STC16765-2018

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente

STC16765-2018

(Aprobado en sesión del dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte la acción de tutela promovida por Jorge Andrés Parra Toro contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veintiocho de Familia de esta ciudad, trámite al cual se citaron a los intervinientes en el litigio nº 2014-00528.

ANTECEDENTES

1. Actuando en su propio nombre, el solicitante reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales convocadas, al resolver las respectivas instancias dentro del juicio antes referido.
2. En síntesis, expuso que Jacqueline Parra Díaz instauró demanda de petición de herencia contra él y su hermano Juan Carlos Parra, a la cual se opusieron mediante las excepciones de caducidad y prescripción de la acción, y la denominada carencia de fundamentos.

Sostuvo que luego del debate probatorio y sin que se aplicaran respecto de la demandante «las sanciones del artículo 210 del C.P.C.», el juzgado declaró «no probadas las excepciones y acoge favorablemente la mayoría de las pretensiones de la demanda», por lo que impetró el recurso de apelación.

Informó que el magistrado a quien se le asignó el asunto, «resolvió una nulidad declarando no probada la misma», y luego de prorrogar el término para fallar y haber fijado «varias fechas para audiencia sin que se evacuaran las mismas por razones ajenas a las partes», pasó el caso a otro magistrado «bajo el argumento de que el proyecto (…) resultó disque derrotado».

Adujo que «finalmente, con fecha 10 de julio de 2018, se profiere sentencia de segundo grado, confirmando la de primea instancia sin que se hiciera un verdadero estudio a los aspectos que fueron objeto de alzada, así como tampoco se hizo una verdadera valoración de los antecedentes jurisprudenciales», incurriendo en «VÍAS DE HECHO», rescatando de dicha actuación el salvamento de voto presentado por el magistrado que inicialmente conoció del caso, quien fue «suficientemente claro» en exponer su disenso refiriendo «sentencias y pronunciamientos sobre el mismo tema y en especial sobre el aspecto de la figura de la prescripción de la acción de petición de herencia».
3. Pretende se dejen sin valor ni efecto las sentencias dictadas dentro del pleito ordinario nº 2014-00528, y en su lugar «se profiera la que en derecho corresponde» (fls. 1 a 9).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

El Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá allegó el expediente en préstamo para que fuera examinado (f. 41).

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si la colegiatura accionada, fungiendo como sentenciador de segundo grado, vulneró las prerrogativas fundamentales invocadas por el demandante, al haber confirmado la desestimación de pretensiones en el juicio de petición de herencia nº 2017-00528, o si por el contrario, tal decisión denota razonabilidad que impida la intervención del resguardo deprecado.

Lo anterior, porque si bien el reproche también fue dirigido contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá el 30 de junio de 2017, el análisis se circunscribirá a la providencia que en segundo grado resolvió el asunto que acá se pretende debatir, pues sobre el particular ha venido sosteniendo esta Sala que «es inane detenerse» en el estudio de la decisión inicial, comoquiera que ésta «al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may. 2014, rad. 00834-00, reiterada entre otras en STC14487-2018, 7 nov. 2018, rad. 03275-00).

2. De la tutela contra providencias judiciales.

En línea de principio la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que la tutela no procede contra las providencias o actuaciones judiciales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Política, al juez constitucional no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.

Por regla de excepción se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder caprichoso o arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protección judicial, eventos que luego de un ponderado estudio tornarían imperiosa la intervención del juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico y/o prevenir el perjuicio.

3. Caso concreto

De la revisión que la Corte realiza a los argumentos de la demanda constitucional y con vista en las piezas procesales adosadas al expediente, en especial la audiencia allegada en disco compacto, se establece que habrá de negarse el amparo implorado, toda vez que la determinación que el demandante censura, no configura defecto específico de procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla, en tanto obedece a un criterio jurídicamente razonable.

3.1. Para que la sala de decisión del tribunal acusado, actuando en sala dual (dado el salvamento de voto presentado por uno de los integrantes), mediante sentencia del 10 de julio de 2018 confirmara las pretensiones incoadas por Jacqueline Parra Díaz, en relación con la herencia deferida a su fallecido padre Jorge Eliecer Parra Gaitán, y se declarara que se mantenía intacto su derecho a representarlo dentro de la sucesión de su abuela Rosa Elena Gaitán Pedraza, no tuvo relevancia la fecha del fallecimiento de los causantes, tampoco aquella en que se aprobó la partición a favor de sus hermanos paternos a quienes demandó (28 de julio de 2004), y mucho menos la data en que presentó la demanda ni la correspondiente a su notificación.

Para tal resolución le bastó ratificar que se había desvirtuado la excepción de «prescripción de la acción» invocada por los demandados y reiterada en «alzada» por uno de ellos, precisando, que «de conformidad con el artículo 1326 del Código Civil (…), “el derecho de petición de herencia expira en diez 10 años”, no obstante, sobre el término previsto en la referida norma, pese a que, especialmente, desde una fuente doctrinaria se han expresado opiniones divergentes de lo que ha expuesto la Corte Suprema de Justicia sobre la forma como debe establecerse si se ha configurado la prescripción de la acción de petición de herencia, ello ha llevado a la sala a reexaminar con detenimiento el punto relacionado en cuanto al tratamiento que debe prevalecer al respecto como pasa a verse: al efecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de junio de 1996, expediente 4648 (…), consideró: “(…) En efecto, según lo prescribe el inciso segundo del artículo 665 del Código Civil, el derecho de herencia es considerado como un derecho real (ius in re), el que recae sobre una universalidad jurídica o parte de ella, constituida por el conjunto de derechos patrimoniales de que era titular el causante. Por ello, en términos generales es preciso afirmar que si el derecho de herencia, de acuerdo con el criterio tradicional de los derechos reales y particularmente el de propiedad, existe y se perpetúa mientras subsista el objeto sobre el cual recae, es decir, que si el derecho de herencia o de dominio existe mientras haya herencia o cosa, resulta lógico también entender que las acciones que protegen tales derechos también existen de manera indefinida y por todo el tiempo en que estos derechos subsistan. De allí que, por regla general un heredero puede reclamar un derecho hereditario en cualquier momento y cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido, bajo la condición que al instante de su reclamación aún exista y se tenga el correspondiente derecho hereditario, luego en sí mismo es indiferente el mero tiempo que haya transcurrido si efectivamente aún se tiene el derecho de herencia (…)”» (14:59).

Continuando con el soporte jurisprudencial de esta Corte, recordó que el derecho a reclamar exitosamente la herencia tiene limitaciones, «una de ellas: “(…) cuando el derecho hereditario se extingue por prescripción, artículo 2535 del Código Civil, lo que acontece no por el mero transcurso del tiempo sino por “la prescripción adquisitiva del mismo derecho” (artículo 2538 del Código Civil), esto es, aquel derecho se extingue solo cuando un tercero siendo poseedor material hereditario lo ha prescrito extraordinaria u ordinariamente (artículos 2533, numeral 1º, Código Civil, y 1º de la ley 50 de 1936, y artículos 766, 2512 y 2529 del Código Civil), pues en ese momento el derecho hereditario lo adquiere el tercero y simultánea y correlativamente se extingue para el anterior heredero. Luego para que el derecho hereditario se extinga por prescripción, no basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada acción de petición de herencia (art. 1326 CC), sino que es necesario que opere la prescripción extintiva la cual solamente se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión (…)”» (17:09).

Dijo que la postura anterior ha sido reiterada por esta Corporación, para lo cual extrajo de la sentencia del 23 de noviembre de 2004 (exp. 7512), lo siguiente: «si el derecho de herencia es, a términos del artículo 665 ibídem, un derecho real, por cuanto descansa sobre una universalidad jurídica constituida por el conjunto patrimonial de que era titular el de cujus, débese sostener, por fuerza de ello, que si él, “de acuerdo con el criterio tradicional de los derechos reales y particularmente el de propiedad, existe y se perpetúa mientras subsista el objeto sobre el cual recae, es decir, que si el derecho de herencia o de dominio existe mientras haya herencia o cosa; resulta lógico también entender que las acciones que protegen tales derechos también existen de manera indefinida y por todo el tiempo en que estos derechos subsistan”(G.J., t. CCXL, pags.784 y 785), a lo que añadió en el mismo sentido: “De allí que, por regla general un heredero puede reclamar un derecho hereditario… cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido, bajo la condición que al instante de su reclamación aún exista y se tenga el correspondiente derecho hereditario. Luego, en sí mismo es indiferente el mero tiempo que haya transcurrido, si efectivamente aún se tiene el derecho de herencia” (…)» (21:24).

Advirtió que esa colegiatura ha seguido los lineamientos descritos en precedencia para definir asuntos bajo esta temática, por lo que enfatizó que «la sentencia de la Corte de 1996 que citó el juzgado no constituye un pronunciamiento aislado sobre el punto, sino que por el contrario ha sido reiterado por la Corporación, así en la sentencia del día 27 de marzo de 2001, dijo: “En relación con la prescripción de esta acción esta Corporación ha sostenido y ahora lo reitera que: “…para que el derecho hereditario se extinga por prescripción no basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada acción de petición de herencia (art.1326 C.C.), sino que es necesario que opere la prescripción extintiva, la cual solamente se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión”» (23:51).

Acotó que «de acuerdo con la línea jurisprudencial que ha sido citada, en especial la emitida por la Corte Suprema que constituye doctrina probable de conformidad con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, el argumento del recurrente carece de asidero, pues no otra cosa puede concluirse sino que la prescripción de la acción de petición de herencia ocurre, fuera de las demás causas analizadas en la jurisprudencia transcrita, por la prescripción adquisitiva del derecho de herencia, pues versa sobre un derecho real, es decir, el heredero pierde el derecho de herencia no por el hecho de no ejercerlo, sino porque otro lo ha adquirido por usucapión y hasta tanto esta última condición no ocurra y sea debidamente probada en el proceso, el derecho a pedir la herencia continua indefinidamente en cabeza de quien se reputa heredero de igual o mejor derecho» (24:37).

En ese orden señaló que en «en este asunto no aparece demostrado así como tampoco se alegó que hubiese operado la prescripción adquisitiva de dominio en favor de tercera persona, luego, conforme a lo dicho anteriormente aún no se ha extinguido para la demandante el derecho de pedir la cuota parte que le corresponde, por lo que de contera resulta inane verificar si la demanda fue presentada oportunamente o establecer si los demandados fueron demandados dentro el año siguiente a su presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha de presentación de la demanda. En suma acertó el juzgado al declarar impróspera la excepción de prescripción de la acción» (25:12).
En cuanto a la excepción de caducidad», que se soporta en los mismos hechos «no está llamada a prosperar básicamente porque el legislador solo estableció que la acción de petición de herencia podía ser objeto de prescripción más no de caducidad, conforme se verifica del contenido de los artículos 1321, 1326 del Código Civil; y en cuanto a la excepción denominada “carencia de fundamentos”, deviene improcedente ante la prosperidad de la pretensión de la petición de herencia, por haberse acreditado la vocación de la demandante en relación con la causante Rosa Helena Gaitán Pedraza, sumado al hecho de que no era potestativo sino facultativo de la demanda acumular a la petición de herencia la pretensión de reivindicar a la sucesión del bien inmueble de la herencia adjudicada, conforme lo establece el artículo 1325 del Código Civil, siendo esta la razón por la que al advertir el a-quo que Luis Eduardo Montoya Tabares, quien adquirió el inmueble mediante escritura 4128 del 21 de septiembre de 2007 (folios 21 a 23, cd. principal), no fue citado como demandado, dispuso en el ordinal 5º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, que los demandados debían reconocer ad valorem el derecho de cuota que le corresponde a la demandante para lo cual dispuso “dejar determinada la obligación de actualizar mediante indexación el valor de la cuota o derecho de cuota que le corresponde a la demandante, entre el momento en que se aprobó la partición del citado proceso y hasta que le sea materializado su pago”, previa rehechura del trabajo de partición. En conclusión, conforme al análisis precedente, los reparos hechos a la sentencia están llamados al fracaso y por tanto será confirmado el fallo en todo lo que fue objeto de censura, con la consecuente condena en costas a la parte recurrente por cuanto no prosperó el recurso de apelación interpuesto» (26:55).

3.2. En las circunstancias descritas, queda claro que lo pretendido por el demandante en esta oportunidad, es anteponer su propio criterio al de la autoridad accionada y atacar, por esta senda, la decisión que los desfavoreció, fin que resulta ajeno al de la tutela, mecanismo que no fue establecido para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios.

Así, el hecho de que quien promueva el resguardo disienta de la postura que ataca, no por ello se abre camino la prosperidad del reclamo constitucional, pues sobre el particular esta Corte ha dicho y reiterado que mientras las providencias cuestionadas no revelen arbitrariedad o desmesura, la tutela no procede, porque la sola divergencia conceptual no es fuente de la misma, y se comparta o no la hermenéutica utilizada por el juzgador, «ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia» (CSJ STC 18 de marzo de 2010, exp. 00367-00, reiterada entre otras en STC2293-2018, 22 feb. 2018, rad. 2017-00427-01).

Entonces, en virtud de que los razonamientos contenidos en la decisión cuestionada se muestran suficientemente motivados y razonables, aunado a que hacen parte de los principios de autonomía e independencia judicial, tal situación inhibe al fallador constitucional para inmiscuirse en el asunto imponiendo una determinada tesis, sustituyendo al funcionario de conocimiento como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual.
4. Conclusión.

Conforme a lo discurrido, se desestimará el auxilio, toda vez que lo resuelto por el tribunal accionado no configura defecto ni de ninguna otra índole que constituya desafuero susceptible de corrección por este excepcional mecanismo.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado con la acción de tutela de la referencia.

Comuníquese lo acá resuelto a las partes por un medio expedito, y de no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, previa devolución del expediente allegado en préstamo al despacho de origen.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por los Magistrados que conforman la sala mayoritaria que profirió la sentencia mediante la cual se negó el amparo de tutela invocado por el ciudadano JORGE ANDRES PARRA TORO frente a la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ Y EL JUZGADA VEINTIOCHO DE FAMILIA DE ESTA CIUDAD, me permito exponer las razones constitucionales y legales que hacen que me separe de dicha decisión, por lo cual salvo el voto en los siguientes términos:

1. Aunque en principio se trata de una interpretación judicial y en tal sentido resulta improcedente la concesión del amparo, considero que ni la jurisprudencia de la Corte ni las decisiones del juez pueden tomarse literalmente para analizar los hechos constitutivos del caso a estudiar y que por el contrario, es obligación del fallador estudiar a fondo la cuestión problemática para desentrañar el verdadero sentido de las alegaciones de las partes, bien cuando se proponen como demanda (pretensión), o cuando se presentan como defensas (excepción), pues las cosas no se dicen e interpretan de manera literal sino e un contexto que no puede desconocerse.
2. Así por ejemplo, cuando se propone la prescripción de la acción de petición de herencia y se exponen unos hechos que la sustentan, se re3fieren a que los adjudicatarios ya fueron tenidos como herederos, así sean putativos, y que en tal calidad les fueron adjudicados unos bienes, y por ello no solo son poseedores de la herencia sino también poseedores de todos y cada uno de los bienes que ella contiene, y en tal sentido empiezan a ocuparlos en calidad de poseedores, de buena o de mala fe, y se sabe que se presume la primera mientras no se demuestre lo contrario, lo cual conlleva, a que pasado cierto tiempo la acción de petición de herencia, que la ley concedía a otros herederos de igual o mejor derecho, deba desaparecer por el fenómeno de la prescripción, que más bien debió llamarse caducidad por referirse , no a un derecho sustancial sino a una acción, pero que además, al mismo tiempo, si la propiedad no se consolidó por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, se estaría consolidando por el modo usucapión, que sería subsidiario y no principal, pues de tratarse de un modo principal no habría creado la ley la acción de petición de herencia como un caso especial de reclamo de los derechos universales dejados de obtener por la vía directa de la sucesión, sino que simplemente se habría hablado de reivindicación.

3. Por eso cuando se ejerce la acción de petición de herencia es apena lógico que se reclama un derecho cuya acción no ha caducado, el cual recae sobre una universalidad, y si confundimos la prescripción de la petición de herencia con la de adquisición de los bienes individualmente considerados, podríamos llegar a contradicciones como en los casos en que la petición de herencia no ha caducado pero el bien o los bienes hereditarios si hayan sido ganados por usucapión como en los casos de buena fe en que la pertenencia se obtiene por prescripción ordinaria.

4. Además, considero que al alegar la prescripción de la acción, también se está aduciendo que ya ha pasado el tiempo para ganar el bien por prescripción, y así debe entenderse dentro de una buena interpretación, pues nadie va a alegar que ya ha pasado el tiempo máximo de prescripción de la acción de petición de herencia y que no habría pasado ya el de usucapión sobre los bienes, que coinciden cuando se alega extraordinariamente en diez años hoy, antes veinte, por lo cual debe entenderse que las dos cosas ya se dieron, y no que se ha dejado de alegar la prescripción adquisitiva, la cual considero que se alega sobre los bienes en particular y no sobre la herencia, pues aunque la Corte ha sostenido que la herencia se gana por prescripción por ser un derecho real, considero que es un derecho universal, pero dejando de lado esa distinción, al ganarse el derecho se pierde en el mismo tiempo la acción, por lo cual diferenciarlo sería una tautología.

5. En esa forma considero que si era procedente el amparo para que se interpretara adecuadamente la excepción propuesta, aceptando que, cuando se alega la caducidad de la acción de petición de herencia, de ninguna manera se está dejando de lado la reclamación de haber ganado los bienes de la herencia por prescripción.

En ese sentido salvo mi voto, dejando la salvedad de que la discusión puede dejarse para cuando se presente en la jurisdicción ordinaria más que en asuntos constitucionales.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO.
Magistrado

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-03823-00

1. El querellante reclamó la protección de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente lesionados por el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, dentro del asunto de petición de herencia iniciado por Jacqueline Parra Díaz en su contra y en la de Juan Carlos Parra Toro.

En sustento de su reparo, aseveró, en síntesis, que una vez fueron enterados del libelo, tanto él como su hermano formularon las excepciones de “(…) 1. Caducidad de la acción (…) 2. Prescripción de la acción (…) y 3. Carencia de fundamentos (…)”.
En primer grado se acogieron las pretensiones del libelo y se denegaron sus defensas y aunque apeló ese pronunciamiento, el tribunal lo ratificó el 10 de julio de 2018, habiendo salvado el voto uno de los tres integrantes de la sala.

Estima el quebranto de sus derechos, por cuanto se desconoció la prescripción de la acción propuesta, dado el paso de más de diez (10) años, conforme a lo previsto en el artículo 1326 del Código Civil.

2. Esta Corte, en el fallo del cual me aparto, negó la protección porque, en su sentir, lucían razonables las apreciaciones del colegiado accionado para confirmar la determinación de primer grado, donde se acogieron las pretensiones de la demandante y se declararon fracasados los medios exceptivos incoados.

3. Contrario a lo discurrido por la Sala mayoritaria, estimo insuficientes y desacertadas las elucubraciones del tribunal querellado para adoptar la decisión criticada.

La autoridad enjuiciada explicitó, en resumen, que no hallaba configurada la excepción de prescripción, por cuanto, pese al transcurso de los diez (10) años contenidos en el canon 1326 del Código Civil, ese fenómeno sólo “(…) se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión (…)”, cuestión no alegada o acreditada en el caso confutado.
Advirtió que el anterior criterio ha sido sostenido por esta Sala en múltiples oportunidades. Entre otras, en las sentencias de 5 de junio de 1996, exp. 4648, en la de 23 de noviembre de 2004, exp. 7512 y en la de 27 de marzo de 2001, exp. 6365. En consecuencia, estimó que la posición de esta Corte sobre el tópico referido “(…) constituye doctrina probable de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 169 de 1896 (…)”.

4. Tratándose de la prescripción de la acción de petición de herencia, pueden evidenciarse dos tesis jurídicas a partir de la legislación y la jurisprudencia.

La primera, es el criterio del accionado, adoptado y defendido por la mayoría de la Sala, según el cual la forma extintiva en comento tiene efectos sólo si un tercero ha adquirido bienes de la herencia por usucapión; por tanto, en ese caso, el derecho hereditario de quien no fue llamado a la sucesión, permanece indefinido en el tiempo mientras no haya sido adquirido por prescripción.

La segunda tesis, aceptada por el suscrito, se contrae a aplicar la norma, esto es, el artículo 1326 del Código Civil, modificado por el canon 12 de la Ley 791 de 2002, donde se señala: “[e]l derecho de petición de herencia expira en diez (10) años (…)”. El legislador, según se observa, para la configuración de la figura extintiva, solamente previó el mero paso del lapso mencionado, sin limitarlo a acontecimiento alguno.

5. La Corte ha aplicado la primera tesis en asuntos a su cargo en varias oportunidades.

Mediante fallo de 17 de noviembre de 1941, por ejemplo, avaló la negativa del tribunal a declarar la excepción de prescripción ordinaria propuesta por los demandados frente a una acción de petición de herencia, por cuanto éstos no tenían la “(…) calidad jurídica de herederos putativos, que es condición esencial para la aplicabilidad del artículo 1326 en relación con el 766 del C.C. (…)” y allí mismo anotó:

“(…) De acuerdo con el artículo 1326 del C. C. el derecho de petición de herencia expira en treinta años, plazo correlativo al de la usucapión extraordinaria del derecho real de herencia, (artículo 2533 C. C.) reducido a veinte por la Ley 50 de 1936, con la excepción referente al heredero putativo consignada en el inciso final del artículo 766 del C. C, quien puede oponer a la acción ‘de petición la excepción prescriptiva de usucapión ordinaria de término decenal a contar del decreto que le ha dado la posesión efectiva de la herencia.

“Se entiende por heredero putativo, como lo dice la ley, el solamente aparente que no es en realidad heredero, esto es, el que por estar en posesión material de una herencia pasa a los ojos de todos como auténtico heredero, siendo en verdad un mero ocupante sin verdadera, vocación hereditaria. Este heredero aparente sin título de tal es el que goza de la situación excepcional que lo habilita para adquirir por prescripción ordinaria en el caso y circunstancias determinados en el artículo 766, contra el verdadero heredero, por razones jurídicas claramente visibles. Los herederos, en efecto, adquieren la posesión de la herencia por ministerio de la ley o de pleno derecho desde el momento en que se les defiere y aunque el heredero lo ignore (artículos 757, 783, 1013 C. C). El heredero putativo, o sea, el que aparenta serlo, no goza de la posesión- legal de la herencia porque le falta el título de heredero, y por esta razón está sometido a que el verdadero heredero lo prive de la herencia que ocupa de hecho con el ejercicio de la acción de petición; no siendo en realidad heredero carece de justo título de tal modo que está en incapacidad de usucapir ordinariamente y sólo la prescripción extraordinaria puede consolidar su situación irregular de heredero aparente. Pero este estado de derecho cambia fundamentalmente en el caso de que el heredero putativo haya obtenido la posesión efectiva de la herencia por decreto judicial, porque entonces y a partir de este evento, se convierte en poseedor regular y con el decreto que le sirve de título se pone en capacidad jurídica de adquirir el derecho de herencia por usucapión ordinaria (artículos 766, 2512, 2518 y 2533 C. C). En esta situación, que es la con-templada y requerida en el inciso final del artículo 766 del C. C, la acción de petición de herencia se ventila en realidad entre dos poseedores de una misma herencia que pueden coexistir por virtud de la naturaleza especial que corresponde a la posesión legal del heredero: de un lado él putativo qué invoca su calidad de poseedor ordinario con base en él decreto de posesión efectiva y alega su prescripción, y del otro, el verdadero heredero a quien corresponde la posesión legal y el dominio de la herencia. Fuera de este caso en que el heredero putativo puede oponer al verdadero dueño de la herencia la usucapión ordinaria, quien ocupa una herencia sin derecho no puede adquirirla por prescripción de diez años sino por la extraordinaria que excepcionalmente dentro de los derechos reales exige para el de herencia el artículo 2533 del C. C. (…)”.

En la sentencia de 7 de noviembre de 1977, Gaceta Judicial Tomo CLV, N° 2396, estudió desde cuándo se contabilizaban los términos para instaurar las acciones de reforma de testamento y de petición de herencia y determinó que la prescripción extintiva de las mismas, alegada como defensa en el caso auscultado, no se había materializado, pues

“(…) si a tenor de lo dispuesto en los artículos 1274 y 1326 del Código Civil la acción de reforma de testamento puede intentarse dentro de los cuatro años, contados desde el día en que el demandante tuvo conocimiento del testamento y, además, de su calidad de legitimaria, y si la acción de petición de herencia prescribe al cabo de 20 años, contados a partir de la delación de ésta, síguese que por cuanto Ligia Ramírez viuda de Gonzáles sólo consolidó su calidad de hija natural el 25 de noviembre del año 1971, fecha en la cual también se le hizo delación de la herencia de Pablo Villegas, ninguna de las dichas dos acciones ha prescrito, pues cuando Ligia presentó la demanda judicial en que las ejercita, para entonces sólo había transcurrido un término cercano a los dos años (…)” (subraya fuera del texto).

Si bien podría pensarse que con ese pronunciamiento la Corte se limitó a aplicar el plazo normativo consagrado para ambas acciones, sin observar lo concerniente a la usucapión, enseguida adicionó a su discernimiento lo siguiente:

“(…) De otra parte, se observa que la demandada sólo propuso como defensa la excepción de prescripción extintiva, y que nunca formuló demanda o contrademanda para hacer valer en su favor la prescripción adquisitiva o usucapión (…)”.

El análisis de la Sala, sobre el decurso referido habría sido distinto, entonces, si la pasiva hubiese alegado la renombrada usucapión. Por tanto, de haberse configurado la misma -según el criterio posterior-, el derecho hereditario de la demandante estaría extinguido, sin importar los años transcurridos desde cuando adquirió la calidad de heredera y se produjo la delación de la herencia.

La anterior postura fue ampliamente explicada y desarrollada en el fallo de 5 de junio de 1996, exp. 4648, providencia hito o fundadora de dicho razonamiento jurídico. En esa decisión, se sostuvo:

“(…) [P]recisa la Sala la intemporalidad que caracteriza la reclamación del derecho de herencia, ya que éste no desaparece por mero transcurso del tiempo sino cuando se presentan los hechos extintivos del mismo e impeditivos de las acciones que lo protegen.

“1.1.- En efecto, según lo prescribe el inciso segundo del artículo 665 del C.C., el derecho de herencia es considerado como un derecho real (ius in re), el que recae sobre una universalidad jurídica o parte de ella, constituida por el conjunto de derechos patrimoniales de que era titular el causante. Por ello, en términos generales es preciso afirmar que si el derecho de herencia, de acuerdo con el criterio tradicional de los derechos reales y particularmente el de propiedad, existe y se perpetúa mientras subsista el objeto sobre el cual recae, es decir, que si el derecho de herencia o de dominio existe mientras haya herencia o cosa; resulta lógico también entender que las acciones que protegen tales derechos también existen de manera indefinida y por todo el tiempo en que estos derechos subsistan. De allí que, por regla general un heredero puede reclamar un derecho hereditario (…) y cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido, bajo la condición que al instante de su reclamación aún exista y se tenga el correspondiente derecho hereditario. Luego, en sí mismo es indiferente el mero tiempo que haya transcurrido, si efectivamente aún se tiene el derecho de herencia.

“1.2.- Sin embargo, la Corte encuentra que este principio tradicional, también tiene limitaciones.

“1.2.1.- La primera limitación se presenta en la ausencia del derecho hereditario que se dice reclamado. Pues, en este caso, no se puede reclamar un derecho que no se tiene, tal como cuando no se tuvo nunca el derecho hereditario que se alega, como sucedería con quien no se posee el grado de parentesco que lo ubique como heredero del causante, o con quien no adquiere derechos patrimoniales hereditarios por la caducidad de efectos patrimoniales de la sentencia (…) de filiación prevista en el artículo 10 de la ley 75 de 1968. Ni tampoco puede exigirse la satisfacción de un derecho hereditario que si bien se tuvo en algún momento, se dejó de tenerlo, por ejemplo, por haberlo dispuesto (vgr. a título de venta) voluntariamente (…)”.

“1.2.2.- La segunda limitación se presenta cuando el derecho hereditario que se tiene se extingue por prescripción (art.2535 C.C.), lo que acontece no por el mero transcurso del tiempo, sino por “la prescripción adquisitiva del mismo derecho” (art.2538 C.C.), esto es, aquel derecho se extingue solo cuando un tercero, siendo poseedor material hereditario lo ha prescrito extraordinaria u ordinariamente (Arts. 2533, num. 1 C.C. y 1o. Ley 50 de 1936 y arts. 766, 2512 y 2529 C.C.), pues en ese momento el derecho heriditario lo adquiere el tercero y simultánea y correlativamente se extingue para el anterior heredero. Luego, para que el derecho hereditario se extinga por prescripción no basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada acción de petición de herencia (art.1326 CC.), sino que es necesario que opere la prescripción extintiva, la cual solamente se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión.

“1.3.- Luego, para analizar si un derecho hereditario se ha extinguido o no por prescripción, primero hay que averiguar si un tercero lo ha adquirido por prescripción o no, para luego establecer la secuela correspondiente a la prescripción extintiva, o supervivencia de dicho derecho.

“1.3.1.- Ahora bien, el derecho de herencia es también adquirible por prescripción (art. 2512 C.C.) extraordinaria (art.2533 y art. 1o. Ley 50 de 1936) u ordinaria (arts. 2528, 2529 y 766 CC), cuando el heredero aparente o putativo fuere un poseedor material hereditario irregular o regular durante 20 o 10 años (Sent.4 de febrero de 1993, aún sin publicar), según el caso; sin que su verdadero y real heredero hubiere ejercido con éxito la acción de petición de herencia (art. 1326 CC.) que le hubiere permitido reclamar la restitución de dicho derecho. Luego, solamente en el momento en que este tercero adquiere por prescripción extraordinaria u ordinaria el derecho hereditario, simultánea y correlativamente también se extingue por prescripción el derecho hereditario y la acción que correspondía al anterior y verdadero heredero verdadero.

“1.3.2.- En cambio, mientras el derecho hereditario en una sucesión determinada no haya sido adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión por una persona, no se produce entonces la extinción correlativa de ese derecho hereditario en su titular. Ello acontece con el mero transcurso del tiempo, el cual no es suficiente para estructurar la adquisición y extinción prescriptiva, pues se requieren otros elementos para su perfección. De allí que el mero transcurso del tiempo, por más prolongando que sea, no extinga el derecho hereditario en una sucesión adquirido por la muerte de su causante; y, por tanto, podrá reclamarse su protección mediante la acción de petición de herencia en cualquier tiempo, a menos que, como se dijo y ahora se repite, se haya extinguido por prescripción como consecuencia de que un tercero hubiese adquirido ese mismo derecho hereditario por prescripción adquisitiva o usucapión (…)” (subraya fuera de texto).

Posteriormente, en la sentencia de 27 de marzo de 2001, exp. 6365, se reiteró el criterio referenciado y se precisó que quien debía alegar la prescripción adquisitiva era, justamente, el demandado en petición de herencia, esto es, el heredero putativo. En cuanto a lo discurrido, se expuso:

“(…) La acción de petición de herencia, establecida en la legislación civil para proteger a los herederos, es real y de carácter vindicatorio, con una configuración especial en tanto tiende a proteger los derechos subjetivos hereditarios de los que aquellos son titulares, y cuya finalidad esencial es la de evitar que otra persona, aduciendo supuestos derechos de la misma índole pero incompatibles, de modo indebido retenga la herencia en todo o en parte.

“En relación con la prescripción de esta acción esta Corporación ha sostenido y ahora lo reitera que: ‘para que el derecho hereditario se extinga por prescripción no basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada acción de petición de herencia (art.1326 C.C.), sino que es necesario que opere la prescripción extintiva, la cual solamente se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión.

“‘1.3.- Luego, para analizar si un derecho hereditario se ha extinguido o no por prescripción, primero hay que averiguar si un tercero lo ha adquirido por prescripción o no, para luego establecer la secuela correspondiente a la prescripción extintiva, o supervivencia de dicho derecho. (…) Luego, solamente en el momento en que este tercero adquiere por prescripción extraordinaria u ordinaria el derecho hereditario, simultánea y correlativamente también se extingue por prescripción el derecho hereditario y la acción que correspondía al anterior y verdadero heredero (Cas. Civil. Sent. de 5 de junio de 1996. G.J. Tomo CCXL, pág. 785)”. Contrario sensu, mientras esto no ocurra, el heredero podrá reclamar su derecho hereditario mediante la acción de petición de herencia.

“De conformidad con lo anterior, quien en su calidad de demandado en esta acción esgrima en su defensa la prescripción adquisitiva del derecho de herencia, debe establecer plenamente en el proceso que ha estado ocupando la herencia durante el tiempo exigido por la ley para que opere la prescripción extintiva del derecho del demandante, y así lo ha sostenido la Corte de vieja data cuando dijo: ‘Por lo demás, quien como demandado en petición de herencia pretende que ha prescrito, debe establecer que con el susodicho carácter de heredero ha ocupado la herencia durante el tiempo previsto por la ley. Como es obvio, no le basta demostrar la fecha real o presunta del deceso del causante para que desde allí empezara a contarse el término extintivo, sino que le es indispensable probar en concreto el título de heredero con que entrara cierto día a poseer la herencia, a fin de que por este punto de partida el transcurso del tiempo haga indiscutible su situación de hecho’ (G.J. Tomo CXV, pág. 78) (…)” (subraya fuera de texto).

Luego, en el fallo de 23 de noviembre de 2004, exp. 7512, se reiteró lo considerado en el emitido el 5 de junio de 1996, exp. 4648 y, además, se destacó que la prescripción de la acción debía proponerse en cuanto a la existencia de actos posesorios, realizados al menos durante el término consagrado para la prescripción de la petición de herencia -art. 1326, C.C.- y sin que fuese necesario aducirlos a manera de “acción o reconvención”, pues bastaba su manifestación como medio exceptivo. En torno a lo aducido, se anotó:

“(…) 2. Establecido como está que la acción de que trata el artículo 1321 del Código Civil “es la que tiene quien probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, para que se le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias” y que únicamente “puede eficazmente ser ejercitada por quien ostente título de heredero de igual o mejor derecho que el del que ocupa diciéndose también heredero”(G. J., t. CLV, pag. 346), acorde con la doctrina y la jurisprudencia ha de relievarse que su prescripción extintiva, prevista en el artículo 1326 ibídem, ya la ordinaria ora la extraordinaria, conlleva como presupuesto natural indispensable, a más del transcurso del tiempo -que antes de la vigencia de la ley 791 de 2002 lo era de veinte años en el caso de ésta-, la demostración cabal de haberse ejercido, durante ese mismo término, cuando menos, la posesión sobre la universalidad que ella entraña, aserción que se explica bajo la óptica del artículo 2538 de la misma codificación, en cuanto dispone que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho, de donde se sigue que para alegar con éxito el fenecimiento de la memorada acción debe el interesado acreditar los actos y hechos con los que evidencie haberse comportado como señor y dueño en el interregno señalado frente al conjunto de bienes que comprendan esa comunidad.

“Por tanto, la imposición consistente en que, al lado del cumplimiento del término previsto por la ley para el tipo de prescripción de que se trate, se demuestre la realización de los actos posesorios durante ese período, ya sea que la propuesta por el accionado se eleve en la forma de pretensión, mediante demanda de reconvención, o de simple excepción, encuentra como explicación la circunstancia según la cual detrás de la búsqueda de la extinción del memorado recurso judicial lo que se intenta en realidad es la adquisición del dominio de los efectos patrimoniales integradores de la herencia, si la escogida es la primera de las vías acabadas de identificar, u obtener un pronunciamiento del juez que impida su restitución, si se plantea apenas como recurso de defensa mediante la proposición de la excepción.

“(…)”.

“De suerte que si el expuesto es el recto entendimiento de aquella particular motivación del juez de segundo grado, no puede advertirse quebrantamiento de las normas vertidas en la acusación, pues tal posición es la que encuentra conformidad con el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial pregonado sobre el particular, tanto porque lo sostenido por el sentenciador, tal y como lo dejó expuesto en sus razonamientos de orden jurídico, fue que el solo transcurso del tiempo no era suficiente para tornar la acción prescrita, pues resultaba necesario que se hubiera opuesto la adquisitiva “no como un mero medio de defensa procesal, sino por haberse adquirido el bien por usucapión (mediante acción) o pretenderse su adquisición en reconvención” (fl.65,cd.tribunal), como porque en esa referencia teórica justamente afirmó que la extinción del derecho de herencia por prescripción no ocurría por el sólo transcurso del tiempo o por su no ejercicio, como que para tales propósitos era menester que paralelamente se dieran los supuestos que condujeran a la adquisición del dominio sobre el bien objeto de aquella acción (art. 2538), como cuando un tercero siendo poseedor material hereditario lo ha ganado extraordinaria u ordinariamente por el señalado modo, perfeccionándose así la extinción del derecho del que era titular el causante; ello venía a significar que para saber si el derecho a pedir la herencia se extinguió por prescripción, se imponía averiguar si un tercero lo obtuvo por usucapión, pues para adquirir el dominio por ese modo se requería de la posesión común, ya que para ese propósito no serviría la legal del heredero (fls.61 y 62,cd.tribunal) (…)” (subraya fuera de texto).

En sede constitucional, en un caso donde no fue acogida la excepción de prescripción de la acción de petición de herencia por omitirse aducir la usucapión, esta Corte, en fallo STC3265 de 19 de marzo de 2015, exp. 2015-00499-00, negó la protección indicando:

“(…) [E]merge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria exigida, en la medida en que no está demostrada la causal específica de procedibilidad por defecto sustantivo enrostrada (…), en tanto que, de la transcripción vista, independientemente que la Corte prohíje la totalidad de la argumentación por no ser este el escenario idóneo para lo propio, dimana que las pruebas obrantes en el plenario fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, conforme así lo imponen las reglas probatorias, amén que la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados resulta razonable y viable”.

“Esto es, que siendo herederos comunes tanto los demandantes como las allí demandadas, incluida la quejosa, la «prescripción extintiva» del «derecho de herencia» invocada a título de excepción previa no se produce por el mero decurso del tiempo o por su no ejercicio, puesto que para tal fin es del caso que se verifique la alternativa pérdida de la potestad de la que era titular el causante, y lo propio por conducto de que un tercero, al demostrar señorío, la hubiese obtenido por usucapión, lo que no ocurrió, de donde surge que tal figura no se configuró en el sublite por la falta de demostración de sus elementos estructurales, hermenéutica respetable que se basó, cardinalmente, en los artículos 174, 177 y 187 de la ley de ritos civiles, y en los preceptos 1321, subsiguientes y demás concordantes del Código Civil, la que desde luego no puede ser alterada por esta vía, todo lo cual no merece reproche desde la óptica iusfundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez de amparo (…)”.

Luego, en sentencia de tutela STC1037 de 2 de febrero de 2017, exp. 2017-00155-00, estimó razonable la gestión del tribunal atacado. Así, expresó:

“(…) [P]ara revocar la determinación adoptada por el fallador de primera instancia, el Tribunal consideró respecto a la excepción previa de prescripción formulada por los ahora accionantes, luego de citar varios precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, procedió a señalar que por regla general un heredero puede reclamar un derecho hereditario momento y cualquiera que sea el tiempo que haya trascurrido, «bajo la condición que al instante de su reclamación aún exista y se tenga el correspondiente derecho hereditario». Luego, en sí mismo es indiferente el mero tiempo que haya trascurrido, si efectivamente aún se tiene el derecho de herencia.

“Así las cosas, señaló que para que el derecho hereditario se extinga por prescripción no basta el mero trascurso del tiempo ni el no ejercicio de la llamada acción de petición de herencia, contemplada en el artículo 1326 del Código Civil si no es necesario que opere la prescripción extintiva, la cual solamente se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión.

“Luego para analizar si un derecho hereditario se ha extinguido o no por prescripción, primero hay que averiguar si un tercero lo ha adquirido por prescripción o no para luego establecer la secuela correspondiente a la prescripción extintiva o supervivencia de dichos derechos.

“En efecto consideró el accionado que si en el caso objeto de impugnación el extremo pasivo propuso la excepción previa de prescripción, el A quo adoptó su decisión sin realizar una debida valoración del caudal probatorio obrante en el expediente para establecer con total certeza si la parte demandada en manera alguna logró demostrar para el éxito de la defensa lo indicado por la jurisprudencia, razón por la que consideró necesario revocar la decisión adoptada para que se proceda nuevamente a su estudio. [c.d. 11:26-19:54 min.]

“3. Así las cosas, surge palpable que la pretensión de los gestores del amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la autoridad accionada se basó para resolver el asunto puesto en su conocimiento, disconformidad que, naturalmente, excede el ámbito de la tutela, con independencia de que la Corte prohíje o no la tesis que se reprocha (…)”.

Aunque en STC20381 de 4 de diciembre de 2017, la Sala había hallado razonable la postura del entonces accionado, según la cual, el mero paso de los (10) años consagrados en el canon 1326 del Código Civil, desde la aprobación de la partición, era suficiente para decretar la prescripción de la acción comentada, en STC15733 de 4 de diciembre de 2018, estimó arbitraria esa misma conclusión, acogida por los allí acusados.

Por tanto, determinó la procedencia de la salvaguarda solicitada bajo el siguiente análisis:

“(…) [E]l amparo está llamado a prosperar, puesto que se transgredieron las garantías de primer orden del promotor, por cuanto el Tribunal convocado incurrió en vía de hecho.

“En efecto, la Corporación convocada no realizó una valoración adecuada de la situación fáctica y jurídica puesta a su conocimiento, pues no tuvo en cuenta para la contabilización de la prescripción alegada, el momento en que los demandados iniciaron la posesión sobre el inmueble que fue objeto de la partición en el juicio de sucesión de José Manuel Pertuz Charris, ni el periodo transcurrido de allí en adelante.

“Al respecto, se advierte que si bien el extremo pasivo al formular la excepción de prescripción extintiva de la acción se acogió al artículo 12 de la Ley 791 de 2002, esto es, al término de 10 años, lo cierto es que dicho lapso se contabilizaba a partir del momento en que efectivamente el extremo pasivo ostentó el inmueble.

“(…)”.

“(…) [N]o desconoce la Corte que como regla de principio, la prescripción del derecho real de herencia comienza a contabilizarse a partir de la adjudicación que en el juicio de sucesión se haga a favor del heredero putativo, más esto tiene aplicación práctica cuando en el curso del trámite liquidatorio los allí intervinientes ostentan los bienes que conforman el acervo patrimonial, en tanto con la partición aprobada mediante sentencia mutan su condición de detentadores en nombre de la sucesión para tornarse en poseedores a nombre propio.

“Pero cuando tal aprehensión no está siendo ejercida paralelamente al trámite liquidatorio y es forzoso incoar un juicio reivindicatorio posterior, aquella regla general sufre excepción, por cuanto (…) la prescripción adquisitiva del dominio sólo empezará a correr a partir del momento en que el heredero putativo materialmente reciba el bien reivindicado, que fue, precisamente, lo alegado en autos y no observado por el Tribunal accionado por vía de tutela.

“Conforme al anterior contexto, se advierte que el Tribunal acusado no tuvo en cuenta la señalada jurisprudencia [sent. de 5 de junio de 1996, esp. 4648, entre otras], limitándose a analizar el lapso transcurrido entre la adjudicación en el juicio sucesorio y la presentación de la demanda de petición de herencia, sin estudiar de fondo si se daban los presupuestos para la prescripción adquisitiva alegada como excepción o si, por el contrario, no se había extinguido el derecho de los demandantes.

“Sobre el particular, se precisa que el aludido defecto se configuró cuando el juzgador ordinario se apartó de la normatividad y jurisprudencia para la resolución de la situación concreta que se sometió a su definición (…)”.

6. Los criterios citados de la Sala de Casación Civil, en sede ordinaria, constituyen doctrina probable en los términos del artículo 4° de la Ley 169 de 18961 y demás normas concordantes, pues en tres oportunidades se han resuelto casos análogos al presente, con la misma consecuencia jurídica.

Esta Corte, en asuntos constitucionales, ha estimado la procedencia del amparo cuando los falladores querellados desconocen abiertamente el precedente judicial sin brindar justificaciones suficientes respecto de ese comportamiento.

Sobre lo aducido se ha advertido:

“(…) En principio, para predicar la existencia de un precedente judicial deben llenarse, al menos, los siguientes requisitos: 1) Semejanza de los supuestos de hecho del caso actual con aquéllos esbozados en la decisión anterior, 2) Posibilidad de equiparación de la consecuencia jurídica que se aplicó en la determinación primigenia, con el asunto actual y, 3) Vigencia de la subregla o de la doctrina que contiene el precedente; esto es, que no se haya mutado, modificado o evolucionado por medio de otro antecedente jurisprudencial (…)”.

“Cuando se abandona injustificada o irrazonablemente el precedente judicial, se vulneran derechos de raigambre constitucional, se desconoce la doctrina probable, prevista centenariamente en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 y reiterada por una serie de leyes complementarias como el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, el artículo 4 de la Ley 1395 de 2010, los artículos 10, 102, 115, 256 y 309 de la Ley 1437 de 2011, y los artículos 7 y 626 de la Ley 1564 de 2012, entre otros (…)”.

“Sin embargo, al margen de cuanto se haya pretendido en aquellos textos para afianzar el Estado de derecho y el sistema democrático, lo cierto es que al desconocerse el precedente judicial, se afrenta rectamente el artículo 13 de la Constitución Política sobre derecho a la igualdad y los caros principios de seguridad jurídica y confianza legítima; y mucho más, cuando una doctrina está conformada por una serie uniforme de pronunciamientos respecto de los cuales, el juez se abstiene de ponderar, valorar y explicar el motivo para desestimarlos tomando una senda diferente (…)”.

“Por virtud de los principios de autonomía e independencia judicial los jueces pueden apartarse del precedente, pero en tal evento deben señalar argumentativa y fuertemente, las razones de su decisión; por cuanto no se puede desconocer el carácter dinámico del pensamiento y de las instituciones jurídicas (…)”2.

7. Aun cuando la doctrina probable de la Sala defiende la primera tesis comentada en el numeral 4° de este salvamento, lo cierto es que en defensa de la seguridad jurídica y las garantías procedimentales, el tribunal atacado ha debido separarse del señalado precedente y aducir razones jurídicas para tal efecto.

8. La acción de petición de herencia, lo ha dicho la Corte en varias ocasiones, tiene por objeto el derecho de la universalidad de un patrimonio o a una cuota de esa universalidad [CSJ SC del 23.05.1946; también: CSJ SSC del 28 de sept. de 1936 (M.P. Miguel Moreno Jaramillo) y 9 de abril de 1940 (M.P. Arturo Tapias Pilonetta)]. Por los mismo, recae propiamente sobre el derecho real de herencia [CSJ SC del 8 de abril de 1942 (M.P. Liborio Escallón)]. Con persistencia ha dicho la doctrina de esta Sala:

“(…) La acción de petición de herencia es por su naturaleza de contenido universal, puesto que discute el llamamiento a suceder abstracción hecha de los bienes que integran el patrimonio relicto. Pero es al propio tiempo restitutoria, porque en concreto persigue las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales y aun aquellas de que el causante era mero tenedor (…)” [CSJ SC del 25 de agosto de 1959 (M.P. José Hernández Arbeláez)].

La prescripción adquisitiva de bienes “común y silvestre”, en términos estrictos, recae sobre cosas singulares o corporales sobre las cuáles se ejerce una relación fáctica o de hecho, como expresión del auténtico sentido de la posesión material, no propiamente sobre universalidades de derecho ni sobre derechos indeterminados, como el real de herencia en forma abstracta, exceptuando la hipótesis de la posesión legal de la herencia (art. 783 CC), que es diferente, en todo caso, de la posesión material según la CSJ SC 24.04.1974.

Por ello con razón el redactor de la Ley 1564 de 2012 o C. G. del P., derogó de tajo, en el art. 626, el decreto judicial de la posesión efectiva de la herencia y su registro inmobiliario, previstos en el art. 757 del C.C., numerales 1 y 2, y además, abolió el inciso final del art. 766 del CC.

De esa manera se despeja toda duda. Se trata de la simple y llana posesión material sobre cosas corporales, resultando contradictoria cualquier decisión encaminada a disponer u obtener el registro o inscripción de la posesión por tratarse esencialmente de una relación de hecho con las cosas materiales.

La dicción de los artículos 2512 y 2533 del C.C., en relación con el derecho de herencia, debe precisarse, porque por la prescripción -en términos genéricos- no se adquiere el derecho hereditario, sino que expira la acción de petición de herencia por prescripción, frente a quienes tienen la posesión de los bienes hereditarios, si reúnen el tiempo de ley, porque pasan a adquirirla.

Son dos cosas distintas: la petición de herencia recae sobre un derecho abstracto y universal (así sean cuotas de él), y la prescripción adquisitiva sobre derechos concretos y singulares. Es esa la razón por la cual no sea posible, jurídica y lógicamente hablando, sujetar la prescripción extintiva de la primera a los efectos de la segunda, pues versan sobre cosas diferentes, porque esa disquisición en el fondo confunde la prescripción de una acción y la prescripción de un derecho real.
Para el heredero, en suma, hay prescripción extintiva de su acción de petición de herencia; para los poseedores, la hay adquisitiva de los bienes concretos que poseen, pero jamás de la herencia, y la diferencia adquiere mayor precisión si se contempla la derogatoria de la Ley 1564 de 2012.

9. La tesis que viene sosteniendo de la Corte, de que por prescripción se puede adquirir el derecho de herencia, lleva ínsita o implícita una afirmación totalmente errada, equívoca e ininteligible, pudiendo llegar a conclusiones, del todo absurdas, como por ejemplo, que por prescripción se puede adquirir la calidad de hijo; pues lo uno (herencia), generalmente, lleva aparejado lo otro (parentesco de consanguinidad) en el marco de la sucesión intestada fundada en las relaciones familiares de quienes descienden de un mismo tronco o poseen vínculos de sangre.

10. Lo anterior argumentación halla refrendación en el art. 1325 C.C., que es realmente el precepto que se refiere a la prescripción de las cosas o bienes de la herencia (no del derecho real de herencia) que han pasado a manos de terceros distintos a los herederos aparentes, explicando esa norma que la acción reivindicatoría del heredero real no prospera cuando tales terceros han adquirido los bienes hereditarios por prescripción adquisitiva.

11. También halla admisibilidad desde las fuentes y anotaciones que Andrés Bello consultó y dejó consignados en su Proyecto Inédito (art. 1442), que pasaría a ser nuestro 1326 CC, de donde se extrae muy claramente que él, con apoyo en el derecho romano (particularmente en una constitución de Justiniano) y en Merlin (autor francés, de los primeros comentaristas del Code). Expuso que la acción de petición de herencia era prescriptible, con independencia de si los bienes de la herencia se adquirían o no por el modo de la prescripción adquisitiva, pues las entendió como cosas diferentes.

Razonó a la sazón, en sus anotaciones, Andrés Bello:

“(…) Art. 1442. Por la lei 3 C. (Const. de Honorio i Teodosio) De praescript XXX annorum se estableció que toda acción que no estuviere limitada por un tiempo mas corto prescribiese en treinta años, i daba esta excepción a los que poseían sin justo título o habían empezado a poseer de mala fe i los que tenían contra sí una acción personal o mixta.

“(…).

“L. 3 C. De edicto Divi Adriani tollendo.

“Es una constitución de Justiniano en la que solo se trata de la misión en posesión, que se manda conceder a todo el que exhiba un testamento exento de vicio o sospecha, en cualquier tiempo que se presente, a no ser que haya pasado tanto tiempo, que el poseedor haya adquirido el dominio (por usucapiónjo que la acción haya perecido totalmente (por la prescripción de treinta años); pues habiendo una de estas circunstancias o ambas, manifestissimum est, dice Justiniano, non solum missionem, sed etiam ipsam principalemn causam ese sopitam.

“Merlin. Repertoire. V. Herédité. V. C'est parce que cette action es mixte, que les lois romaines fixent sa durée á trente ans: notre jurisprudence est conforme sur ce point á leur dispotition".

En España, aunque el Código no regula expresamente esa acción, se ha aceptado, en doctrina y jurisprudencia, su viabilidad. Y se ha dicho que prescribe, por ser acción real, en el término previsto en el art. 1963 CC.
Lo contrario ocurre en la legislación argentina, pues allí, el artículo 2311 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresamente señala:

“(…) Imprescriptibilidad. La petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares (…)” (subraya fuera de texto).

Evidentemente, disiento de la expresión sublineada, pues, como se verá, el ejercicio de la enunciada acción no puede permanecer indefinido; empero, respecto de lo previsto en el aparte restante del canon citado, no tengo discusión, dado que, en efecto, si “una cosa singular” es ganada por prescripción, conforme a las leyes que rigen la materia, no pueden desconocerse los derechos del beneficiado con la usucapión.

12. En sentir de este magistrado, como arriba se esbozó, el término contemplado en el artículo 1326 del Código Civil opera por el mero transcurso del tiempo. La pasividad del titular del derecho herencial en acudir en ese lapso a reclamarlo ante la jurisdicción, es suficiente para determinar la expiración de la acción a su disposición.

No es necesario, por tanto, determinar si se estructuró la prescripción adquisitiva de dominio o usucapión respecto de los bienes materia de la herencia y en cabeza de los herederos reconocidos en la adjudicación surtida mediante sentencia o escritura pública.

La pretensión del heredero que no concurrió al sucesorio para lograr la asignación de la cuota a la cual tiene derecho, no puede permanecer indefinida en el tiempo, pues ello va en desmedro de quienes adquirieron la herencia, dado que no podrán actuar como propietarios de los bienes adjudicados si primero no han logrado su usucapión; asimismo, trasgrede el interés general y el tráfico jurídico, el cual demanda seguridad y claridad en cuanto a la resolución de las controversias.

En lo atinente a la seguridad jurídica, esta Sala ha indicado:

“(…) El derecho, como instrumento de ordenación social, requiere disciplinar varios de los aspectos más sustanciales de las relaciones humanas, estabilizándolos. Para ello, toda comunidad, en la más amplia de las expresiones posibles, que pretenda organizarse, debe determinar qué sujetos y a través de qué procedimiento producirá las reglas de conducta necesarias para la consecución de sus aspiraciones. Ello se traducirá, entre otras, en que sus miembros tengan algún nivel de certeza (seguridad jurídica) respecto de lo permitido y resuelto por cada una de las fuentes del derecho (…)”.

“Pues bien, la noción de seguridad jurídica tiene múltiples acepciones, así: (i) certidumbre en la producción legislativa; (ii) consistencia en la aplicación e interpretación de las normas por parte de la judicatura; y (iii) firmeza de las decisiones jurisdiccionales (…)”3 (subraya fuera de texto).

La normatividad actual, en torno al asunto analizado, consagra, sin ambages, diez (10) años para interponer la acción de petición de herencia y no condiciona dicho término a la ocurrencia de otro evento.

En esa medida, la ciudadanía, sujeta a tal postulado, confía en que, cumplido ese lapso, se aplicará la prescripción extintiva cuando se alegue la misma, institución fundada y sostenida, particularmente, en la seguridad, dado que con ella se brinda certeza a las relaciones jurídicas y se pone fin a una controversia con criterios de justicia.

Esta Corte, al estudiar la prescripción extintiva en los términos de la seguridad jurídica, expuso:

“(…) El ‘orden público’ en general es un tópico, más que un concepto determinado, que refiere a las normas necesarias para la convivencia y el disfrute efectivo de los derechos dentro del Estado (…)”.

“(…) El orden público y la paz social están interesados en la consolidación de las situaciones adquiridas. Cuando el titular de un derecho ha estado demasiado tiempo sin ejercitarlo, debe presumirse que su derecho se ha extinguido. La prescripción que interviene entonces evitará pleitos cuya solución será muy difícil en virtud del hecho mismo de que el derecho invocado se remonta a una fecha muy lejana (…)”.

“(…)”.

“Y en fallo de 17 de junio de 1987, radicación 1103, la Corte razonó: ‘(…) es privativo del legislador determinar en qué plazo se extinguen las acciones o se adquieren los derechos ajenos por el decurso del tiempo sin un reclamo de su prístino titular, porque en ese fenómeno de la prescripción están involucrados el sosiego colectivo y la seguridad jurídica de las gentes, bases primarias del orden público social, que no permite la subsistencia indefinida de situaciones propensas al litigio, sino que debe llegar un momento, predeterminado por la ley, en que aquellas situaciones se consoliden definitivamente en favor de un titular cierto, el beneficiario de la prescripción (…)”4.

Así las cosas, desconocer el contenido literal del artículo 1326 del Código Civil, equivale a generar incertidumbre sobre la propiedad de los bienes adjudicados y los conflictos derivados de los mismos.

Lo primero porque, se insiste, los beneficiarios de la sucesión, pese a conseguir la aprobación de la partición, estarán supeditados a ejercer actos posesorios por el lapso indicado en la citada norma para fungir como verdaderos dueños y, lo restante, dado que los actos realizados por los herederos reconocidos que no han ejercido señorío, aun después del período indicado, podrán ser materia de discusión de manera indefinida por el heredero que no concurrió al sucesorio.

En torno a lo expresado, resulta pertinente acudir a la doctrina nacional, donde, sobre el particular, se ha indicado:

“(…) La redacción del precepto [art.1326, C.C.,] es nítida y no permite retorcimientos, y menos la supresión de su mandamiento, directo e inequívoco. La acción prescribe por el solo transcurso del tiempo, independientemente de si alguien posee la herencia, desde cuándo, y de su actuación al frente de ella. Y valga insistir en esto, porque es el ‘argumento’ extremo de quienes niegan la prescripción extintiva de la acción petitoria de herencia: el hecho de que la usucapión de un derecho extinga el derecho en vigor no quiere decir que este derecho haya ‘prescrito’, y mucho menos que la prescripción de la petición de herencia solamente ocurra cuando se consuma la usucapión por parte del heredero putativo, o en otros términos, que sobrevive hasta que otro adquiera por usucapión. El razonamiento contrario implica -valga insistir en ello- una confusión flagrante de los dos fenómenos, y el empeño de que el régimen del derecho de dominio, que es excepcional, sea aplicable o, más drásticamente, haya de aplicarse a los demás derechos reales, no obstante la índole distinta de estos, y aun a contrariedad de las normas que reconocen la diversidad y contienen una disciplina diversa. El que la adquisición de un derecho ajeno por prescripción acarree la pérdida de él por su titular hasta entonces (art. 2538 C.C.) no es una creación normativa, sino una reflexión lógica elemental, dado que un derecho real, del mismo contenido y extensión, no puede radicar en cabeza de varias personas a un mismo tiempo; de ahí el desplazamiento que se opera en virtud de la usucapión. Pero ello no quiere decir, y no lo dice el precepto, que el derecho no se extinga sino en gracia de la usucapión ajena. Esa exclusividad es extraña, más todavía, contraria a la norma, sí que también al buen sentido, salvo en el caso singular del derecho de dominio, hipótesis a la que habría de agregarse el evento de la prescripción adquisitiva ordinaria del heredero putativo que obtuvo decreto de posesión efectiva de la herencia, por estatuición del ordenamiento a propósito (cfr. arts. 1326, 757 y 766 C.C) (…)”5.

13. En el caso materia de amparo, la sentencia aprobatoria de la partición en la sucesión que dio origen al caso criticado, fue aprobada el 28 de julio de 2004; no obstante, la petición de herencia se formuló hasta el 14 de agosto de 2014.

Es evidente el ejercicio tardío de dicha demanda, conforme a lo normado en el renombrado canon 1326 ibídem; por tanto, en criterio del suscrito, la salvaguarda peticionada por Jorge Andrés Parra Toro, debió salir avante.

14. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento.

Bogotá, D.C., ut supra.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado

1 “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte variara la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.
23 CSJ. STC3817 de 6 de abril de 2015, exp. 11001-02-04-000-2015-00251-01
33 CSJ. SC21801 de 15 de diciembre de 2017, exp. 05101310300120110009701
44 CSJ. SL de 21 de febrero de 2012, exp. 39601
55 HINESTROSA, Fernando. La Prescripción Extintiva, Universidad Externado de Colombia, Segunda edición, año 2006, páginas 47 a 59.