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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC1455-2017
Radicación n° 68001-22-13-000-2016-00795-01
(Aprobado en sesión de ocho de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C, nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación del fallo proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 30 de noviembre de 2016, que negó la tutela promovida por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Santander, en representación de la niña AMPQ, frente al Juzgado Octavo de Familia de esa ciudad, siendo citados el Agente del Ministerio Público y los intervinientes en el trámite de restablecimiento de derechos de la menor.
ANTECEDENTES
1. El solicitante reclama la protección de las garantías fundamentales de los niños, supuestamente vulneradas por la autoridad judicial acusada al no homologar la resolución nº 001 de octubre 5 de 2016 que «declaró en situación de vulneración de derechos a la niña…y se otorgó su custodia provisional al señor Harvey Ernesto Pimiento Otero, en calidad de tío paterno» y, en su lugar, anuló todo lo actuado desde la citación y emplazamiento de fecha 14 de abril 2016 y dispuso la ubicación de la menor «en el lugar de domicilio de la señora ANA INÉS QUIROGA…tía abuela materna».
2. Manifiesta, en resumen, que luego de que las Defensorías de Familia de Medellín y Bucaramanga le remitieron las actuaciones administrativas por competencia, estableció que esas dependencias «no fueron rigurosas en el recaudo y análisis probatorio» sobre la crianza y entorno familiar de la niña afectada, quien tiene 3 años de edad, y por ello, ordenó vincular «a la abuela materna y a los abuelos y tíos paternos» llamados por ley a suplir la ausencia de sus padres fallecidos.
Afirma que con los informes de seguimiento presentados por los profesionales de las áreas de psicología y trabajo social del ICBF se comprobó la realidad y actualidad en que se desenvolvía la menor dentro del contexto de su abuela materna, encontrando que si bien esta última estuvo atenta a su cuidado personal, influyó «en la confusión emocional que tenía….respecto a la realidad de su familia paterna, aunado a ello, el apego negativo existente en la relación cuidadora-niña, observándose dependencia afectiva, miedo e inestabilidad emocional, aspectos que la tenían en una posición de vulnerabilidad y no como lo pretendió ver su cuidadora manipulando a todos/as con su historia de crianza (sic)».
Agrega que Ana Inés Quiroga Velasco, tía abuela de la menor de edad, fue diagnosticada por la EPS Salud Total y por la ARL Sura con «TRANSTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN. CALIFICACIÓN ENFERMEDAD DE ORIGEN PROFESIONAL (…) tratamiento y control que no fue acatado por la cuidadora» lo que originó un concepto psiquiátrico en el que se dijo los pacientes que abandonan dichos tratamientos «no están exentos de presentar un episodio depresivo mayor que dependiendo de la severidad del mismo podría implicar la presencia de riesgo de suicidio».
Expone que el juzgado censurado estimó para no homologar la decisión que el asunto debió tramitarse como verbal sumario; no se emitió auto de pruebas; no se tuvo en cuenta el grado de afectación que implicó la medida decretada; en la resolución «se alude a comprobaciones vagas…ambiguas y descalificadoras» y dejó de valorarse un dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y el concepto del psicólogo Pablo Antonio Vásquez.
Aduce que el accionado incurrió en una vía de hecho porque la actuación de la Defensoría de Familia se rige por la Ley 1098 de 2006 y no por el Código General del Proceso; respetó la igualdad y el derecho de defensa de los intervinientes a quienes se les citó a las diferentes audiencias y apoyó la resolución en las pruebas recaudadas.
3. Pide «la suspensión de lo resuelto por el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga en la sentencia nº 135 de noviembre 11 de 2016…hasta que se realice una valoración completa del material probatorio recaudado dentro de la investigación administrativa» (fls. 1 a 20, cd. 1).
RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. Ana Inés Quiroga Velasco, Orlando León Ortega, Ana Karietna León Quiroga, María Adelita Quiroga Velasco y Andrés Mauricio Galvis Quiroga manifestaron que la resolución con la que culminó el trámite administrativo no se le notificó a todos los interesados y a pesar de eso el Defensor de Familia declaró su firmeza; agregaron que no se tuvo en cuenta la contradicción de los dictámenes periciales y las apreciaciones del accionante se centraron en «exaltar y exagerar las condiciones óptimas de la familia PIMIENTO OTERO y, por la otra, descalificar en grado sumo a la familia materna de…observándose una posición personal del fallador que desconoce las pautas de imparcialidad, objetividad e igualdad de las partes que deben primar en toda intervención de un servidor público» y que «están totalmente de acuerdo con lo expuesto por el Juzgado» (fls. 36 a 43, ibídem).
2. La Juez Octava de Familia de Bucaramanga defendió su proceder y dijo que la vinculación de los parientes consanguíneos de la niña dentro del procedimiento administrativo fue tardía, ya que para ese momento «ya se habían practicado y allegado varias pruebas sin previo decreto», quienes tomaron el caso en el estado en que se encontraba; añadió que el Defensor de Familia valoró de manera sesgada la declaración que rindió Ana Inés Quiroga, porque ella reconoció que era quien cuidaba a la niña cuando sus padres por cuestiones laborales no podían atenderla «por tanto no se puede tildar de mentirosa a la señora Ana Inés Quiroga pues de acuerdo al resto del material recaudado se probó que en la ausencia de los padres de AMPQ era quien asumía su cuidado».
Agrega que el convocante dio por acreditado un apoyo fundamental de la familia paterna hacía los padres de la niña, «cuando de las pruebas se encuentra que el señor Harvey Pimiento quien pretende la custodia de la menor ni siquiera vivía en Bucaramanga y de los seguimientos realizados a la menor se destaca la reacción de la niña cuando es recogida en el colegio por la familia paterna rehusándose a irse con ellos, por el contrario pregunta y reclama a “ita” como suele llamar a la señora Ana Inés». Asimismo, que los informes de Psicología y Trabajo Social del ICBF contienen una «conclusión desacertada» al hacer alusión a una «manipulación» con una historia de crianza que pretenden hacer ver como irreal, «cuando todo lo recaudado probatoriamente indica que en realidad fue la persona que crió a la menor en las ausencias laborales de los progenitores, en segundo lugar, se les olvidó que…es sólo una niña de tres años que acaba de perder a sus padres y lo más lógico y humano es que se apegue al ser más cercano a ella», siendo «absurda» la calificación de dependencia afectiva que describen las profesionales.
Refirió, igualmente, que analizó «minuciosamente» la patología de raigambre laboral de Ana Inés Quiroga y que los informes «describen que la niña se encontraba bien cuidada y con comportamientos acordes a su edad durante el tiempo que la señora Ana Inés se dedicó a su cuidado exclusivo con ocasión de la muerte de sus progenitores. Nada de esto fue tenido en cuenta por el Defensor para declararla en estado de vulnerabilidad y entregarla al tío paterno» (fls. 46 a 51 ib.).
3. Enrique Pimiento, Harvey Ernesto Pimiento Otero y Henry Pimiento Otero expusieron que en el trámite administrativo se respetó el ordenamiento legal y «la citación se realiza con nombres y personas determinadas hasta en ese momento procesal de aquellas que se conocen como ya vinculadas y de forma indeterminada para aquellas que se relacionen o vinculen posteriormente»; señalaron que no debía ventilarse como verbal sumario y que la decisión fue motivada (fls. 60 a 64 y 67, cit.).
4. La Procuradora 6 Judicial II de Familia se opuso a la prosperidad de la tutela porque no se evidencia la vía de hecho denunciada y los argumentos de la juez son «legítimos y razonables» (fls. 65 y 66, ibídem).
FALLO DEL TRIBUNAL
Negó la protección porque la providencia reprochada se fundamentó en que el Defensor de Familia al momento de iniciar el trámite de restablecimiento de derechos de la menor en cuyo nombre acciona, omitió citar a la familia extensa de ella, a fin de que participaran activamente en el proceso y decretó pruebas que no fueron sometidas a ninguna contradicción y, ante las irregularidades advertidas, «no quedaba más camino que el de ordenar rehacer el trámite» (fls. 68 a 76, cd. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el apoderado de Enrique Pimiento, Harvey Ernesto Pimiento Otero y Henry Pimiento Otero sin motivación adicional (fl. 87, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Corte establecer si el Juzgado enjuiciado vulneró las prerrogativas denunciadas por no homologar la resolución nº 001 de octubre 5 de 2016 de la Defensoría de Familia del ICBF que «declaró en situación de vulneración de derechos a la niña…y se otorgó su custodia provisional al señor Harvey Ernesto Pimiento Otero, en calidad de tío paterno» y, en su lugar, invalidó lo actuado y ordenó la ubicación de la menor en el domicilio de Ana Inés Quiroga.
2. La reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, en línea de principio, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna resolución «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure vía de hecho», y en el entendido que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 mar. 2011, rad. 00329-00, reiterada entre muchas en STC7941-2016).
3. Bajo estas premisas, con vista en los fundamentos fácticos y el definido objetivo de la protección invocada, observa la Sala que la postura del Tribunal de primera instancia debe ser respaldada por cuanto la decisión judicial objeto de crítica por el accionante, cuenta con el suficiente soporte jurídico, y su apreciación lejos está de tenerse como arbitraria para de ese modo abrirle paso el mecanismo excepcional interpuesto.
En lo que respecta al restablecimiento de derechos de los niños y adolescentes, el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia – Ley 1098 de 2006, la contempla como «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados», advirtiendo el artículo 51 de la misma obra que frente al punto, «es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar o conducir ante la Policía, las Defensorías de Familia, las Comisarías de Familia o en su defecto, los Inspectores de Policía o las Personerías Municipales o Distritales a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad».
Siendo variadas las circunstancias que pueden suscitarse para determinar una situación irregular que amerite la intervención estatal, según lo previsto en el artículo 53 ibídem, concordante con lo descrito en los cánones 56, 57 y 59 de la misma obra, se encuentran estatuidas medidas de restablecimiento que, según el caso, se implementan con carácter temporal o definitivo.
Esas medidas corresponden a: (i) amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico; (ii) retiro inmediato del menor de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar, y ubicación en un programa de atención especializada; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, la cual puede ser con su familia extensa cuando existen parientes cercanos que puedan cuidarlo, en hogar de paso cuando no aparezcan esas personas, o en hogar sustituto, es decir en una familia que se comprometa a brindarle el cuidado y atención necesaria en sustitución a sus parientes de origen ; (iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede ubicación en los hogares de paso; (v) adopción; y (vi) las demás que estén señaladas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice su protección integral.
4. En el caso que se analiza, la Defensoría de Familia Regional Santander del ICBF concluyó el trámite administrativo de restablecimiento de derechos ordenando la tercera medida antes enunciada al disponer que la custodia provisional de la menor estuviera en cabeza de «Harvey Ernesto Pimiento Otero, en calidad de tío paterno (resolución nº 001 de octubre 5 de 2016).
Como fundamento de esa decisión expuso, básicamente, que el referido familiar cumplía las condiciones para hacerse cargo de la niña, mientras que la tía abuela Ana Inés Quiroga, quien también reclamaba la custodia, no era apta para ello según los informes presentados por los profesionales de las áreas de psicología y trabajo social del ICBF, aunado a que la EPS Salud Total y la ARL Sura la calificaron con «TRANSTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN. CALIFICACIÓN ENFERMEDAD DE ORIGEN PROFESIONAL» y no había seguido el tratamiento.
Por su parte, el Juzgado Octavo de Familia de Bucaramanga, mediante providencia de noviembre 11 de 2016, decidió no homologar la determinación administrativa al advertir que la Defensoría de Familia vulneró los derechos de defensa y contradicción durante el diligenciamiento del asunto, en razón a que no citó oportunamente a la familia extensa de la infante; además, dejó de apreciar algunos elementos demostrativos y concluyó que Ana Inés Quiroga no era idónea para cuidar a la menor, cuando las pruebas recaudadas daban cuenta de lo contrario, por lo que invalidó el procedimiento desde la notificación y ordenó rehacerlo, dejando la custodia de la niña en cabeza de la tía abuela.
Bajo el contexto que viene de verse, a juicio de la Sala la determinación aludida conlleva un criterio razonable, por lo que independientemente que la prohíje, no puede tildarla de abiertamente caprichosa para que sea objeto de ataque en sede constitucional, pues, se fundamentó en una hermenéutica respetable, que desde luego no puede ser alterada por esta vía.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido, de un lado, que «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (CSJ STC, 7 mar. 2008, rad. 00514-01, STC4198-2016, 7 ab rad. 00052-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (CSJ STC, 28 mar. 2012, rad. 00022-01 y, STC4185-2016, 7 ab. rad. 00696-00).
De igual forma, la juez analizó las pruebas obrantes en la actuación, como fueron los distintos informes, testimonios y dictámenes periciales para concluir que el entorno familiar y de protección que le brindaba Ana Inés Quiroga a AMPQ, era el más adecuado para su desarrollo, siempre propendiendo por el interés superior de la menor, por lo que no puede pretenderse por esta vía desvirtuar la valoración que hizo la funcionaria judicial, pues:
«(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (sentencia de 29 de junio de 2011, exp. 01252-00, reiterada el 25 feb. de 2016, STC2275).
5. Finalmente, resta anotar que las determinaciones adoptadas dentro de un trámite administrativo o judicial sobre custodia de menores, como el de restablecimiento de derechos que adelanta el ICBF o el promovido por Ana Inés Quiroga ante el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, que según ella culminó el 6 de diciembre de 2016 con sentencia favorable a sus intereses (fls. 89 y 90, cd. 1), no hacen tránsito a cosa juzgada material.
Por tal motivo, si el accionante o algún miembro de la familia extensa de la menor estiman que hubo variación de las circunstancias que dieron lugar a esas decisiones, podrán acudir a la autoridad competente para se resuelva la pretensión que promuevan en tal sentido.
6. Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación confirmará la providencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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