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Radicación nº 11001-02-04-000-2023-02388-01
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
ATC331-2024
Radicación nº 11001-02-04-000-2023-02388-01
(Aprobado en sesión del veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro)
Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Respecto de la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el pasado 12 de diciembre de 2023 por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, dentro de la acción de tutela incoada por Johan Steven Valencia Romero, contra la Alcaldía de Envigado y La Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual fue vinculado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Penal, la Corte advierte que el asunto se encuentra viciado de nulidad como pasa a desarrollarse.
ANTECEDENTES
1. El solicitante, obrando en su propio nombre, acudió a esta herramienta buscando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso al desempeño de funciones públicas y cargos del Estado, trabajo, «efecto útil de las listas de elegibles, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, interés legítimo en la carrera administrativa», presuntamente vulnerados por las entidades convocadas.
Expuso en síntesis que, se presentó y superó el concurso público de méritos de provisión de cargos para la Alcaldía de Envigado, convocatoria 1010 Territorial 2019, que llevó a cabo la Comisión Nacional del Servicio Civil para el empleo denominado «Profesional Universitario, código 219, Grado 4, Código OPEC 77669» (respecto de la cual se ofertó una vacante), ocupando el cuarto puesto en la lista de elegibles.
Refirió que, el 18 de septiembre de 2023, elevó petición al burgomaestre de la entidad territorial solicitando se le informara: «(i) de manera detallada las vacantes existentes en la entidad, de forma definitiva, en provisionalidad o temporalidad para el cargo Profesional Universitario, grado 4, código 219, misma asignación salarial, que hayan quedado desierto en proceso de selección territorial 2019 […] y/o hayan sido creadas con posterioridad a la referida convocatoria por diferentes motivos, como es el caso de la modernización de la planta de cargos que tuvo lugar en el año inmediatamente anterior; (ii) me informe si en atención a la suspensión de términos generada por el Estado de Emergencia Sanitaria por la Covid 19, las listas de elegibles o por lo menos en la que me encuentro, hasta cuándo se extiende, teniendo en cuenta que hacen parte de los llamados procedimientos administrativos de la entidad; (iii) se sirvan otorgar la primera pretensión, soliciten a la Comisión Nacional del Servicio Civil para usar la lista de elegibles y ser nombrado en periodo de prueba para una de las vacantes que sean relacionadas (…)».
Relató que, la alcaldía no se pronunció frente al pedimento, no obstante, afirmó que, «sin lugar a dudas hay vacantes en el mismo empleo» o equivalentes en otras dependencias en las que se puede cumplir con el mismo propósito y funciones, «como por ejemplo, los cargos en vacancia definitiva ubicados en la Secretaria de Desarrollo Económico, Departamento Administrativo de Planeación Secretaría de Talento Humano y Desarrollo Organizacional, Secretaria de Hacienda, todas estas en vacancia definitiva, se encuentran ocupadas en encargo o en provisionalidad».
Indicó que, la CNSC expidió el Acuerdo 165 de 2020 con el que reguló la conformación, organización y uso de las listas de elegibles para el Sistema General de Carrera en donde se precisa que, mientras esté vigente la lista, debe utilizarse para proveer definitivamente las vacantes de la respectiva entidad, «cuando se generen vacantes del mismo empleo o de cargos equivalentes en la misma entidad»; por lo tanto, señaló que, el uso de la lista es un deber y no una facultad del nominador.
Alegó que, «en definitiva, la Alcaldía de Envigado, me vulnera los derechos fundamentales […] pues a pesar de acreditarse la existencia de vacantes definitivas de cargos o empleos equivalentes al cargo al que me presenté, fijan un argumento que me impide acceder por principio del mérito a una de esas vacantes definitivas. Al negarse a efectuar tal solicitud de autorización contraria las competencia concedidas en la Ley 1960 de 2019, el Acuerdo No. 165 del 13 de marzo de 2020 de la CNSC, y el desarrollo jurisprudencial […]».
Sostuvo que la jurisprudencia nacional, así como diversos pronunciamientos en sede tutela por los tribunales superiores del país, y en concreto el de Medellín, se han referido a la obligación constitucional y legal de las entidades territoriales que abren concursos públicos de méritos, de designar en sus cargos de carrera a las personas que conforman las listas de elegibles.
Destacó que, el Tribunal Superior de Medellín, por ejemplo, sobre el particular ha resuelto varias acciones de tutela en las que ha concedido el amparo del derecho fundamental del acceso al empleo de carrera (radicados nº 2022-00162; 2023-00125; 2023-00297), decisiones que, consideró, deben extenderse a su caso por tratarse de situaciones de hecho idénticas.
Por lo anterior, pidió que, se ordene a la Alcaldía de Envigado que, «proceda de manera inmediata a realizar la solicitud de autorización del uso de lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, conforme a la Circular 001 de del 21 de febrero de 2020-CNSC, para proveer de manera sucesiva y en estricto orden de mérito uno de empleos que se encuentran en vacancia definitiva, para el cargo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 4, identificado con el Código OPEC No.77669, PROCESOS DE SELECCIÓN TERRITORIAL 2019 – ALCALDIA DE ENVIGADO, del Sistema General de Carrera Administrativa, al que concursé»; a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que «(…) realice el estudio técnico de la Resolución No 10181 del 12 de noviembre de 2021emitida por la CNSC, a través de cual se conformó y adopta la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 4, identificado con el Código OPEC No. 77669, PROCESOS DE SELECCIÓN TERRITORIAL 2019 – ALCALDIA DE ENVIGADO, del Sistema General de Carrera Administrativa y que REMITA dentro del término de 48 horas, la autorización para utilizar la lista de elegibles pluricitada y nombrar en forma sucesiva y en estricto orden de mérito uno de los empleos que se encuentran en vacancia definitiva».
2. La Sala de Casación Penal de esta Corporación, declaró improcedente la demanda tutelar por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad, por cuanto, «la Resolución 10181 del 12 de noviembre de 2021 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual se adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo denominado profesional universitario, código 219, grado 4, OPEC 77669 en la Alcaldía de Envigado, puede ser controvertida a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
3. El fallo fue impugnado por el actor, cuestionando el criterio aplicado por la Sala a quo, ya que, considera que el remedio judicial referido no es idóneo, ya que su resolución podría darse de manera tardía; «(…) es decir, seguramente se dará una decisión en un tiempo indefinido, cuando la lista de elegibles ya está vencida, resultado así que el remedio decidió por el juzgador en esta sentencia no es eficaz y ni oportuno […] la provisión de cargos de carrera, procede la acción de tutela, pues someter al actor a acudir al proceso ordinario o contencioso administrativo para resolver la vulneración flagrante de sus derechos fundamentales, es condenarlo a no tener una solución efectiva ni oportuna de sus derechos».
CONSIDERACIONES
1. De la atribución de competencia en materia de amparo constitucional
No obstante ser la tutela un mecanismo preferente y sumario, no es ajena -como no lo es ninguna acción judicial- a las reglas del debido proceso, por lo que su conocimiento debe corresponder al juez que se encuentre legalmente facultado para resolverla, dado que, como lo ha explicado la jurisprudencia, en su trámite «se deben satisfacer ciertos presupuestos básicos del juicio como son, entre otros, la capacidad de las partes, la competencia y la debida integración de la causa pasiva» (CC A-257 de 1996).
El factor de competencia de la acción de tutela se encuentra previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo, esa disposición solo se ocupó de la «preventiva y territorial», mientras que el Decreto 333 de 2021 regula el «factor funcional» en dicha materia, asignando el conocimiento de los asuntos entre los diferentes funcionarios judiciales y corporaciones, dependiendo de diferentes aspectos, tales como el nivel de la autoridad o calidad del funcionario demandado.
El incumplimiento de dichos criterios se erige como una causal de nulidad, según se prevé en el numeral 1° del artículo 133 del Código General del Proceso, que en armonía con el 138 ídem, implica que «lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará».
2. De la vinculación aparente
Al revisar el diligenciamiento de este asunto, observa la Sala la falta de competencia de la Homóloga Penal para resolver en primer grado la presente acción, comoquiera que se suscitó una vinculación aparente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que, con vista en el ordenamiento legal la habría facultado para conocer el resguardo en las condiciones que lo hizo, pues el reclamo se centró exclusivamente frente a la actuación y/u omisión de la Alcaldía de Envigado y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por no proceder a nombrarlo en un cargo equivalente al que se postuló dentro de la entidad, aún en una dependencia distinta a la inicialmente ofertada como integrante de la lista vigente.
Ciertamente cuando la tutela se dirige contra autoridades judiciales, las reglas de reparto contenidas en el ordinal 5º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021 (que modificó el numeral 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015) determinan que «(…) serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada (…)».
No obstante, aunque el actor en su demanda alude a la referida colegiatura, ninguna lesión le atribuye, pues su mención en la demanda únicamente se relaciona con que, aquella, ha proferido sentencias de tutelas en las que ha prodigado la protección a personas en similar situación a la suya respecto del concurso de méritos y su expectativa como integrantes de la lista de elegibles, pretendiendo que el criterio expuesto en esas providencias se extienda a su particular caso.
Entonces, queda claro que, más allá de que exista una alusión a ese tribunal, su actuación no constituyó el cimiento de la demanda constitucional, pues como viene de indicarse, el ataque apuntó al proceder de la entidad territorial del orden municipal y a la de la Comisión Nacional del Servicio Civil, evidenciándose que la vinculación de la corporación judicial en este caso resultó apenas aparente.
Al respecto, esta Sala ha venido sosteniendo que: «no puede asumirse que, por el simple hecho de accionar en contra de los nombrados, se torna competente un determinado funcionario, pues en cuanto no se les atribuya hecho u omisión que soporte su vinculación a ese trámite, ni se precise de modo claro y directo cómo ellos se encuentran comprometidos con el hecho endilgado, es infundada su convocatoria» (CSJ ATC, 24 jul. 2007, rad. 00156-01; ATC4127-2016, 30 jun. 2016, rad. 00275-01 y ATC8658-2016, 15 dic. 2016, rad. 00363-01).
3. Definición de competencia
Bajo tal entendimiento, de conformidad con la regla 2ª del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 333 de 2021, que señala que, «[l]as acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces del Circuito o con igual categoría»; la competencia para conocer en primera instancia el presente resguardo constitucional recae en los Juzgados del Circuito de Envigado – reparto – por la calidad de entidad del orden nacional de la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en virtud del factor territorial, dado por la entidad municipal demandada.
Así las cosas, en el presente asunto se encuentra configurada la nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 133 del Código General del Proceso, la cual, por ser funcional, en atención a lo normado en el canon 138 ídem, implica que «… lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará» (Subraya la Sala).
4. La actuación que se invalida
De acuerdo con lo señalado, se impone declarar la falta de competencia de la Sala de Casación Penal para conocer en primera instancia este auxilio y, en consecuencia, como se ha dictado sentencia bajo dicha irregularidad vulneradora del debido proceso, decretar su nulidad, ordenando el envío del expediente, se reitera, a los juzgados del circuito de Envigado (reparto), conforme lo dicho precedentemente.
Así, en cumplimiento del inciso final del artículo 138 del Código General del Proceso que ordena que «[e]l auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse», se precisa que, al dejarse sin efecto el fallo proferido por la Homóloga a-quo, proferido el 12 de diciembre de 2023, se dispondrá que el funcionario habilitado para tal fin atendiendo la ley, dicte uno nuevo que defina en primer grado la súplica, sin perjuicio de lo que estime necesario complementar (vr. g. practicar otras pruebas o realizar notificaciones omitidas).
5. Sobre la facultad para decretar nulidades
En cuenta a esa potestad, en pretéritas oportunidades esta Sala ha señalado que:
«(…) hace suya la preocupación de la Honorable Corte Constitucional expresada en el auto 124 de 2009 (exp. I.C.C.1404) sobre la imperiosa necesidad de evitar la dilación en el trámite de las acciones de tutela para garantizar su finalidad, eficiencia y eficacia, esto es, la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales (…).
(…) [E]mpero, no comparte su posición respecto a que los jueces no están facultados para declararse incompetentes o para decretar nulidades por falta de competencia con base en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto del decreto 1382 de 2000’ el cual ‘…en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto”.
“En efecto, el Decreto 1382 de 2002, reglamenta el artículo 37 del Decreto 2591 de 2001 relativo a la competencia de los jueces para conocer de la acción de tutela y, por supuesto, establece las reglas de reparto entre los jueces competentes (…)» (CSJ ATC, 13 may. 2009, rad. 00083-01, citado entre otros en ATC7895-2016, 17 nov. 2016, rad. 02149-01 y ATC8631-2016, 14 dic. 2016, rad. 00374-01).
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar la nulidad de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corte el 12 de diciembre de 2023 en el trámite de la referencia.
SEGUNDO: Ordenar la remisión del expediente para el reparto entre los Juzgados del Circuito de Envigado – reparto –, para que asuman el conocimiento de la presente acción constitucional en primera instancia.
TERCERO: Por secretaría comunicar lo aquí resuelto a la sala a quo y a los interesados y expedir las demás comunicaciones que sean pertinentes.
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
(Ausencia Justificada)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Radicación nº 11001-02-04-000-2023-02388-01