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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC2380-2017
Radicación n.° 73001-22-13-000-2016-00727-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 20 de enero de 2017, dentro de la acción de amparo promovida por Brandon Mauricio Gutiérrez Longas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, Universidad Manuela Beltrán y Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, trámite el que fueron vinculados la IPS Fundemos y todas las personas admitidas en la convocatoria 335 de 2016 del INPEC.
ANTECEDENTES
1. El interesado reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al ser excluido del concurso de méritos nº 335-2016 para proveer cargos de carrera en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
2. Como sustento de la queja, expuso que se inscribió para el cargo de «Dragoneante 4114 Grado 11», para el cual se exige como prerrequisito aprobación de un examen médico que realiza una IPS contratada por la entidad responsable del concurso. Dicha valoración se llevó a cabo el 10 de octubre de 2016, en la IPS «fundemos», con resultados negativos que le impidieron continuar en el proceso. Señaló que acudió a otra institución médica, donde le «(…) practicaron un electrocardiograma cuyo resultado [fue] favorable y sin registro de inconvenientes»
El 8 de noviembre siguiente, reclamó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, su inclusión en el proceso, adjuntando los resultados del nuevo examen clínico realizado de manera particular, lo cual no fue atendido en razón de la presunta inhabilidad detectada.
Destacó que el diagnóstico de «extrasostolia superventricular frecuente», revelada en el electrocardiograma practicado no está contemplada dentro del listado de inhabilidades para el cargo al que aspira.
3. Pretende en consecuencia, que «(…) revisen nuevamente mi hoja de vida, mis pruebas y respuestas (…) para que dicho resultado sea favorable (…) [que] se practique nuevamente valoración médica y práctica de dichos exámenes para que no haya lugar a dudas (…) se califique nuevamente [para] de esta manera tener resultados favorables (…) [y] se realicen las gestiones necesarias para ser parte de la lista de los aspirantes aptos dentro de la convocatoria 335 de 2016 del INPEC, Dragoneantes (…)» (ff. 1 a 7, cd.1)
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Coordinador del Grupo Jurídico del INPEC, manifestó que no es competencia de esa entidad darle solución a las inquietudes del tutelante, por cuanto se trata de un concurso público de méritos exclusivamente a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 37 y 38, ibídem)
2. El Representante Legal de la IPS Fundemos, señaló que en efecto al aspirante se le practicó un electrocardiograma el 10 de octubre de 2016 que arrojó un diagnóstico de «extrasistolia supreventricular frecuente (…) son arritmias cardiacas de origen supraventricular en la que hay una activación auricular desorganizada, no hay coordinación en la sístole y el llenado ventricular es inefectivo»; adicionalmente, explicó los síntomas derivados de dicho padecimiento y sus manifestaciones clínicas que justifican la inhabilidad ocupacional que lo hacen No apto para el cargo.
3. La Universidad Manuela Beltrán, precisó que suscribió con la Comisión Nacional del Servicio Civil el contrato 121 de 2016, mediante el cual se obligó a desarrollar la etapa de verificación de los requisitos mínimos hasta la consolidación de la lista de elegibles para el curso en la Escuela Penitenciaria del INPEC, de esta forma tuvo a su cargo los procesos 335 y 336 de 2016, que incluyó la etapa de valoración médica conforme el Acuerdo 563 de 2016. Sostuvo que las inconformidades del actor, fueron oportunamente resueltas indicándosele que presenta una inhabilidad médica que le impide continuar el proceso de selección, no siendo procedente repetir el examen porque ninguna norma del citado Acuerdo lo permite (ff. 42 a 57, ídem).
4. La Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a las pretensiones aduciendo la improcedencia del amparo debido al carácter excepcional y subsidiario del mismo, la inexistencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, precisó que no hubo vulneración de derecho alguno por cuanto su actuación se sujetó a la norma reguladora del concurso, y además, el aspirante al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones previstas en la convocatoria pública.
Explicó que la inhabilidad determinada en el examen médico del peticionario se equipara a la contenida en el «(…) profesiograma de Dragoneante (V3) y los perfiles profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia (V2) de diciembre de 2015, elaborado por la compañía de Seguros Positiva y el INPEC, en el artículo 4.8.2 y los perfiles profesiográficos de cada cargo fibrilación y fluter auricular: son arritmias cardiacas de origen supraventricular en la que hay una activación auricular desorganizada, no hay control en la sístole auricular y el llenado ventricular es inefectivo» (ff. 200 a 207, íd.)
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional desestimó la salvaguarda pretendida al concluir que «(…) no se vislumbra vulneración alguna de los derechos fundamentales reclamados. En verdad, la acción de tutela objeto de decisión básicamente la sustentó el actor en el resultado del electrocardiograma que le fue realizado y de cuyo resultado lo excluye del concurso de méritos, pretendiendo anteponer a dicho examen uno realizado en fecha posterior ante una IPS distinta a la dispuesta para dicha labor al interior del concurso (…) lo que pretende el actor por vía de tutela es desconocer los términos de la convocatoria en su favor, no aceptando las reglas allí dispuestas y eventualmente perjudicando el derecho a la igualdad de los participantes que sí cumplieron con las exigencias de la misma» (ff. 222 a 229, cd.1)
LA IMPUGNACIÓN
El quejoso mostró su inconformidad con el anterior fallo, bajo similares argumentos a los expuestos en el escrito genitor de tutela, a más de agregar que el derecho a la igualdad se vulneró por cuanto, en un asunto de perfiles idénticos el Tribunal Superior de Medellín concedió una la tutela ordenando admitir al quejoso en el concurso de Dragoneantes del que había sido inicialmente excluido (ff. 236 a 242 ibídem).
CONSIDERACIONES
1. En el presente caso, se advierte que el peticionario cuestiona la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, por la cual dispuso tenerlo como no admitido en el proceso de verificación de requisitos mínimos adelantado dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, para proveer los empleos de dragoneantes en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por no haber superado el examen médico de aptitud al cargo.
Fundamenta su inconformidad frente a la anterior determinación en presuntas inconsistencias en la valoración médica que lo declaró «no apto», a más de asegurar que el diagnóstico evidenciado de la misma, no constituye una inhabilidad concretamente establecida para el empleo al cual aspira. Luego, en el escrito impugnatorio, aludió a que no se acogieron los argumentos plasmados en otra sentencia de tutela donde sí fueron protegidos los derechos de otro accionante, que estando en la misma situación suya, fue beneficiado con la inclusión en el proceso de selección.
2. Analizadas las pretensiones del actor y las alegaciones en que sustenta la impugnación concluye la Sala que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto, lo que intenta el impugnante es que el juez constitucional se arrogue facultades que no le competen, en tanto su aspiración está enfilada a que se ordene su inclusión en el concurso de méritos 335 de 2016, desconociendo el examen médico que la IPS contratada por la entidad encargada de la convocatoria y admitiendo en su lugar el que particularmente se realizó, con el cual afirma acreditar las condiciones físicas de aptitud al cargo de Dragoneante, medida que de adoptarse conllevaría necesariamente a modificar las condiciones que disciplinan el concurso y fijan los parámetros respecto a las aptitudes físico-sensoriales previas para acceder al empleo.
Por supuesto, dicho objetivo, mal lo puede alcanzar el gestor por medio de este instrumento excepcional, que no es el camino idóneo para tal efecto y por ende ha de colegirse que no hay lugar a la protección invocada en razón al incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, comoquiera que, lo buscado por aquel es alterar las reglas del concurso al cual se inscribió y por lo tanto a estas se sometió.
En asuntos afines al que ahora se estudia esta Colegiatura ha precisado que «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012-00100-01), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 Abr. 2012, Rad. 00257-01, reiterada en STC795-2016, 1 feb. 2016 ).
De manera que el promotor del amparo debe acudir a los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho previstos en la Ley 1437 de 2011, herramientas idóneas para establecer si un acto administrativo se ajusta a los mandatos constitucionales y legales, escenario en el que está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional del mismo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que:
«(…) por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho (…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio» (CSJ STC, 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada en STC7687-2015, STC11056-2015 y STC594-2016).
En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo demandado, ya que es la senda de lo contencioso administrativo a la que debe recurrir el interesado para exponer sus inconformidades y no a la acción tutela, que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, menos aún para crear instancias adicionales a las existentes.
Adicionalmente, no se probó el supuesto fáctico previsto en la ley, con las características que impondrían brindar la salvaguarda de forma temporal, esto es, el perjuicio irremediable que se derivaría de no acceder ahora a la petición de amparo, razón por la cual esa posibilidad también se desestima, pues repetidamente se ha dicho que «[n]o prospera la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando quiera que no se encuentre probado el perjuicio irremediable, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia del perjuicio» (CC sent. T 1525 de 2000, reiterada en CSJ STC 12 de mar. de 2012, rad. 00411y STC 8564-2014, 14 jul, rad 0097001).
3. Aunado a lo anterior, se resalta que de los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias no se encuentra vulneración alguna a los derechos fundamentales, puesto que, como bien se demostró, las entidades convocadas actuaron de conformidad con las reglas de la Convocatoria 335 de 2016 establecidas a través del Acuerdo 563 del mismo año, que en el artículo 50, dice: «El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto dela aptitud médica y psicofísica, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la Comisión Nacional del Servicio Civil contrate para el desarrollo del proceso de selección (…)», disposición que el actor al decidir postularse se entiende conocía y aceptaba al inscribirse a dicha convocatoria.
4. Finalmente y en relación con los argumentos expuestos por el accionante en la impugnación referentes a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de parte del A quo, a quien acusa de no haber tenido en cuenta un precedente de un tribunal homólogo de la ciudad de Medellín que resolvió positivamente un caso similar al suyo, se trata de un hecho nuevo que no fue alegado en la demanda y por ello no resulta viable analizarlo en este grado de conocimiento, pues implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de los convocados. Sobre el particular la Sala ha indicado que
«(…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa» (CSJ SC exp. 00003-01, 15 mar. 2011; ratificada en STC800, 5 feb. 2015 y STC699-2016, 27 may., rad. 2016-00436-01).
5. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la providencia controvertida.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese por medio idóneo lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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