuestos por el apoderado de la actora, obrantes a folio 81 del cuaderno uno, de la cual se enviará copia a Invias”, toda vez que la comunicación anterior “deja en duda si esos dineros pertenecen a los demandados, o si éstos hacen parte del Consorcio Infraestructura Vial 2009, pues aunque éstos no constituyen una persona jurídica distinta de los consorciados, sólo respondería solidariamente por las obligaciones que en desarrollo del objeto consorcial adquieran las personas que lo integran, según la Ley 80 de 1993» (folio 55 ídem).
3.8. Auto de 1º de febrero de 2013, en el que el juzgador indicó que una vez se allegara la información deprecada se resolvería de plano sobre la entrega de los dineros, reconoció personería al apoderado judicial de «Construcciones Barsa S.A.S.» e indicó que este, debía atenerse a lo decidido en «los autos de 18 de julio y 7 de noviembre de 2012, donde se dispuso que no se le dará trámite al incidente propuesto pues la ley no prevé tal articulación (artículo 138 C.P.C.)» (folio 56), que atacado en reposición y apelación subsidiaria por el apoderado de la parte actora (folios 57 a 60), se mantuvo el 29 de mayo posterior, negando la alzada (folio 61).
3.9. Escrito por el cual el 1º de septiembre de 2014 el procurador de Construcciones Barsa SAS promovió incidente de desembargo con fundamento en lo previsto en el inciso 1º del numeral 8 del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, (folios 74 a 83), que rechazó de plano el Juzgado Cuarto de Ejecución Civil del Circuito el 12 del mismo mes, con el argumento que se presentó extemporáneamente, «si se tiene en cuenta que desde el 3 de octubre de 2011 (fl.86 cd. 2) la sociedad incidentante tenía conocimiento del embargo de dineros practicado, sin que hubiere acudido oportunamente al proceso oponiéndose conforme a los lineamientos del Estatuto Rituario. Se pone de presente que así el Juzgado de origen haya escuchado sus peticiones en orden a determinar la embargabilidad de los dineros puestos a disposición por el INVIAS, en momento alguno se le reconoció en el proceso como un tercero, pues al desatarse aquí un proceso ejecutivo, no tiene cabida la coadyuvancia ni la intervención consorcial, como expresamente lo establece el inciso 4º del artículo 52 del C.P.C.»
Así mismo, sostuvo que «como el incidentante alega la posesión material de los dineros a favor del Consorcio Infraestructura Vial 2009, carece de legitimación en la causa, pues si bien la sociedad Construcciones Barsa SAS integra tal consorcio, no ejerce su representación, tal como se puede comprobar a folio 69 del cuaderno de cautelas» (folio 86).
3.10. Recurso de reposición y en subsidio apelación, interpuesto por la sociedad nombrada, requiriendo su admisión y trámite (folios 87 a 94); decisión que mantuvo el juzgado el 1º de octubre siguiente, concediendo la alzada ante el superior en efecto devolutivo (folios 98 y 99), que admitió el Tribunal el 30 de enero de 2015, corriendo el respectivo traslado para la sustentación del mismo, lo que hizo en memorial radicado el 6 de febrero anterior.
3.11. Auto de 1º de diciembre del año 2014, en el que se dispuso oficiar al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá «para que proceda a la entrega de los títulos que hayan sido consignados para esta actuación (…) (folio 103); solicitud de aclaración y adición del apoderado de Construcciones Barsa SAS, requiriendo que se informaran «las razones que determinaron la orden de entrega de los dineros embargados a órdenes de la parte demandante, a pesar de estar pendiente la decisión por parte del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, y que el INVIAS, aclara en su escrito, que de la totalidad de los dineros embargados, no corresponden o hacen parte del patrimonio del ejecutado» (folios 104 a 107), y providencia de 12 de diciembre que niega tal petición, al no haber sido omitida ninguna circunstancia que debía ser objeto de decisión (folio 108).
3.12. Oficio de 19 de marzo de 2014, en el que el Juez Catorce Civil del Circuito de Bogotá, certifica que: «respecto a la entrega de títulos, no existe requerimiento hecho a este despacho» (folio 122, cuaderno del tribunal).
4. Analizado el reseñado trámite, advierte la Sala que frente a la exigencia de «ordenar en forma inmediata el levantamiento de la medida cautelar» la protección impetrada, no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, ni aún como mecanismo transitorio, pues, según se dejó visto, aún no ha resuelto el recurso de apelación que el mismo apoderado de las aquí accionantes, formulara frente al auto de 12 de septiembre de 2014 que rechazó el incidente de desembargo; luego es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el operador competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter subsidiario y residual.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que:
«En apresurado actuar, haya instaurado la presente acción sin siquiera conocer cuál era la postura jurídica del examinador natural, desatendiéndola de antemano, amén de soslayar el carácter residual y subsidiario que la presente vía alberga dado que el juzgador enjuiciado es quien está encargado de revisar lo concerniente al tema aquí planteado, conforme así lo determinan las reglas de competencia» (CST STC, 10 feb. 2012, rad. 0526-01, reiterada el 10 abr. 2013, rad. No 00251-01 y en STC4434-2015, 17 ab, rad 00062-01).
5. Ahora, en cuanto a la petición referida a que debe ordenar a los Jueces accionados «abstenerse de hacer entrega de los dineros embragados» teniendo en cuenta que el ejecutado no ejercía ninguna posesión y porque «en la actualidad se está surtiendo recurso de apelación para ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá», basta decir que, la alzada de la que conoce la mencionada Corporación, la concedió el Juzgado Cuarto de Ejecución Civil del Circuito de Bogotá en efecto devolutivo conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, en providencia de 1º de octubre de 2014, lo que en los términos del numeral 2º del artículo 354 ibídem significa que, «no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso» y, bajo esa perspectiva, emerge diáfana la inviabilidad de la protección reclamada, habida cuenta que los funcionarios querellados no incurrieron en defecto «material o sustantivo» señalado.
6. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Por la secretaría devuélvase el expediente del proceso ejecutivo al Juzgado Cuarto de Ejecución Civil del Circuito de esta ciudad, que fuera enviado en calidad de préstamo en 3 cuadernos.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ