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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC2796-2017
Radicación n° 76001-22-03-000-2017-00002-01
(Aprobado en sesión de primero marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 23 de enero de 2017 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Yeimar Castillo Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, trámite al cual fueron vinculados1 el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- e Intersalud Ocupacional S.A.S.
ANTECEDENTES
1. El actor, por intermedio de apoderado judicial, reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada, debido a la evaluación médica que lo reportó como «no apto» para continuar en el proceso de selección desarrollado con ocasión de la convocatoria nº 335 de 2016 para proveer cargos de Dragoneantes dentro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
En consecuencia, solicitó revocar el acto administrativo que lo excluyó del proceso de selección y, en su lugar, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil reincorporarlo a dicho concurso (folio 4, cuaderno 1).
2. El promotor soportó la queja constitucional, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Se inscribió en la convocatoria referida a espacio, aprobó las pruebas de rigor. Sin embargo, en el examen médico fue declarado «no apto», por cuanto presentó una inhabilidad física relativa al índice de masa corporal; circunstancia que lo tomó por sorpresa dado que cuando prestó el servicio militar en el INPEC, pasó por «la misma clase de pruebas y todas fueron satisfactorias».
2.2. Afirmó que visto ese diagnóstico acudió a una clínica especializada «en ese tipo de pruebas médicas», obteniendo «resultados favorables»; posteriormente, se practicó estudio en Intersalud Ocupacional, entidad «que le hizo las pruebas… por las cuales» fue descalificado en el proceso de selección, arrojando un resultado contrario al emitido inicialmente, situación que lo desconcertó aún más porque indica que hubo un error grave en la calificación médica.
LAS RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS Y DE LOS VINCULADOS
1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- solicitó ser desvinculado del trámite tutelar, por cuanto no ha vulnerado las prerrogativas del quejoso, dado que la competencia para administrar y vigilar el sistema de acceso a la carrera administrativa fue dada a la Comisión Nacional del Servicio Civil (folios 59 y 60, cuaderno 1).
2. La Universidad Manuela Beltrán señaló que el 4 de noviembre de 2016, Yeimar Castillo Delgado fue declarado «no apto» por presentar inhabilidad dentro del componente ergonómico, relativa al índice de masa corporal reportando un IMC de 16,9, es decir, por debajo del parámetro mínimo establecido en el profesiograma de dragoneante, 18,5.
Explicó que el examen médico respecto al índice de masa corporal no se refiere únicamente al perímetro abdominal, sino que toma en cuenta diferentes variables, tales como, estatura, peso y factores de riesgo; las que analizadas llevaron a concluir el diagnóstico criticado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo tras determinar que carece del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor no ha ventilado su reclamo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho, ámbito procesal en el que puede solicitar la suspensión del acto administrativo cuestionado (folios 158 y 159, cuaderno 1).
OTROS PRONUNCIAMIENTOS
En este estadio procesal la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la concesión del resguardo, por cuanto deviene improcedente dado que tiene como fin contrariar las reglas del concurso, las cuales ostentan carácter de general, impersonal y abstracto, encontrándose vigentes y por lo tanto vinculantes para el gestor.
Señaló que exigir requisitos de tipo físico para el acceso a los empleos ofertados por el INPEC en la convocatoria, no contraviene derechos como el de igualdad, toda vez que tales requerimientos están justificados en la necesidad de cumplir a cabalidad las funciones del cargo a desempeñar.
Adujo que con miramiento en la norma que disciplina la convocatoria fueron revisados los resultados del examen médico, en atención a la reclamación del actor, concluyendo que no era posible modificar el resultado de «no apto», al igual que no resulta atendible la petición de variar tal calificación con base en los análisis particulares realizados a aquél, habida cuenta que las reglas del concurso no prevén esa posibilidad (folios 161 a 165, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El apoderado judicial del accionante apeló la referida decisión reiterando que los exámenes particulares, practicados con posterioridad al realizado al interior del concurso, dictaminaron que su índice de masa corporal está dentro de los rangos previstos en la norma del concurso; por lo que estima deben ser tenidos en cuenta por las accionadas, en orden a reconsiderar la decisión de excluirlo del proceso de selección (folios 216 y 217, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
2. En el caso que concita la atención de la Corte, el resguardo deprecado es improcedente, por las siguientes razones:
a.) No cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en el entendido que el gestor del amparo dispone de otro medio de defensa judicial a través del cual puede procurar la protección de los derechos que estima conculcados, en la medida en que su pedimento se contrae a que se deje sin efecto el acto administrativo proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual fue excluido del proceso de selección, dado que fue diagnosticado con una inhabilidad dentro del componente ergonómico relativa al índice de masa corporal, reportándolo en 16,9, es decir, por debajo del parámetro mínimo establecido en el profesiograma de dragoneante, 18,5.
Al efecto, habrá de decirse que éste cuenta con el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que puede examinarse si efectivamente existió la vulneración alegada en tal actuación, situación que torna improcedente la salvaguarda implorada puesto que debe recordarse que esta herramienta extraordinaria impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual y subsidiario, pues de otra manera terminaría cercenando los principios nodales que edifican este mecanismo.
Sobre el particular, la Corte ha dicho en diversas oportunidades que:
Luego, las quejas sobre el examen médico, el profesiograma, el perfil profesiográfico y en especial las normas que contemplan las inhabilidades médicas, que por demás estaban debidamente enunciadas en el acuerdo 502 de 2013 que rige la convocatoria, deberán debatirse ante el juez natural, con el fin de que sea éste quien determine si en efecto las decisiones que excluyeron a la accionante del concurso de méritos estuvieron o no de acuerdo con los lineamientos generales previstos desde el inicio el proceso de selección, pues tal y como lo ha dicho la Corte, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. (CSJ STC, 20 feb. 2013, rad. 2012-00100-01; reiterada en STC11863-2014 y STC749-2015).
b.) Aunado a lo anterior, tampoco resulta viable la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se acreditó la ineficacia del medio ordinario de defensa establecido en el ordenamiento positivo para el resguardo deprecado ni tampoco se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable, de características graves, inminentes y urgentes, con entidad suficiente para abrir paso a esta vía excepcional.
3. Por consiguiente, se impone respaldar el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Por auto de 11 de enero de 2017, el Tribunal ordenó la publicación de dicho proveído en las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC (folio 25, cuaderno 1).
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