STC15333-2018

MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente

STC15333-2018
Radicación n.° 11001-22-03-000-2018-02206-01
(Aprobado en sesión de veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 3 de octubre de 2018 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual negó la acción de tutela promovida por Diego Mauricio Ayala Torres contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, trámite al cual fueron vinculados la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, Compensar E. P. S. y la A. R. L. Compañía de Seguros Positiva S. A.

ANTECEDENTES

1. El gestor, por intermedio de apoderado, demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, dignidad humana, seguridad social, vida digna, mínimo vital, «estado de debilidad manifiesta», trabajo, «estabilidad laboral de incapacitados» y «estabilidad laboral relativa o intermedia», presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.

2. Arguyó, como sustento de su reclamo, lo siguiente:

2.1. Que desde el 5 de octubre de 2006 y hasta el 21 de septiembre de 2018 desempeñó el cargo de Asistente Administrativo Grado 7 en la entidad encartada del cual fue desvinculado dado el nombramiento en propiedad de conformidad con la lista de elegibles.

2.2. Afirmó, que el 3 de marzo de 2014 empezó a sufrir trauma en las manos y antebrazos conocido como «tenosinovitis» y en el año 2015 se le diagnosticó «cervicodorsalgia, tumefacción y epicondilitis lateral» por lo que fue remitido a «calificación de origen y restricciones laborales, electromiografía y fisioterapia».

2.3. Adujo, que el 15 de marzo de 2016 solicitó a la Coordinación de Bienestar y Salud Ocupacional «las recomendaciones laborales puesto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución 1918 del 05 de junio de 2009, el costo de las evaluaciones médicas ocupacionales y de las pruebas o valoraciones complementarias que se requiere, son a cargo del empleador en su totalidad» frente a lo que el 7 de abril posterior, se le informó que «se corría traslado a la ARL para [su] intervención […] mediante un examen ocupacional» y el día 13 siguiente se le realizó un examen médico ocupacional aconsejándole «continuar el proceso con la EPS» y seguir una serie de recomendaciones.

2.4. Sostuvo, que el 25 de mayo de 2016 presentó derecho de petición ante el Presidente del Comité Paritario de Seguridad en el Trabajo para que «por su intermedio se pronunciara la ARL sobre [su] caso» recibiendo respuesta el 17 de junio posterior informándole que «en el expediente no existían recomendaciones de tipo laboral tanto como de compensar como de la ARL».

2.5. Manifestó, que el 12 de febrero de 2018 elevó petición ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en el que informó «todas las anomalías presentadas en su condición médico-laboral y notifica su condición de padre cabeza de familia a cargo de una menor de edad en condición de discapacidad (autismo severo)» respecto al que el 21 de febrero hogaño le respondieron «haciéndole un recuento constitucional de los empleos del estado, sin resolver de fondo [su] solicitud planteada; por el contrario, manifestando que la situación de [su] cliente la debe resolver el Director Ejecutivo Seccional».

2.6. Aseveró, que el 17 de julio de los corrientes fue notificado del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en el que se confirmó el origen de su enfermedad como laboral frente al que la ARL presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.

2.7. Reprochó, que la autoridad encartada al proceder a efectuar el nombramiento en propiedad en el cargo que desempeñaba desconoció su «condición de invalidez de origen laboral» y «su condición especial reforzada de padre cabeza de familia con menor a cargo en condición de discapacidad».

3. Solicitó, conforme a lo relatado, se amparen sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en consecuencia, se ordene «reintegrarlo a su cargo de Asistente Administrativo Grado 7, ocasionado con el despido sin justa causa y estando en su condición especial reforzada de discapacidad y padre cabeza de familia con hija menor de edad en condición de discapacidad (autismo severo)» que «al momento del reintegro la entidad demandada [le] pague […] todos los salarios dejados de percibir y pague al sistema de seguridad social, los aportes correspondientes a [su] favor para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte» (fls. 2-12).

4. La acción de tutela fue radicada inicialmente ante el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá el que mediante auto de 25 de septiembre de 2018 dispuso la remisión de las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial asumiendo el conocimiento la Sala Civil el día 26 posterior y denegando el amparo el 3 de octubre hogaño, determinación frente a la que se interpuso la impugnación que es objeto de estudio.

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

La Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, informó que el gestor «presentó petición el 13 de febrero de 2018, en la que solicitaba fuera tenido en cuenta para los últimos nombramientos en propiedad para el cargo en comento, por cuanto se encontraba en proceso de calificación de invalidez y ostentaba la calidad de padre de menor en condición de discapacidad» frente al cual «y contrario a lo que el accionante expresa en su escrito de tutela, sí se le brindó respuesta de fondo mediante oficio CSJBTO18-1344 del 21 de febrero posterior, en la que se le explicó de la obligación que como sala [les] imponía la Carta Política y la Ley 270 de 1996; de remitir las listas de elegibles para el cubrimiento en propiedad de los cargos vacantes, dando prevalencia al mérito, con la correspondiente explicación de los tipos de provisión existentes y la inestabilidad que le rodea al personal que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera».

Relevó, que «de igual manera y frente a las situaciones administrativas que pueden ostentar los empleados en provisionalidad entre ellas la incapacidad médica; en dicho oficio, nos remitimos a lo expresado por el H. Consejo de Estado, Corporación que señaló que dicha situación no impide la remoción de un empleado en provisionalidad, cuando así procede; en tanto la situación de salud expuesta no era razón que permitiera suspender el envío y trámite de las listas» y de igual forma «se le ilustró a cerca de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten frente a la seguridad social integral a quienes quedan desvinculados de un cargo, específicamente en cuanto a su protección en salud y atención médica» respuesta en la que «[dejaron] en claro que la decisión de los nombramientos y trámite de la lista de elegibles era responsabilidad exclusiva del Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, como nominador de la entidad».

Precisó, que «en cuanto a la inconformidad del tutelante frente a su vinculación con la DESAJ y los trámites adelantados para la calificación de invalidez, no reside la competencia en esta Sala». Solicitó la desvinculación del trámite (fl. 151 y vuelto).

Compensar E. P. S., sostuvo que «no está facultada legalmente para proceder al reintegro laboral del actor con la Dirección Ejecutiva Sección de Administración Judicial, en cuanto […] no maneja ningún tipo de relación contractual con dicha entidad y por lo tanto no podría [dar] trámite a dicha pretensión, por lo que no encontramos frente a un caso de falta de legitimidad en la causa por pasiva» amén que «ni la vida ni la salud del accionante se encuentran en riesgo por conducta alguna de COMPENSAR EPS dado que el cubrimiento de los servicios se mantiene siempre y cuando el señor DIEGO MAURICIO AYALA TORRES conserve vigente su afiliación, en el presente caso actualmente activa, pero con probabilidades de suspensión en razón de la terminación de la relación laboral con su empleador, y que acarreara consecuentemente la pérdida del vínculo contractual con esta EPS en caso de que el próximo mes su empleador o el mismo usuario no efectué el pago de los aportes a su nombre». Requirió que se deniegue la protección implorada (fls. 160-164).

El Secretario Principal de la Sala de Decisión No. 3 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, puso de presente que mediante dictamen No. 79900428-4352 de 6 de julio de 2018 calificó «los diagnósticos epicondilitis lateral y bilateral, tenosinovitis de estiloides radical [de quervain] izquierdo de origen enfermedad laboral» contra el que la A. R. L. Positiva interpuso recursos de reposición y apelación y que «en los próximos días se verificará que los recursos se hayan presentado dentro del término de ejecutoria y en caso de encontrarlos ajustados, se resolverá el de reposición que de no accederse a las pretensiones del recurrente, se remitirá el expediente a la Junta Nacional una vez la entidad responsable de pago (ARL POSITIVA) , acredite el pago de los honorarios a esa instancia, de conformidad con lo señalado en el inciso 4 del artículo 2.2.5.1.41 del Decreto 1072 de 2015, que establece que la Junta Regional de Calificación de Invalidez no remitirá el expediente a la Junta Nacional si no se allega la consignación de los honorarios de esta última».

Resaltó, que «la presente acción de tutela va encaminada a que se ordene a la empresa el reintegro laboral, así como al pago de acreencias laborales, circunstancias ajenas a las competencias de las Juntas de Calificación de Invalidez que no es otra que a través de un procedimiento técnico especializado realizar una calificación de pérdida de capacidad laboral, la determinación del origen y la fecha de su estructuración cuando sea el caso». Pidió, se le desvincule del presente asunto toda vez que «en ningún momento ha vulnerado algún derecho fundamental al señor Ayala, pues los procedimientos se ajustan a lo dispuesto por el título 5 del Decreto 1072 de 2015 y demás disposiciones legales vigentes» (fls. 165 y 166).

El Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca expresó que el motivo de la desvinculación del accionante obedeció al nombramiento en propiedad en el cargo por él desempeñado así mismo que «no se cuenta con un dictamen de pérdida de capacidad que infiera discapacidad y/o invalidez del señor Ayala Torres, como tampoco se evidencia en el expediente administrativo, soporte de que el ex-servidor, tuviese la calidad de padre cabeza de familia, como tampoco la allega al escrito de tutela».

Estimó, que «no ha vulnerado, ni amenazado los derechos fundamentales señalados por el accionante, puesto que en acatamiento de los mandatos constitucionales, como en el acuerdo, tantas veces mencionados, procedió a nombrar en propiedad a la señora Nohora Patricia Pérez Díaz, quien se encontraba en la lista de elegibles para proveer el cargo que hasta la fecha ostentaba en provisionalidad el señor Ayala Torres». Instó la desvinculación de la acción de tutela «teniendo en cuenta que el requerimiento de la accionante fue atendido, configurándose así un hecho superado» (fls. 167-169).

Nohora Patricia Pérez Díaz, quien fue la persona designada en propiedad en el cargo que desempeñaba el gestor en provisionalidad, luego de pronunciarse sobre los hechos y pretensiones del libelo introductorio, manifestó que «como quiera que la parte actora, en este caso el señor DIEGO MAURICIO AYALA TORRES, pretende continuar incorporado en el cargo de Asistente Administrativo Grado 7 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca con sede en el CAN, debo poner de presente que la suscrita tomó posesión en propiedad de dicho cargo el de octubre del año 2018, consolidándose de esta manera los derechos adquiridos de quien este caso pasó en carrera y, consumándose la desvinculación del señor DIEGO MAURICIO AYALA TORRES, por lo que a este no le asistiría ningún derecho frente a dicho cargo; ya si se considera que le corresponde algún derecho al demandante, esto debe ser objeto de pronunciamiento por el empleador y no por la suscrita». Suplicó la negación de la salvaguarda (fls. 202-208).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Relevó, que «ahora bien, aun dejando de lado lo anterior, es claro que "cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, 'concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades"', caso en el cual "debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos”» de ahí que «el ruego tuitivo proceda excepcionalmente "cuando se afecten derechos de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de su condición económica, física o mental y, adicionalmente, en los casos en los cuales se predica el derecho a la estabilidad laboral reforzada", tal como lo alegó el actor en su escrito introductor».

Precisó, que «sobre el particular, la jurisprudencia asentó que "una persona en situación de debilidad manifiesta por deterioro en su estado de salud, será titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada" prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando se hallen acreditadas las siguientes exigencias: "(i) se encuentre demostrado que padece de serios problemas de salud; (ii) cuando no haya una causal objetiva de desvinculación; (iii) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral; y (iv) el despido se haya hecho sin la autorización previa del inspector de trabajo”» al margen que «el afectado cuente "con una discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica'", y sin importar que la aludida discapacidad tenga el "carácter de accidente, enfermedad profesional, o de origen común, ni si es de carácter transitorio o permanente”».

Resaltó, que «sin embargo, además que en este asunto no se acreditó que la terminación del vínculo laboral haya acaecido con ocasión de la enfermedad del gestor -por el contrario, éste afirmó que obedeció a una causa objetiva cual fue el nombramiento en propiedad de quien se encontraba en la respectiva lista de elegibles-, lo cierto es que ninguno de los elementos de convicción recaudados en este trámite muestra que el tutelante ostentara una "condición especial reforzada de discapacitado [o fuera] padre cabeza de familia con hija menor de edad en condición de discapacidad", tal como lo invoca en el libelo genitor, sustentando así el amparo constitucional que reclama» pues «ciertamente, los apartes de la historia clínica aportados al plenario y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez lo único que evidencian es que el señor Ayala Torres fue diagnosticado con una Epicondilitis bilateral y una Tenosinovitis de Quervain, ambas enfermedades calificadas en primera instancia como de origen laboral, sin que de allí se advierta que tales patologías impliquen la condición de discapacidad alegada por el accionante, probanzas que mucho menos demuestran su situación familiar -padre cabeza de familia-».

Y, agregó que «ningún medio de convicción se allegó a este trámite excepcional que permitiera inferir que las patologías diagnosticadas al accionante revisten tal envergadura para considerarlo como un sujeto de especial protección por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta» omisión que «trunca igualmente el éxito de la protección implorada, pues la misma está supeditada a que “la cuestión constitucional que se plantea, se encuentre probada de forma que no sea preciso, para la verificación del derecho fundamental, llevar a cabo un esfuerzo probatorio que desborde las competencias y facultades del juez de tutela”» (fls. 209-216).

LA IMPUGNACIÓN

La formuló el accionante, aduciendo que «la acción de amparo en el presente radicado, no va dirigida a enervar la decisión administrativa de provisión del cargo, o, entiéndase el acto administrativo a través de la cual se proveyó de manera definitiva el cargo de asistente administrativo grado 07 en la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá, D. C., donde prestaba [sus] servicios; por lo que el control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho no RESULTA IDÓNEA y NI EFICAZ para la protección de [sus] derechos fundamentales y [su] condición de funcionario público en provisionalidad con estabilidad intermedia».

Destacó, que «los derechos fundamentales, de los cuales solicit[a] el amparo constitucional, requieren una protección inmediata, como mecanismo transitorio, misma que no puede irrogar la acción contencioso administrativa enarbolada por el A quo, pues basta con aludir que el procesamiento de dicha acción conlleva, a no dudarlo, un tiempo prolongado, mismo en el que se pueden concretar los riesgos para [él], en condición de empleado con discapacidad en [sus] miembros superiores, y como alimentante y único acudiente de [su] hija NATALY AYALA VELASCO quien padece, desde su nacimiento, DISCAPACIDAD MENTAL CONGNITIVA SEVERA consistente en AUTISMO, EPILEPSIA y RETRASO DEL DESARROLLO MOTOR, patología que la convierten en una menor de edad con discapacidad total, que para su manutención no solo depende totalmente del aquí accionante sino también de lo que percib[e] como salario por [su] trabajo».

Advirtió, que «si bien se señala por el A quo, que la acción contenciosa administrativa contempla medidas cautelares, también es cierto que, aclarando que la acción de tutela no va dirigida contra el contenido del acto administrativo, conllevaría que previo a su formulación deba cumplirse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la posterior formulación de demanda, reparto, estudio, paso al despacho y decisión, que por lo mínimo conllevarían 6 meses hasta ser emitida alguna decisión al respecto, tiempo en el que, inexorablemente, se concretarían, sin dudarlo, los perjuicios que pretend[e] evitar con el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que en ese tiempo, sin empleo ni posibilidades de emplear[s]e dada [su] disminución de la capacidad laboral, ¿Cómo podría satisfacer las necesidades de [su] menor hija quien a diario requiere de pañales, atención personalizada y permanente pagada a un tercero, su alimentación y medicamentos especiales que no son cubiertos por la EPS, entre otros, que solo pued[e] sufragar con el salario devengado por [su] trabajo en la Rama Judicial? ¿Dónde podría conseguir un empleo de manera inmediata para satisfacer ese sinnúmero de necesidades que, en no muy pocas ocasiones, supera [sus] posibilidades económicas y físicas, cuando [fue] sacado de [su] trabajo sufriendo EPICONDILITIS LATERAL BILATERAL y TENOSINOVITIS DE ESTOIDES RADIAL (DE QUERVAIN) de ORIGEN LABORAL, que [lo] limitan para realizar trabajos con [sus] extremidades superiores y ni de conductor de taxi servir[á], pues no soport[a] ejercicios repetitivos) Lo cual sugiere y es prueba de que existe un verdadero perjuicio irremediable y es el que se quiere evitar, pues la vida de [su] hija discapacitada, se encuentra en peligro latente».

Enfatizó, que «contrario a lo afirmado por el A quo, quien para despachar desfavorablemente el amparo, argumentando que no existe prueba que [s]e encuentre en una situación de debilidad manifiesta, es apenas lógico y perceptible con las pruebas allegadas con la demanda de tutela, mismas que se adjuntan al presente; que ante la existencia de dichas enfermedades en [sus] extremidades, y enfrentado al desempleo en el que se [l]e deja, qued[a] en evidente y grave estado de indefensión, pues con la edad de 39 años que [tiene] en la actualidad y dichas patologías de origen laboral, no [l]e será nada fácil e incluso llegará al imposible de acceder a un trabajo, pues en el mercado laboral no es nada atractiva para emplear una persona con la novedad en sus DOS BRAZOS -EPICONDILITIS LATERAL – BILATERAL pues indefectiblemente lo incapacita, o mejor, ante tamaño de realidad, lo vuelve un discapacitado laboralmente, razón fundamental para que, quien [lo] hubiere evaluado y dictaminado la enfermedad, sea la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, título que por razones obvias ostenta esa Corporación, pues solo ella como instancia de cierre puede dar el veredicto sobre si un empleado sufre, o no, una enfermedad incapacitante para realizar una labor y si esa incapacidad lo invalida para seguir realizando una actividad laboral, y si ello ocurrió como consecuencia de su labor».

Finalmente, sostuvo que «cierto es que, con la demanda de tutela no se allegó la prueba de [su] condición de padre de familia y de la situación especial de discapacidad que padece [su] hija XXX; no obstante, dado que ello se convertía en elemento necesario para la demostración de [su] condición como persona en estado de debilidad manifiesta y, en consecuencia, titular de una protección reforzada, dada la discapacidad de [su] niña y ser la única persona con que cuenta para lograr su congrua y especial subsistencia, de acuerdo a lo señalado en los artículos 43, 44 y 47 de la Constitución Política de Colombia; comedidamente, [s]e permit[e] disentir del A quo, cuando asegura no estar obligado a desbordarse en sus facultades y, parafraseándolo, por lo tanto no estaba obligado a ordenar pruebas a efecto de lograr la verificación del derecho fundamental que se reclama. Pues debe recordarse que, en su condición de Juez Constitucional, ante la necesidad de garantizar los derechos de todo reclamante de amparo constitucional, estaba prevalecido de amplias facultades para, incluso, heber[lo] oficiado a efecto allegara prueba de la condición de padre y único responsable de [su] hija, dada la libertad probatoria con que se ha dotado al trámite de la acción de tutela» (fls. 252-261).

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela es aquella potestad que detenta toda persona para reclamar ante los jueces de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

2. Observada la censura planteada resulta evidente que el reclamante considera que la vulneración de sus intereses fundamentales, en últimas, emana de la Resolución No. 7677 de 6 de septiembre de 2018 que tomó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, en el sentido de nombrar a Nohora Patricia Pérez Díaz como Asistente Administrativo Grado 7 en propiedad, cargo en que él se venía desempeñando.

3. Obran como cardinales demostraciones que atañen con el asunto que concita la atención de la Corte, las siguientes:

3.1. Comunicación librada el 1° de septiembre de 2017 por Compensar E. P. S. dirigida a Diego Mauricio Ayala Torres (aquí accionante) en la que se le informó el diagnóstico a los padecimientos sufridos «tenosinovitis de quervain izquierdo, epicondilitis media bilateral y epicondilitis lateral bilateral», los cuales fueron calificados como de origen laboral y frente al cual la A. R. L. Positiva presentó su desacuerdo (fls. 87, 92 y 93 cuaderno tribunal).

3.2. Petición de 12 de febrero de 2018 a través de la cual el gestor solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura Bogotá que «teniendo en cuenta que próximamente se realizarán los nombramientos de la lista de elegibles, suplico ante usted se me tenga en cuenta para los últimos nombramientos, hasta que se me dé el porcentaje de calificación por invalidez» e informó que «soy padre de una menor de edad con discapacidad (autismo) de la cual se encuentra a mi cargo» (fl. 94).

3.3. Respuesta brindada por la Presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 21 de febrero hogaño en la que se le puso de presente al querellante, en suma, que «los empleados en provisionalidad que se encuentran en incapacidad médica, no están amparados por fuero alguno de estabilidad en razón a que los fueros son de origen legal, es decir, deben estar expresamente contenidos en la ley. En ese entendido, la enfermedad no constituye causal para obviar lo ordenado en la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia frente al régimen de carrera, por lo que así, el nominador se encuentra obligado a efectuar el respectivo nombramiento como resultado del concurso de méritos».

Precisó, que «no debe confundirse el derecho que le asiste a toda persona de recibir atención médica por parte de las entidades promotoras de salud, con el derecho de quien superó un concurso de méritos, máxime cuando la desvinculación del empleado judicial nombrado en provisionalidad que se encuentra incapacitado, no es como consecuencia de la enfermedad, sino su retiro obedece a la obligación constitucional y legal de nombrar a aquellas personas que superaron el concurso, en cumplimiento a lo dispuesto el numeral 1° del artículo 132 y 167 de la Ley 270 de 1996» (fls. 95-98).

3.4. Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional rendido el 6 de julio de 2018 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca en el que se determinó que las enfermedades padecidas por el querellante son de origen laboral, determinación frente a la que la A. R. L. Positiva formuló los recursos de reposición y en subsidio apelación (fls. 113-116).

3.5. Oficio DESAJBOO18-386 de 21 de septiembre hogaño mediante el que el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca le informó al actor que «mediante Acuerdo CSJBTA18-4 del 31 de enero de 2017, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, fue enviada la lista de candidatos para proveer los cargos de asistentes administrativos grado 7 en propiedad» por lo que «fue nombrada en propiedad la candidata de la respectiva lista, señora NOHORA PATRICIA PÉREZ DÍAZ, quien se posesionará a partir del primero de octubre de 2018» así las cosas «usted desempeñará el cargo de asistente administrativo grado 7 hasta el treinta (30) de septiembre del presente año, razón por la cual, solicito hacer entrega de los asuntos a su cargo a la Coordinadora de la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos, asimismo realizar la entrega en el Área de Talento Humano del carné que lo identifica como servidor judicial y tramitar ante el almacén general el paz y salvo de los elementos devolutivos a su cargo» (fl. 117).

3.6. Registro civil de la menor XXX hija del accionante, certificaciones médicas e historia clínica que dan cuenta de los quebrantos que ella sufre (fls. 236-240).

3.7. Declaración juramentada rendida el 9 de octubre de 2018 por Martha Stella Torres Rojas en la que manifestó que «en [su] calidad de madre del señor DIEGO MAURICIO AYALA TORRES […] tiene una hija de nombre XXX de 15 años de edad, la cual depende económicamente de los ingresos de [su] hijo por motivos de su salud, ya que ella no trabaja, no recibe ningún tipo de ingresos de ninguna entidad ni pública, ni privada, no recibe pensión ni renta alguna» (fl. 241).

3.8. Declaración extrajuicio realizada el día 10 del mes y año referenciados anteriormente, por Yudi Jasbleidi Velasco Amador en la que depuso que es la madre de la adolescente XXX quien «presenta discapacidad permanente dada por diagnostico medico de: autismo, retraso del desarrollo motor y depende económicamente de su padre el señor DIEGO MAURICIO AYALA TORRES, ya que es él la persona encargada de brindarle el sustento y bienestar general. Por lo tanto él es responsable de sufragar los gastos de vivienda, manutención, educación y salud» (fl. 242).

3.9. Consulta en la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, en la que se evidencia que el gestor, su hija y la madre se encuentran afiliados a la E. P. S. Compensar (fls. 3-5 cuaderno Corte).

4. En punto de asuntos como el presente, en que se reclama el reconocimiento de la «estabilidad laboral» por parte de un servidor público que ocupaba un cargo en «provisionalidad», como es la aspiración que aquí ventila el quejoso, cumple relievar que la Sala últimamente modificó su criterio sobre el particular, tal como se ve reflejado en CSJ STC10542-2018, 29 ago. 2018, rad. 2018-02227-00, citada en CSJ STC12033-2018, Sep. 18 de 2018, rad. 2018-01826-00, en el sentido que a continuación, in extenso, pasa a verse:
Sobre las personas que ocupan cargos en provisionalidad y están próximas a cumplir los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, la Corte constitucional en sentencia T-186 de 2013, citada por esta Sala en STC11255 del 25 de agosto de 2014, expuso: «(…) para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga…que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa».

[…] La Corte Constitucional en fallo de unificación SU-691 de 23 de noviembre de 2017 al conocer varias acciones de tutela interpuestas por Procuradores Judiciales en provisionalidad, refirió lo siguiente[:]
«(…) A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra. De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 2. Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación:
2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera».

[…] Al revisar el asunto sometido a consideración de la Corte, se advierte la improcedencia del resguardo, dado que la accionante, quien ocupa el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Suratá, en provisionalidad, (i) no demostró la calidad de madre cabeza de familia para ser sujeto especial de protección; (ii) no probó que estuviera afectado su mínimo vital, (iii) tampoco le asiste el derecho de permanecer en el cargo por estar designada en provisionalidad.

[…] Sobre el primer punto, es del caso destacar que la reclamante no acreditó los requisitos previstos por la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005 para ser tenida en cuenta como madre cabeza de familia; dicho precedente prevé:

«(…) La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».

Al verificar las pruebas aportadas por la querellante se advierte que no son suficientes para para demostrar la calidad aducida, dado que si bien afirma que su progenitora depende económicamente de ella, aportó a estas diligencias copia del acuerdo conciliatorio celebrado por esta última, en el que el compañero permanente se comprometió a suministrar una cuota alimentaria; además, comparten el mismo inmueble, lo que desvirtúa la manifestación inicial.

Adicionalmente, los recibos y certificaciones de pago de matrícula por los estudios escolares y universitarios aportados por la quejosa no prueban que ella esté a cargo de manera exclusiva de todas las obligaciones de su hijo de 17 años o que no cuenta con ningún tipo de apoyo para la crianza.

[…] No aparece acreditada, además, una afectación del mínimo vital de la accionante, debido a que tiene una vinculación en la Rama Judicial por un lapso considerable y, por ende, una amplia experiencia profesional, al punto que en ejercicio de su profesión de abogada puede procurarse los medios para solventar sus necesidades esenciales.

Dicho planteamiento fue empleado por el Tribunal para negar las peticiones de la reclamante tendientes a que no se efectuara el nombramiento del concursante que aspira al cargo de Juez Promiscuo Municipal de Suratá o que se reubique en otro empleo similar, todo lo cual fue plasmado en la resolución de Sala Plena nº 018 de 23 de julio de 2018 en la que se expuso que «la peticionaria (nombrada en provisionalidad como juez) es abogada con amplia experiencia (inclusive estuvo vinculada en propiedad hasta el 30 de noviembre de 2017 como Auxiliar Judicial de la Corte Suprema de Justicia) y el ejercicio de su profesión no le frustraría su expectativa pensional» (f. 90).

Por lo anterior, no se evidencia una situación de urgencia o peligro que amerite la adopción de una medida especial de protección, bajo la tesis de configurarse un perjuicio irremediable, sobre lo cual ha dicho la jurisprudencia:

«(…) no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, la accionante no demostró un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela», de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilite al tutelante para ejercer el mecanismo excepcional» (CSJ. STC 14 dic. 2011, reiterada en STC1806 de feb. 18 de 2016).

[…] Finalmente, al estar vinculada la convocante en provisionalidad no le asiste el derecho a permanecer en el cargo que ejerce bajo el único supuesto de estar próxima a reunir los requisitos para pensionarse, lo cual fue claramente señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-691 de 2017, citada anteriormente, en la que se expuso: «(…) las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad… En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.(resalta la Sala).

4.1. De las acreditaciones obrantes en el sub lite, se advierte que Diego Mauricio Ayala Torres:

4.1.1. Padece una serie de quebrantos de salud que en primera instancia fueron calificados como de origen laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, determinación que no se encuentra en firme dados los recursos presentados por la A. R. L. Positiva.

4.1.2. Tanto él, como su hija y la madre de la menor están afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a Compensar E. P. S., los dos adultos como cotizantes y la adolescente como beneficiaria.

4.1.3. La progenitora de la menor se encuentra actualmente empleada y la abuela de la menor devenga una pensión.

4.1.4. Su hija sufre «autismo infantil y epilepsia».

4.2. De cara a lo anterior, y particularmente a la novel postura de la Sala sobre la temática que ahora se analiza, misma a la que se acude por cuanto resolvió acerca de un asunto con aristas similares al presente amén que las pruebas aportadas ante esta instancia constitucional no pudieron ser cabalmente controvertidas por los accionados, cabe señalar que el amparo instado ha de ser denegado conforme a los parámetros jurisprudenciales establecidos en el aludido fallo SU-691 de 2017 de la Corte Constitucional.

Ello, comoquiera que el gestor, primeramente, no demostró ser «padre cabeza de familia» para ser sujeto especial de protección.

En segundo orden, no probó que estuviera afectado su «mínimo vital» en tanto que no allegó elemento probatorio alguno que diera cuenta de las afirmaciones expuestas comoquiera que la madre de la menor se encuentra laborando y en cumplimiento del deber de solidaridad ha de colaborar con la manutención de su hija aunado a que no efectuó relato alguno en relación con sus gastos o la necesidad de solventarse económicamente (Cfr. CSJ STC10542-2018).

En tercer lugar, en relación con sus quebrantos de salud, cumple relevar que su situación aún no se encuentra definida por cuanto el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca fue objeto de recursos por parte de la A. R. L. Positiva circunstancia por la que cuenta con los mecanismos idóneos para, en dado caso, acceder a la pensión de invalidez y de esa manera encontrar protección a las prerrogativas que considera lesionadas amén que actualmente se encuentra afiliado a la E. P. S. Compensar por lo que cuenta con la prestación de los servicios de salud que requiere.

5. Con todo, cabe destacar que, si el querellante enfila su reproche contra el acto administrativo mediante el cual se designó a la persona en propiedad en el cargo que él ocupaba en provisionalidad, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, de igual manera se torna nugatorio el amparo demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, como para el particular evento es la respectiva acción contencioso administrativa, e incluso la suspensión provisional que regula el artículo 230-3° de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces y tampoco para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio precepto 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y residual para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.

Repetidamente la Corte ha dicho sobre el particular, desde tiempo atrás, que:
[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.

Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (CSJ STC, 5 oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en STC, 20 sep. 2013, rad. 00371-01 y en CSJ STC7679-2018 Jun. 14 de 2018, rad. 2018-00187-01).

6. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de opugnación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Presidente de Sala)

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA