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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado Ponente AC004-2018 Radicación: 76001-31-03-010-2010-00246-01 Aprobado en Sala de veinte de septiembre de dos mil diecisiete Bogotá, D. C., doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018). Se decide sobre la admisión de la demanda presentada por Wilson Antonio Aguirre Henao, Julio César Ramírez, María Enelia Muriel, Obdulia Buesaquillo Bravo, Luz Ángela Celis Ortiz, Fidel Andrés Arias, Daniel Ruiz Bermeo, Gustavo García, Carmen Navia de Muriel, Walter Ortiz Navia, Silvia Ordóñez, Paulina Guerrero Rubiano, Sorenel Jiménez Concha, Trinidad Guerrero de Urbano, Luz Angélica Valderrama Muriel, Hernán Meneses, Luis Carlos Semanate Colonia, Suedit Muriel, Mary Luz Arias Giraldo, Hernán Guerrero Sánchez y Fredy Muriel Pérez, dirigida a sustentar el recurso de casación contra la sentencia de 28 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, dentro de la acción de grupo promovida por los recurrentes contra Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. y Proactiva Colombia S.A. 1. ANTECEDENTES 1.1. El petitum. Los actores solicitaron declarar a las entidades demandadas responsable del cobro en exceso de la tarifa de aseo a los usuarios, suscriptores o propietarios de inmuebles ubicados en los municipios de Tuluá, Riofrío y Vijes, Valle del Cauca, y condenar su reintegro, conjuntamente con los perjuicios causados. 1.2. La causa petendi. Según el grupo demandante, la empresa Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. entre 2006 y 2007, durante 18 meses, aplicó indebidamente, en exceso, la tarifa de dicho servicio, como así lo aceptó ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien le solicitó la corrección del error cometido. La citada entidad hace parte de un grupo empresarial controlado por Proactiva Colombia S.A., resultando procedente su vinculación al existir unidad de propósito y dirección en la prestación del comentado servicio. Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter Tulueña de Aseo S.A. E.S.P., por cuanto a partir de 2009, se encontraba en proceso de devolución de los cobros indebidos a quienes efectivamente los habían pagado, facturados a causa de una mala interpretación de la norma reguladora; y Proactiva Colombia S.A., porque el grupo empresarial se creó el 13 de agosto de 2008, esto es, con posterioridad a los hechos aducidos como motivo de la indemnización. 1.4. El fallo de primer grado. Emitido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, el 17 de julio de 2013, desestima las pretensiones. En primer lugar, ante la falta de legitimación pasiva de Proactiva Colombia S.A. En segundo orden, al no haberse demostrado el daño, pues las facturas adosadas, correspondían a pagos de un periodo posterior al del cobro indebido; y en adición, porque reintegrado el exceso recaudado a seis de los demandantes, antes de promoverse la acción, a éstos se les extinguió el derecho, originando de paso la desintegración del grupo actor. 1.5. La sentencia de segunda instancia. Confirma la decisión apelada. Según el Tribunal: 1.5.1. La reducción del conjunto pretensor de manera alguna desnaturalizaba la acción, razón por la cual en ese punto le asistía razón a la parte apelante, pues conforme a la Ley 472 de 1998, lo importante era la existencia de un mínimo de veinte personas afectadas con los hechos denunciados, al margen del número de demandantes. 1.5.2. El cobro en exceso del servicio, no era cuestión discutida, tanto así que Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. aportó un listado de algunas devoluciones, todo lo cual, inclusive, originó sanciones administrativas, aún subjúdices, puesto que contra las mismas se promovieron las acciones judiciales contenciosas correspondientes. Tampoco existía polémica sobre la carencia de prueba del pago de los servicios facturados en exceso, porque los promotores de la acción no acreditaron su pago, pues lo demostrado no guardaba relación con el periodo denunciado, vale decir, el comprendido entre enero de 2007 y mayo de 2008, lo cual era suficiente para negar el resarcimiento implorado. El dictamen pericial no servía a ese propósito, al contener inconsistencias. Entre otras, involucraba usuarios de una época no controvertida; asociaba la totalidad de los usuarios, pero sin discriminar afectados, ni montos; y si partió de los valores suministrados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, dejó de noticiar que esa era su fuente, amén de tomar componentes del servicio de aseo pacíficos, como la recolección y el transporte. En suma, al no probarse que el valor del servicio en exceso facturado durante el periodo involucrado, no obstante, haber sido cobrado, efectivamente fue pagado, por tanto, confirmar la sentencia apelada se ameritaba. 1.5.3. Fuera de lo anterior, “conforme sucedieron los hechos base de la acción colectiva, no puede predicarse que se hubiere cometido a título de dolo o culpa”, pues todo se debió a la “diversidad de criterios” sobre la interpretación de la norma regulatoria, al punto que posteriormente fue objeto de modificación por la autoridad competente. De ahí, la sanción impuesta a Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no conducía a la responsabilidad, menos cuando la temática era materia de debate dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter 1.6. La demanda de casación. En los dos cargos formulados se acusa al Tribunal de violar la ley sustancial. 1.6.1. En el primero, por la vía directa, en sentir de la censura, al desestimar la acción ante la desintegración del grupo actor, cuando para el efecto bastaba un mínimo de veinte personas afectadas, como así fue acreditado en el proceso, sin consideración al número de demandantes, pues uno o todos actuarían para la colectividad. 1.6.2. En el segundo, como consecuencia de apreciar de modo indebido el dictamen pericial, la facturación del servicio de aseo y de los perjuicios causados al grupo demandante, así como la documental proveniente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Según los recurrentes, la valoración del dictamen pericial efectuada en instancias, “se torna inverosímil, se esperaría que la misma sea desestimada por insuficiente”; y la “prueba documental del pago, lo único que acredita es el pago, mas no sirve para establecer el momento de los perjuicios derivados de una errónea facturación”. Además, el concepto emitido por el ente regulador sobre el “exceso en el cobro” del servicio de aseo -desde enero de 2007 hasta mayo de 2008-, el error cometido al calcularlo, las diferencias a reintegrar, la cantidad total de usuarios o suscriptores, en fin, se dejó de “lado sin explicación alguna”. Igual cosa sucedía con las actuaciones provenientes de la autoridad competente dando cuenta de la investigación administrativa contra Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. y de las sanciones y órdenes impuestas. 1.7. Siendo ese, en lo esencial, el contenido de las dos acusaciones propuestas, se procede a examinar su idoneidad formal. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Para resolver lo tocante con la presente demanda, compete a la Corte seguir las directrices del Código General del Proceso, en vigor partir el 1º de enero de 2016, por ser el plexo normativo que la gobierna, dado que la sentencia y el recurso involucrado, tuvieron lugar después de dicha data, todo al tenor de los artículos 624 y 625-5, según los cuales “(…) los recursos interpuestos (…), se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron (…)”, así el asunto se haya originado en la época del Código de Procedimiento Civil. 2.2. Suficientemente es conocido, el estudio de fondo de la demanda dirigida a sustentar un recurso de casación, debe sujetarse a las exigencias señaladas en el artículo 344 del Código General del Proceso, so pena de ser inadmitida, cual lo previene el artículo 346, ibídem. Entre otros, el numeral 2º impone al recurrente la carga de formular por separado los cargos “con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa”. 2.2.1. La “exposición de los fundamentos de cada acusación”, predicable de todas las causales de casación, tiene su razón de ser, entre otras cosas, en que permite identificar si existen discrepancias entre el juzgador y la censura, en el sentido de contraponer, refutar. En palabras de la Corte, acorde con el Diccionario de la Real Academia Española, en doctrina aplicable, porque “(…) desde el punto de vista técnico, no podría hablarse de acusación por sustracción de materia, en la medida en que por tal acción, la de acusar, se entiende la exposición de los cargos contra el acusado o contra lo acusado”1. De manera que si en el libelo impugnaticio ninguna disputa existe entre juzgador y recurrente, al contrario, se observan consensos, en esos precisos aspectos habría sustracción del objeto del recurso de casación; lo mismo sucede cuando el disenso alude a cuestiones meramente accidentales, puesto que en ese evento significaría sintonía o acuerdo en lo fundamental. En cualquier caso, entonces, se echaría de menos una auténtica acusación. 2.2.2. Lo relativo a una confutación “clara, precisa y completa”, hace relación a su inteligibilidad, exactitud y suficiencia, porque al ser ese medio de defensa, en línea de principio, estricto y dispositivo, pues obedece a causales legales y se enmarca dentro de los límites trazados por el recurrente, la Corte no está llamada a superar oscuridades, ni a replantear cargos deficientes o desviados. En lo pertinente, las exigencias de precisión y completud, se asocian con el fallo censurado, precisamente, el objeto del recurso de casación, como thema decissum, y no con el proceso, como thema decidendum. Aluden, entre otras cosas, a la identificación de las razones nodales de la decisión y a la exposición de los argumentos dirigidos a socavarlas, porque así se facilita verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocada la apreciación jurídica o probatoria del juzgador, en caso positivo, si la acusación es enfocada o envolvente. Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter En esa línea, abordados temas ajenos a los motivos fundantes de la decisión, o si siéndolos no los comprende todos, no habría lugar a ningún estudio de mérito, pues al soslayarse o dejarse en pie algunos de ellos, éstos, por sí, le seguirían prestando base firme, al seguir amparados por la presunción de legalidad y acierto, de donde, al margen del juicio del Tribunal, la falta de precisión o suficiencia de la acusación, impediría avanzar la marcha. 2.3. Frente a las anteriores directrices, ninguno de los cargos formulados se aviene a los requisitos formales dichos para admitirlos y resolverlos de mérito, cual pasa a verse, al margen inclusive de cualquier otro defecto predicable. 2.3.1. El primero, por ausencia de una acusación en casación, puesto que lo relativo a la desintegración del grupo demandante, como enervante de la acción colectiva, es una consideración del juzgador de primer grado, desvirtuada por el Tribunal, de donde, entre éste y los recurrentes, en lugar de disensos, existen son consensos. En efecto, en concordancia con el cargo, obsérvese cómo para el ad-quem, a los apelantes les asistía razón “en punto de que la reducción del grupo de los actores a menos de veinte, por efecto del pago que la entidad demandada realizara, por concepto de devolución de los dineros cancelados de demás, por el servicio de aseo indebidamente facturado, no desnaturaliza la acción de grupo ni al conjunto de personas que debe intervenir en la acción”. 2.3.2. El segundo, al permanecer incólume la presunción de legalidad y acierto que cobija a otro de los argumentos basilares de la decisión, suficiente, por sí, en cuanto es totalizadora, para seguirle prestando base firme, al margen del juicio del sentenciador, haciendo de paso, al decir de la Corte, “inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura”2. En concreto, la conclusión según la cual “tomando como referente la dogmática del daño y su imputabilidad requerida para enarbolar responsabilidad civil, conforme a la forma como se sucedieron los hechos base de la acción colectiva, no puede predicarse que se hubiere cometido a título de dolo o culpa por parte de la sociedad Tulueña de Aseo S.A. E.S.P.”. Lo dicho, al soslayarse confutar en el cargo esa razón estructural, puesto que, no obstante, en la hipótesis de ser concurrente en el caso el elemento subjetivo para endilgar responsabilidad, los recurrentes se aplicaron a poner de presente los demás requisitos axiológicos de la misma, al igual que su respectiva prueba; y de no ser necesaria la mentada concurrencia, nada dijeron al respecto. Se trata, en consecuencia, de un valladar que relevaría a la Corte de una decisión de mérito, puesto que al fin de cuentas, como lo tiene explicado esta misma Sala, “(…) [l]os requisitos formales y de técnica en casación, en general, se entroncan con los que habilitan el examen de fondo de los cargos, porque si lo truncan, ello justifica, por obvias razones, que la demanda no sea recibida a trámite”3. Si se prescindiera de lo anterior, el cargo pecaría de desenfoque, pues nadie discute el error de cálculo del servicio de aseo, ni la facturación y el cobro indebido, menos, la intervención administrativa para conjurarlo. Empero, en segunda instancia las suplicas se negaron ante la falta de prueba del pago de los “cobros” excesivos, motivos que los recurrentes se desentendieron e confutar. Ahora, si para los impugnantes, el dictamen no debió desestimarse por inconsistente, sino por “insuficiente”, no se entiende cómo ese medio, en las condiciones aceptadas por la censura, podría fundar en segunda instancia un fallo estimatorio. En lo demás, si los errores devinieron, porque “[a]l parecer los jueces no tuvieron en cuenta todo el acervo probatorio”, no se comprende cómo la equivocidad se erigiría en argumento para derruir la presunción de legalidad y acierto que arropa la sentencia recurrida en casación. 2.4. Los artículos 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, y 336, in fine, del Código General del Proceso, facultan a esta Corporación, bien para proteger los derechos constitucionales, defender el orden o el patrimonio público, en cuyos eventos, al momento de proferir sentencia, es dable una decisión oficiosa; ya para escoger en forma positiva los fallos objeto de pronunciamiento cuando hay lugar a unificar o corregir la jurisprudencia, o a ejercer un control de legalidad. 2.4.1. Sin embargo, en la hipótesis de llevarse el caso al estadio de dictar sentencia, en el ámbito constitucional o de convencionalidad4, el simple hecho de haber obtenido el demandante recurrente decisiones en su contra, por sí, no impone a la Corte adoptar correctivos, dado que para el efecto se requiere de la presencia de defectos superlativos. Desde el punto de vista adjetivo, no se observan, toda vez que como se constata, al interior de la actuación el supuestamente agraviado mantuvo en forma amplia intactas las garantías de defensa y contradicción; en tanto, en el caso de su quebrantamiento, al no haberse reclamado, los vicios procesales subsanables quedaron saneados. En el terreno de los hechos y de las pruebas, tampoco se encuentra allanado el camino para la protección nomofiláctica del eventual derecho subjetivo. En particular, por cuanto si en ciertos aspectos el Tribunal y los recurrentes coinciden, como acaece con la no desintegración del grupo, la arbitrariedad se descarta; y en punto de los argumentos sobe la inexistencia de los requisitos para el éxito de la acción de grupo, porque lo no confutado, bien por desenfoque, ya por insuficiencia, amén de la presunción de legalidad y acierto dicha, se entiende que es aceptado por la censura como razonable. 2.4.2. En la óptica de la selección positiva de los fallos objeto de decisión, en la mira de unificar o corregir jurisprudencia, o ejercer control de legalidad, tampoco habría lugar a la actuación de la Corte, al no aparecer temas asociados con la aplicación o alcance de una norma sustantiva, menos con diversidad de interpretaciones sobre un mismo punto de derecho, ni con la necesidad de erradicar del ordenamiento el valor de un precedente. 2.5. Relevado cualquier estudio de fondo, se procede acorde con el artículo 346 del Código General del Proceso. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, declara inadmisible el libelo examinado y desierto el recurso de casación en comento. En consecuencia, ordena devolver el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. NOTIFÍQUESE LUIS ALONSO RICO PUERTA (Presidente de la Sala) Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 1 CSJ. Civil. Auto 323 de 15 de diciembre de 2000, expediente 8690; reiterado en providencia de 4 de noviembre de 2015, expediente 2010-00116. 2 CSJ. Civil. Auto de 8 de noviembre de 2011, expediente 00501, reiterando precedentes. Produced by the free evaluation copy of TotalHTMLConverter 4 Convención Americana sobre de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1972.