Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC2340-2017
Radicación n° 11001-22-10-000-2016-00803-01
(Aprobado en sesión del veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por Tim Mesa León contra la Comisaría Cuarta y el Juzgado Sexto de Familia de esta ciudad, trámite al cual fueron vinculados la Fiscalía General de la Nación, Personería Distrital, Defensoría del Pueblo, y las partes e intervinientes en el proceso de Medida de Protección por Violencia Intrafamiliar nº 880-2015, Registro Único de Gestión – RUG 2944-2015.
ANTECEDENTES
1. Actuando en su propio nombre, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, «seguridad jurídica» y de los niños, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, en razón a las decisiones adoptadas en contra de sus intereses y los de sus dos menores hijos.
2. En síntesis, del extenso y confuso texto de la demanda así como de sus anexos se extracta:
2.1. El accionante y Yessika Elejalde López, son los padres de dos niños que actualmente cuentan con 10 y 7 años de edad, quienes quedaron bajo la custodia del padre luego de que audiencia del 25 de noviembre de 2015, la Comisaría Cuarta de Familia de esta capital, estableciera actos de violencia intrafamiliar provocados por la madre hacia sus hijos de éstos, de quien refiere el accionante comportamientos «de farra, de juerga, de consumo de licor, de consumo de sustancias enervantes, de irresponsabilidad».
2.2. Por su parte, el 29 de septiembre de 2015, la Comisaría en mención también declaró al acá demandante, infractor de la conducta de violencia intrafamiliar, y le impuso medida de protección a favor de Yessika, consistente en «ABSTENERSE de realizar cualquier acto de violencia física, verbal, psicológica, amenaza, ultraje, agravio… en cualquier lugar donde se encuentre, personalmente, por teléfono o por cualquier otro medio…», así como acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico, y advirtió sobre las sanciones por incumplimiento.
2.3. Según acta de conciliación suscrita ante la Comisaría en mención el 7 de diciembre de 2015, la madre se obligó a proporcionar cuota alimentaria para sus dos hijos, y se regularon visitas, las cuales fueron modificadas mediante acuerdo conciliatorio celebrado ante esa misma autoridad el 7 de septiembre de 2016.
2.4. Con ocasión de una agresión verbal hacia la señora Elejalde López, en audiencia llevada a cabo el 31 de agosto de 2016, la Comisaría accionada declaró probado «EL PRIMER INCUMPLIMIENTO» del acá accionante a la medida de protección del 29 de septiembre de 2015, sancionándolo con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, efectiva al cobrar firmeza esa decisión.
2.5. El 30 de septiembre de 2016, el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, al resolver el grado de consulta de la providencia anterior, la confirmó «en todas y cada una de sus partes», frente a lo cual el querellante aduce que tuvo en cuenta la afirmación de la Comisaria en el sentido de que él aceptó los cargos, cuando lo cierto es que no firmó el acta.
2.6. Adujo que el conflicto se originó por el constante maltrato verbal y físico infligido por su ex compañera a sus hijos y por el maltrato hacia él de parte de María Luz Enid López de Elejalde (abuela materna de los niños) y de Marco Tulio Gutiérrez (novio de Yessika), al punto que éste último lo ha amenazado de muerte.
2.7. Agregó que la Comisaría de Familia no ha sido imparcial en el proceso a su cargo, que ni ella «ni ninguna otra autoridad han querido corroborar el consumo de estupefacientes por parte de la madre de mis hijos y de muchas de sus amistades, así como el porte de armas y el porte de artículos robados», que se le haya violado sus derechos de defensa y contradicción, y ahora se le sancione con multa afectando sus «exiguos ingresos» como educador, y la atención de las necesidades básicas de sus hijos «que no reciben cuota alimentaria mensual de la mamá», y que frente a ello el Juzgado Sexto de Familia «se limitó a confirmar la sanción» sin otorgar la oportunidad de oponerse.
3. Pretende que a sus hijos se les conceda la posibilidad de recibir las visitas de su progenitora «dentro de una institución de carácter público», en su defecto, «autorizar el traslado de los niños al sitio en donde presto mis servicios como docente», y llevarlos a la localidad que le definan como puesto de trabajo, manteniendo la madre el derecho de visitas más no el de ejercer la custodia; y que se investigue y sancione a los funcionarios que no han brindado protección a los niños y le han impedido ejercer su defensa (fls. 30 a 47, cd. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Comisaria Cuarta de Familia de Bogotá, tras indicar que lo pretendido por el accionante no se resuelve por esta vía, dijo que al no haber apelado la decisión definitiva y ésta quedar ejecutoriada, declarado el incumplimiento del querellado se le impuso sanción que fue confirmada, frente a lo cual el pasado 15 de noviembre dispuso remitir el asunto al Juzgado de Familia «para que si a bien lo considera ordene la conversión de la multa, teniendo en cuenta el no pago de la misma por el tutelante» (fls. 81 a 85, ibídem).
2. El Juez Sexto de Familia de esta ciudad, respecto de su actuación confirmatoria de la sanción al acá reclamante, dijo que luego de la «revisión detallada» del caso, advirtió que lo decidido por la Comisaría «resultaba acertada», por cuanto el incidente «se llevó a cabo con las pruebas aportadas y decretadas», hallando dentro de ellas la declaración donde el demandado «acepto (sic) parcialmente los hechos, teniendo así probado el incumplimiento de la medida de protección», y apuntó que contra lo resuelto «NO interpuso ningún tipo de recurso» (fls. 86 y 87, ibíd.).
3. La Personería de Bogotá, a través de la Oficina Asesora, luego de referirse a la actuación verificada por la Delegada que intervino en el asunto en cuestión, dijo que no se observaba irregularidad en su trámite y pidió se desvinculara a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 97 a 101, ídem).
4. La Coordinadora del Centro de Atención Ciudadana de la Defensoría del Pueblo, informó que el 24 de agosto de 2016 el señor Mesa León fue atendido por una Defensora Pública, quien le indicó la necesidad de concurrir a la audiencia programada en el marco de una medida de protección por violencia intrafamiliar y allegar las pruebas pertinentes, desconociéndose lo ocurrido luego ya que según el sistema, el usuario no regresó (fls. 103 y 104, ib.).
5. El Procurador 149 Judicial II de Familia dijo que en su concepto debe declararse la improcedencia del amparo, pues de la «mezcla de varios elementos, dudas y pretensiones», no observa ningún argumento que permita vulneración de los derechos invocados (fls. 108 y 109, cit.).
6. La Fiscalía General de la Nación, a través de la Dirección Seccional Bogotá, informó que esa entidad conoció la noticia criminal con radicado nº 201501094, la cual, según el sistema misional SPOA, el 26 de enero de 2016 fue archivada en etapa de indagación por parte del Fiscal Local 272 (fls. 114 y 115, cd. 1).
7. La Fiscal 271 Local de Bogotá amplió la información anterior, al precisar que la conducta penal denunciada por Tim Mesa León, fue la de amenazas, y que la causal para su archivo fue «conducta atípica», y que de esa decisión se notificó al interesado quien en su oportunidad pudo solicitar el desarchivo y de darse la ratificación, acudir al juez de control de garantías en aras a la reapertura del caso, en el evento de hallar nuevos elementos probatorios (fls. 123 a 126, ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Negó la salvaguarda por improcedente en razón a la subsidiariedad, habida cuenta que lo relacionado con modificación de custodia y visitas, no está dentro de la órbita del juez constitucional ya que para esos fines puede acudir a las autoridades administrativas o judiciales de la especialidad de familia; tampoco es competencia del juez de tutela apartar del conocimiento de su caso a la Comisaria de Familia, pues si consideraba que estaban dadas las condiciones, pudo hacer uso de la recusación.
En cuanto al trámite de la medida de protección y en particular la sanción de multa impuesta, acotó que las decisiones se sujetaron a lo previsto en el ordenamiento legal, anotando que el acá accionante no ejerció su defensa con los medios de prueba tendientes a desvirtuar las acusaciones en su contra, y frente a lo resuelto dejó de emplear los recursos ordinariamente previstos en la ley (fls. 146 a 160, cd. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso el promotor el amparo, principalmente para criticar el funcionamiento «omisivo» de las autoridades administrativas y judiciales que conocen de la violencia intrafamiliar, aludiendo de manera genérica, fallas en el sistema de valoración probatoria, así como «negligencia» para resolver esta clase de asuntos en desconocimiento del interés superior de los niños. Insistió en la necesidad de que se revise lo actuado tanto en la Comisaría como en el Juzgado de Familia que avaló la multa «injustamente impuesta», y pide se «revoque» esa orden porque «no dispongo de recursos monetarios suficientes», no tuvo responsabilidad para generar la sanción y de ratificarse su pago, «estaría descuidando la protección que a mis hijos les debo» (fls. 177 a 181, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Esta Corporación ha dicho y reiterado que para la viabilidad del amparo de los derechos fundamentales respecto de providencias judiciales, deben haberse cumplido todas y cada una de las causales generales decantadas por la jurisprudencia, entre las cuales son esenciales la inmediatez y la subsidiariedad, esto es, que la reclamación se realice en un término prudencial y razonable, y que previo al resguardo se hayan agotado los mecanismos de defensa.
2. Bajo estas premisas, encuentra la Sala que en este asunto no se cumple el requisito esencial de la subsidiariedad, en la medida en que previamente a intentar la protección constitucional, el demandante no se dirigió ante las autoridades competentes para poner de presente su pretensión, mucho menos demostró que habiéndolo realizado, hubiese obtenido una respuesta desfavorable en los censurables términos de arbitrariedad.
2.1. En primer lugar, prohijando la argumentación del Tribunal a-quo, el accionante no ha acudido a los mecanismos idóneos que la ley establece para intentar la modificación del régimen de visitas de la madre de sus hijos hacia éstos, así como la variación en las circunstancias que rodean el ejercicio de la custodia y el cuidado personal, pese a que éstos no sólo son los idóneos para ese propósito, sino porque su aptitud y eficacia no es objeto de reproche alguno.
Ciertamente, en lo relativo a la regulación de derechos y obligaciones de los padres para con sus hijos, como lo son la custodia, las visitas por parte de quien no los tiene bajo su cuidado personal, y los alimentos, tanto lo acordado por los interesados como los fallos proferidos por las autoridades competentes, no hacen tránsito a cosa juzgada material sino formal. Por ende, tales estipulaciones pueden ser objeto de modificación o ajustes, al variar las circunstancias que las originaron.
La Sala observa que lo inicialmente pretendido desborda la competencia del juez de tutela, por cuanto corresponde a que las visitas a que tiene derecho la madre respecto de sus dos hijos menores de edad, se modifiquen en cuanto al lugar donde habría de cumplirse el encuentro materno-filial, así como las condiciones temporales para llevar a cabo tales visitas, variación ésta que no podría darse sin que medie un acuerdo de voluntades entre los padres, o una decisión suficientemente fundada en pruebas, emanada de autoridad competente.
En cualquiera de los dos escenarios, no es el juez del resguardo el llamado a sustituir los instrumentos definidos para brindar solución al tema, dado que si hay consenso, éste puede formalizarse ante un centro de conciliación público o particular, teniendo entre los primeros, además de las Comisarías de Familia, a las Defensorías de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Personería de Bogotá, entre otros, y entre los segundos, los Consultorios Jurídicos de las universidades que cuentan con ese servicio gratuito, y también los centros de conciliación de las notarías, entidades y organizaciones privadas que tienen tarifas reguladas por el ordenamiento jurídico. Todo ello con sujeción a los parámetros fijados por la ley 640 de 2001.
En el evento que no haya posibilidad de arreglo directo entre los padres de los niños, agotada esa etapa previa en la que se expide la respectiva constancia de no conciliación, el asunto entra al conocimiento en única instancia del Juez de Familia del domicilio de los niños o adolescentes, conforme al literal d) del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, y canon 21-3 del Código General del Proceso, mediante un proceso verbal sumario (artículos 390 a 392 ibídem).
Recuérdese que es ante el juez de la causa y no frente al de tutela que deben plantearse los recursos y acciones previstas en la ley, y que el desaprovechamiento de los mismos no sólo se refleja en que se deje de hacer uso de ellos, sino en el de omitir los fundados argumentos. Pretender que por esta vía se acojan motivos ajenos al debate procesal que se resuelve en las instancias, implica la desnaturalización de esta importante herramienta constitucional.
Al respecto esta Corporación ha sosteniendo que: «cuando hay descuido de las partes en el empleo de las defensas frente a las decisiones judiciales, es vedado para el Juez de tutela penetrar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues a este amparo, eminentemente subsidiario, sólo es dable acudir cuando no se ha tenido otra posibilidad ‘judicial’ de resguardo; además, si las partes dejan de utilizar los dispositivos de defensa previstos por el orden jurídico, – como aquí ocurrió -, quedan sujetas a las consecuencias de las determinaciones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria» (CSJ, sentencia de 26 de enero de 2011, rad. 00027-00, reiterada en STC7185-2016, 2 jun. 2016, rad. 00639-01, y STC10561, 3 ago. 2016, rad. 01195-01, entre otras).
2.2. En segundo lugar, la negación del auxilio deberá respaldarse porque también se evidencia el no agotamiento de los recursos y acciones que la ley prevé al interior del cuestionado proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar.
Valga aclarar que el estudio actual se hace a partir de la imposición de la sanción pecuniaria por incumplimiento, pues reclamación sobre la fijación de la medida definitiva de protección, desatendería el principio de inmediatez de la tutela en tanto data del 29 de septiembre de 2015, aunado a que tampoco fue objeto del recurso de apelación de que era susceptible (inciso 2° del artículo 18 de la ley 294 de 1996, modificada por el canon 12 de la Ley 575 de 2000).
Efectivamente, tras la escasa actividad probatoria desplegada para contrarrestar la imputación de incumplimiento de la medida de protección, ese desacato se declaró con resolución expedida por la Comisaría Cuarta de Familia el 31 de agosto de 2016 (fls. 139 139 a 149, cd. copias), dando lugar a que se surtiera el trámite de consulta ante el Juzgado Sexto de Familia de esta ciudad, quien la ratificó el 30 de septiembre de 2016 (fls. 25 a 28, cd. 1).
Nótese acá que si bien esa decisión judicial no es susceptible de recursos, en su trámite el sancionado no aportó elementos de prueba que tendieran a desvirtuar lo hasta allí establecido, y prevalida de esa determinación, el 15 de noviembre de 2016 la Comisaría, luego de verificar que no se acreditó el pago de la multa, produjo la orden de remitir el asunto al Juez de Familia para que analizara la posibilidad de ordenar la conversión en arresto, ante lo cual el sancionado no opuso resistencia. Es decir, el accionante omitió impetrar el recurso de reposición de que era susceptible esa decisión como lo prevé el artículo 10 del Decreto 652 de 2001.
La consecuencia que ha sentado esta Corporación en eventos similares, es la declaratoria de improcedencia del auxilio en razón al desconocimiento de su carácter subsidiario, residual e inmediato, pues surge evidente el desaprovechamiento de la oportunidad para hacer uso de los instrumentos idóneos de impugnación. Por ello, en invariable línea de pensamiento esta Sala dijo que:
«el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso» (CSJ STC, 14 ene. 2003, rad. 23023, reiterada entre otras en STC16703-2016, 17 nov. 2016, rad. 00118-01).
Ciertamente, según el artículo 7° de la ley 294 de 1996, modificado por el precepto 4º de la Ley 575 de 2000, para la imposición de sanciones por incumplimiento de las medidas de protección, «La Conversión en arresto se adoptará de plano mediante auto que sólo tendrá recursos de reposición, a razón de tres (3) días por cada salario mínimo». Igualmente debe observarse que el artículo 17 de la misma normativa, establece que «cuando a juicio de Comisario sean (sic) necesario ordenar el arresto, luego de practicar las pruebas y oídos los descargos, le pedirá al Juez de Familia o Promiscuo de Familia, o en su defecto, al Civil Municipal o al Promiscuo que expida la orden correspondiente, lo que decidirá dentro de las 48 horas siguientes».
Bajo esa perspectiva, la efectividad del arresto por la cual se duele el accionante, deberá superar previamente el estudio judicial sobre su pertinencia y conveniencia, el cual, según la información proporcionada por la Comisaría acusada (fls. 81 a 85, cd. 1), se encuentra pendiente de resolver por el mismo juzgado que atendió la confirmación de la sanción, quien será el llamado a revisar si están o no dadas las condiciones para conmutar dicha conversión.
Al respecto esta Corte ha precisado que:
«(…) el castigo puede ser válidamente reformado por el juzgado municipal, facultado para resolver si avala o no lo solicitado por la Comisaria con respecto a la conversión de la multa señalada, es decir, dado que a la autoridad administrativa le está vedado imponer penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la libertad, deberá convalidar, negar o modificar lo decidido atendiendo las circunstancias particulares del caso (…)» (CSJ, STC1261-2015, 12 feb. 2015, rad. 2014-00511-01, reiterada en STC664-2017, 26 ene. 2017, rad. 2016-00695-01).
Por tanto, en lo que a la conversión de la multa en arresto refiere, la acción también se torna presurosa, y ante ello la Corte reitera que mientras haya posibilidad al interior del proceso de discutir y resolver los aspectos traídos por esta vía, el juez de tutela no puede incursionar para reemplazar los senderos legales debidamente establecidos, ya que este excepcional auxilio no constituye una instancia adicional o alternativa de la actividad a cargo del funcionario competente.
4. A tono con lo anterior, esta Corte ha enfatizado que el procedimiento estatuido en el artículo 86 de la Carta Política, no lo convierte en un mecanismo sustitutivo o paralelo de los demás medios de defensa ordinariamente consagrados por el ordenamiento jurídico, salvo que se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, según esta Corte, se configura cuando el daño «(…) revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC 1º sep. 2011, exp. 2011-00194-01, reiterada, entre otras en STC16703-2016, 17 nov. 2016, rad. 00118-01).
En este orden, toda vez que para modificar las visitas de la madre a sus hijos y las condiciones en que él ejerce la custodia y cuidado personal, además del acuerdo conciliatorio que no ha propiciado, puede acudir a un procedimiento breve y sumario que con total aptitud y eficacia defina su pretensión, el juez constitucional no puede arrogarse facultades que le competen a otro funcionario.
Cabe precisar que la pasividad del reclamante para recurrir en oportunidad las decisiones por las que ahora se duele, reflejan un comportamiento incurioso e injustificado donde la tutela «no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo» (CC T-480/11).
Por lo demás, se concluye que tampoco puede concederse el auxilio bajo esa modalidad, por cuanto nada se acreditó en torno a las circunstancias que abrirían paso al auxilio como mecanismo transitorio, en la medida en que no se avizoran los elementos determinantes del perjuicio irremediable aludidos en precedencia, por lo que ningún pronunciamiento adicional se hará al respecto.
5. Corolario de lo discurrido, por cuanto el reclamo constitucional no cumple con el requisito de la subsidiariedad, y no se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, se confirmará la sentencia que negó la salvaguarda solicitada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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