STC1855-2018

MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente

STC1855-2018
Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-02777-00
(Aprobado en sesión de doce de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Decídese la acción de tutela instaurada, mediante licenciado, por Liberty Seguros S. A. y Axa Colpatria Seguros S. A. frente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados Manuel Alfonso Zamudio Mora, Germán Valenzuela Valbuena y Óscar Fernando Yaya Peña, y el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de esta urbe, conformado por los árbitros Ernesto Rengifo García, Jorge Eduardo Narváez Bonnet y Néstor Fagua Guauque, extensiva a la Sala de Casación Civil.

ANTECEDENTES

1.- Las sociedades quejosas deprecan la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y «acceso a la administración de justicia», presuntamente vulnerados por las autoridades encartadas dentro del juicio arbitral que Isagen S. A. E. S. P. convocó en su contra, esto por un lado.

Y, por otro, en el «recurso de anulación» que interpusieron frente al laudo proferido el 31 de enero de 2017.

2.- Arguyeron, como sustento de su reclamo, cardinalmente, lo siguiente:

2.1.- Fueron convocadas al proceso arbitral sub lite, en aras de que se «declarara el incumplimiento por parte del CONSORCIO GS 2010 del Contrato 46/3851 y se indemnizaran los perjuicios derivados de dicho incumplimiento».

No obstante, precedentemente Isagen ya había demandado, también arbitralmente, al «CONSORCIO GS 2010 para que se declarara el incumplimiento del contrato No. 46/3851 y se condenara a los perjuicios correspondientes», acaeciendo que tal asunto fue definido el día 30 de enero de 2017 y «los miembros del CONSORCIO GS 2010 no fueron condenados a pagar suma alguna a ISAGEN por los supuestos perjuicios derivados del incumplimiento del contrato No. 46/3851».

2.2.- Aconteció que en el sub judice el panel arbitral querellado, tras «orden[ar] incorporar la prueba trasladada del Tribunal ISAGEN vs CONSORCIO GS 2010», profirió laudo condenatorio adiado 31 de enero de la anualidad anterior.

2.2.1.- Aduce que tal pronunciamiento, «en franca contradicción frente a la decisión previa, [las] condenó […] en virtud de los amparos de cumplimiento y anticipo», a pesar de que «conoci[ó] y tuv[o] la oportunidad de valorar la totalidad de las pruebas que se decretaron y practicaron en el Tribunal de ISAGEN vs CONSORCIO GS 2010, llegando a una conclusión no solo contraria sino también contradictoria», habida cuenta que «omiti[ó] una decisión ya en firme, cuyo alcance y efectos de cosa juzgada eran obligatorios para determinar el alcance del LAUDO atacado» por cuanto que al «estar enterado plenamente de la situación, no esperó ni acató la decisión del laudo arbitral de la cual dependía directamente la obligación condicional de [ellas], por existir identidad de causa y objeto».

2.2.2.- Señala que, por ende, el mismo alberga plurales anomalías, así:

2.2.2.1.- Relativamente al «amparo de cumplimiento», primeramente, por cuanto «dejó de aplicar la normatividad propia del contrato de seguro de cumplimiento al declarar que [ellas] estaban obligadas a pagar la indemnización proveniente del amparo de cumplimiento del contrato de seguro sin que hubiese responsabilidad del CONSORCIO GS 2010», deparando que «se [les] cercen[ara] de plano la posibilidad […] para hacer efectivo su derecho a la subrogación, previsto en el artículo 1096 del Código de Comercio y el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993)», dado que pasó por alto que «se encontraba imposibilitado para juzgar la conducta del CONSORCIO GS 2010, pues est[a] por decisión previa de ISAGEN había sido sometida al Tribunal de ISAGEN vs CONSORCIO GS 2010», razón por la que el «análisis de la conducta del CONSORCIO GS 2010 para la determinación de su responsabilidad, fue realizado por el primer tribunal de arbitramento como juez natural del Contrato No. 46/3851, por lo tanto el laudo que se ataca debía acatar lo dispuesto por el primer tribunal [arbitral]», de donde emerge que «existe un defecto sustantivo por cuanto el tribunal de arbitramento [encartado] se abstuvo de producir un laudo en derecho como procedía, en la medida en que dicho laudo desconoció el principio de litispendencia y a la postre la institución de la cosa juzgada al momento de proferir el laudo arbitral», por lo que no se explican «[c]ómo es posible que al CONSORCIO GS 2010 siendo el responsable de la ejecución del contrato no se le condene a pagar ningún tipo de perjuicio en favor de ISAGEN, pero a [ellas], quienes únicamente garantizaron el cumplimiento del contrato de obra m[a]s no se obligaron a su ejecución y cuya obligación dependía única y exclusivamente de la responsabilidad del CONSORCIO GS 2010, se les haya condenado a pagar los perjuicios por los cuales ni siquiera fue responsable el contratista».

En segundo orden, ya que valoró «de manera inapropiada el material probatorio en cuanto al incumplimiento en que incurrió ISAGEN en [la] entrega de planos y predios, así como al desconocer las fechas en las cuales el contratista incurrió en mora (incumplimiento), lo cual determina la configuración de la prescripción en el contrato de seguro», coligiendo «infundadamente […] que la conducta de ISAGEN no constituía un incumplimiento, aun cuando era evidente que s[í] y que por esto el plazo contractual tuvo que ser ampliado» sobre todo cuando «consideró que la mora no se predica de cada una de las 30 actividades, sino de todas en general», aparte que «otorg[ó] valor probatorio a un dictamen pericial que no reunía los requisitos legales para ser tenido como prueba de asuntos contables», con lo que «se apartó conscientemente de lo dispuesto en dicho laudo arbitral y con las mismas pruebas que sirvieron para absolver a los miembros del CONSORCIO GS 2010, procedió a condenar[las …] haciendo caso omiso de la advertencia hecha en el primer laudo sobre la no prueba del perjuicio so pena de “incurrir en análisis y decisiones que podrían constituir un fallo en equidad que legalmente no está permitido desplegar a los árbitros”», otorgando entonces una «valoración distinta a la prueba dependiente de si esta se refiere a las pretensiones de ISAGEN o si se refiere a las excepciones» de ellas.

Y, en tercer lugar, en tanto cejó «la motivación de la decisión en lo relativo a la excepción [que plantearon] en materia de perjuicios previsibles en la responsabilidad contractual», ya que «propusieron como excepción que en la responsabilidad contractual solo son indemnizables los daños previsibles al momento de la celebración del contrato (artículo 1616 del Código Civil) y que los mismos no fueron probados», mas lo que se «realiz[ó fue] una serie de apreciaciones y elucubraciones teóricas sobre los perjuicios previsibles e imprevisibles, pero no [se] examin[ó] en concreto cuáles daños eran previsibles y cuáles no, sino que se limita sin fundamento fáctico alguno a rechazar la excepción que a este respecto propusieron», máxime cuando «ninguno de los dictámenes periciales sobre valoración de los perjuicios se pronunció sobre cuáles de los supuestos perjuicios eran previsibles y cuales imprevisibles, siendo entonces pruebas inidóneas».

2.2.2.2.- Atañedero con el «amparo de anticipo», adujo que la dolencia radica en que «a pesar de la clara delimitación del riesgo asegurado en la póliza, según el cual el amparo estaba circunscrito a cubrir a ISAGEN […] “contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado a título de anticipo”, el tribunal [de arbitramento censurado] en el laudo consideró que el contrato de seguro cubría la no amortización del anticipo que es una situación totalmente distinta. Por lo anterior el tribunal violó el derecho al debido proceso, por cuanto incurrió en defectos fácticos, al haber valorado de manera inapropiada el material probatorio para condenar[las …] cuando nunca hubo siniestro».

2.2.2.3.- Del mismo modo esgrimieron que «frente a ambos amparos» se evidencia incorrección, por cuanto «el laudo [les] vulneró el debido proceso […], conjuntamente para los amparos de cumplimiento y anticipo, por cuanto al resolver la excepción de compensación invocada [se] afirmó que ISAGEN no era deudora por ningún concepto del CONSORCIO GS 2010, desconociendo de plano la condena contra ISAGEN que había impuesto con anterioridad el Tribunal de ISAGEN vs CONSORCIO GS 2010».

2.3.- Denotó que, otrora, formuló «acción de tutela» en punto del aludido laudo de 31 de enero de 2017, deviniendo que tanto la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo de primera instancia fechado 13 de julio de 2017, como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia por sentencia ratificatoria de 22 de agosto de 2017, adujeron que por estar en curso el recurso de anulación formulado contra el citado laudo, ese amparo era «prematuro».

2.4.- La sala enjuiciada, a través de decisión de 3 de agosto de 2017, declaró infundado el referido medio impugnativo extraordinario, mismo que fue enderezado conforme a la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es decir, por «[h]aberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho».

Pregonan que dicho fallo, del mismo modo, engendra desatino en tanto los «defectos [del] laudo habrían podido ser corregidos y sancionados por el juez que resolvió el recurso de anulación, sin embargo omitió hacerlo», por cuanto que «[a] pesar de que la causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la cual fue invocada en el recurso de anulación interpuesto […] no suministra al juez de anulación un marco adecuado y completo para controlar la validez integral del laudo, en todo caso, el trámite del recurso de anulación no puede estar debajo del umbral de mínima justicia», máxime cuando «[e]l juez de anulación, a pesar de estar en presencia de un laudo que no se soportaba en el derecho positivo vigente y válido, omitió aplicar la consecuencia establecida en la ley como lo es la anulación del laudo».

Lo propio, comoquiera que la «ruta central definida en el recurso de anulación es que el laudo no se fundamenta en el derecho vigente y válido, omitiendo el análisis de los hechos y de las circunstancias descritas en este documento que dieron lugar a considerar que el laudo arbitral fue proferido en conciencia y no en derecho. El cargo del recurso de anulación cuestionaba el hecho de que la metodología y el fundamento del laudo arbitral se dirigía a olvidar el derecho vigente en materia de seguros eliminando su ámbito de aplicación al haber desconocido lo dicho por el primer laudo arbitral en el cual se expresó que no había prueba del monto del perjuicio», con lo cual «el laudo se profirió en conciencia debiéndose haber producido en derecho, tal como lo imponía el pacto arbitral».

Agregan que «al sustentar el cargo de anulación, nunca se ignoró que los árbitros expidieron un laudo extenso y soportado en razones jurídicas y fácticas formuladas por ellos desde su propia perspectiva interpretativa, pero contraviniendo la ley y lo establecido y vinculante en relación con el primero de los laudos arbitrales», sin embargo olvidó la sala recriminada que «un laudo en derecho no es aquel que posee la apariencia de serlo, sino aquel que se fundamenta en derecho positivo vigente y válido», emergiendo entonces que los «vicios denunciados, como se estableció anteriormente, eran susceptibles de control en sede de anulación con base en la prohibición que cobija a los árbitros de fallar en conciencia cuando estén obligados a fallar en derecho», tanto más cuando «la causal de anulación estaba referida no a la emisión de un fallo en conciencia, puro y simple, sino a un laudo que en lo sustancial y conectado con su ratio decidendi no se fundamenta en derecho vigente y válido al desconocer principios propios de los asuntos objeto del proceso arbitral».

3.- Solicitan, se «deje sin efectos el laudo arbitral demandado y el fallo que denegó el recurso de anulación».

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

La sala cuestionada adujo, en breve, que «[l]a decisión proferida el 3 de agosto de 2017 a través de la cual se declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral de 31 de enero de 2017, se soportó en la [L]ey 1563 de 2012».

El panel arbitral enjuiciado guardó silencio.

CONSIDERACIONES

1.- La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).

El concepto de «vía de hecho» fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en vista de la necesidad de que todo el ámbito jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la ordenación contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).

2.- Observada la censura planteada resulta evidente que las empresas reclamantes enfilan su inconformismo, al estimar que la siguientes decisiones albergan causales especiales de procedibilidad por defectos material, fáctico y procedimental absoluto, en últimas, así: contra el «laudo» de 31 de enero del año próximo pasado proferido por el tribunal de arbitramento encartado -aclarado y complementado por determinación del día 10 de febrero ulterior-, esto por una parte; y, por otra, frente a la sentencia de 3 de agosto siguiente, con que la sala civil querellada desató el recurso de anulación interpuesto contra aquel.

3.- Como principales acreditaciones allegadas, atañederas con el presente pronunciamiento, obran las siguientes:

3.1.- Laudo de 30 de enero de 2017, dictado por el «tribunal arbitral acumulado» dentro del litigio de Isagen S. A. E. S. P. versus el Consorcio GS 2010, mismo que está integrado por CI Grodco S. en C. A. Ingenieros Civiles y Construcciones Sánchez Domínguez – Sando S. A. (fls. 224 a 648).

El mismo, tras advertir la validez y existencia de la Póliza de Seguro de Cumplimiento Nº. 1900352 y de sus modificaciones, tuvo por improbadas las excepciones planteadas por las sociedades tutelistas y estimó las pretensiones condenando a las empresas aseguradoras a pagar a Isagen S. A. E. S. P. las cantidades allí consignadas, más los réditos de mora.

Eso, resumidamente, por cuanto en punto del «anticipo», dedujo que su no pago constituía segmento de los riesgos cubiertos por la referida póliza, lo que era suficiente para que la obligación del asegurador se tornara exigible, acaeciendo que se denotó que no se amortizó la totalidad del anticipo entregado, pues los soportes que obran en el DVD 8 del trámite 2965, se correspondían con la relación de las facturas y valores arrimados. Y, además, comoquiera que no se probó la falta de idoneidad de los diseños dados al Consorcio GS-2010, se configuró, en cabeza de este, sendos incumplimientos: de un lado, por no entregar la obra y, por otro, al infundadamente plantear una condición resolutoria tácita que llevó al vencimiento del plazo contractual sin la conclusión definitiva de aquella lo que deparó la materialización del siniestro de incumplimiento del contratista (fls. 9 a 223).

3.3.- Fallo de 13 de julio del año próximo pasado, con que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó, por «prematura», la tutela otrora formulada por las aquí promotoras contra el laudo de 31 de enero del año anterior (Radicado 2017-01563-00).

Allí, las sociedades que ahora nuevamente fungen como accionantes, ventilaron como móvil de reclamación que «Isagen S.A. E.S.P. celebró con el Consorcio GS2010, el contrato No. 46/3851 para la construcción de las obras sustitutivas del proyecto hidroeléctrico de Sogamoso, para el cual se constituyó la póliza No. 1900352, cuyo objeto era brindar el amparo de los riesgos derivados del manejo de los anticipos y el cumplimiento del objeto contractual», siendo que allí «desde su inicio expus[ieron] la existencia del otro tribunal de arbitramento convocado por Isagen S.A. E.S.P. contra el Consorcio GS2010, en el que se pretendía que se declarara el incumplimiento de la mentada convención con el reconocimiento de perjuicios, y dicho laudo fue desfavorable a la convocante, en el presente asunto la Colegiatura convocada profirió un laudo arbitral totalmente contradictorio a sus intereses, no obstante que se discutía el cumplimiento de las obras contratadas», con lo cual «se desconoció, que se configuró una “litisdependencia”, razón por la cual, las resultas del primer laudo debían tenerse en cuenta en la controversia criticada, máxime, cuando eran los mismos hechos y pretensiones, y, que la obligación de las aseguradoras se condicionaba a la responsabilidad del Consorcio, quien de manera alguna resultó condenado» (fls.649 a 652).

3.4.- Sentencia de 3 de agosto de 2017, con que el Tribunal Superior de Bogotá querellado declaró impróspero «el recurso de anulación» (fls. 674 a 683).

3.5.- Providencia de tutela CSJ STC12703-2017, dictada por Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dentro del Radicado 2017-01563-01, datada 22 de agosto de la anualidad anterior, confirmatoria de la de 13 de julio de ese año, atrás referenciada (fls. 654 a 663).

4.- En el presente caso es inviable la solicitud de resguardo, toda vez que, por una parte, la acción de tutela no fue instituida como instancia adicional para perpetuar controversias judiciales debidamente finiquitadas y, por otra, habida cuenta que los fallos cuestionados no tienen la connotación de «vía de hecho».

4.1.- El arbitraje, ha señalado la Sala:

[E]s un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, autorizado por la Constitución Nacional, mediante el cual las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, confían su decisión a unos particulares, que adquieren el carácter de árbitros y administran justicia en esa específica disputa, a través de un procedimiento preestablecido y en única instancia que finaliza con el laudo, cuya obligatoriedad han aceptado de antemano, sus efectos hacen tránsito a cosa juzgada y es susceptible de ser atacado a través del recurso de anulación, y contra la sentencia que decide este y el mismo laudo, el de revisión, medios impugnativos que por su carácter extraordinario no permiten reexaminarlo integralmente, sino por las causales previstas taxativamente en la ley (CSJ STC, 11 sep. 2012, rad. 01862-00).

4.2.- A su vez, a propósito de la naturaleza jurídica del proceso arbitral y del recurso de «anulación» que procede contra el «laudo», la Corte expuso, en CSJ STC, 28 mar. 2008, rad. 00384-00, entre otras connotaciones, que «si los particulares han ajustado su voluntad a las normas que regulan el pacto arbitral y este se acomoda estrictamente a las leyes imperativas, el Estado mediante la justicia permanente no puede erosionar la autonomía negocial, pues el querer de las partes en esta materia demanda tanto respeto como en cualquier otra y, por lo mismo, el celo y la prudencia deben ser la nota distintiva cuando de interferir esa voluntad expresada en el contrato de arbitraje se trata». Es por ello que, continuó señalando, «el hecho de que el ordenamiento jurídico contemple la posibilidad de que contra el laudo sólo se puedan interponer los recursos de anulación y revisión -recurso este que también cabe contra la sentencia que decide la anulación-, no abre paso a que los jueces estatales que conocen de esos medios impugnaticios reediten el debate o impriman sus propios criterios sobre las cuestiones de fondo, porque ello sería admitir la irrupción en un escenario en que las partes, voluntaria y deliberadamente, excluyeron las estructuras estatales permanentes para dirimir el litigio».

Del mismo modo, esta Corporación indicó en torno a la sentencia que decide el «recurso de anulación», que es uno de los procedentes contra los laudos arbitrales, que «es sabido que el fallo que resuelve ese medio impugnativo, por su naturaleza formalista y las causales que le sirven de fundamento, no puede revisar el fondo de su decisión, habida cuenta que la doctrina y la jurisprudencia han enseñado que con su interposición se atacan sólo los errores in procedendo y no los in indicando [del laudo], de manera que, habiéndose ocupado el tribunal encartado de aquéllos tópicos y no de éstos, es inaceptable tildar su decisión de vía de hecho» (CSJ STC, 16 jun. 2011, rad. 01140-00).

5.- Pues bien, de cara a lo precedente, se constata que algunos de los reparos ahora formulados por las sociedades reclamantes mediante la presente senda excepcionalísima, fueron similares a los que planteó a la hora de fundamentar el «recurso de anulación» que interpuso contra el «laudo arbitral» que le resultó adverso, de manera que habiendo sido promovidos, debatidos, aquilatados y decididos tales desacuerdos en el escenario procesal adecuado, a través de la observancia de las reglas legales al efecto estipuladas y por ante el juez natural, debe atenerse, en principio, a la decisión adoptada por el cuerpo arbitral acusado, pues de ese modo se salvaguardan los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan la relación jurídico procesal y se preserva el carácter residual de la tutela, a más que se respeta el desarrollo de la libertad de contratación naciente de la «autonomía privada». Por supuesto, si el tribunal superior acusado, como se vio, tiene precisas restricciones al decidir el «recurso de anulación», con mayor razón tales tópicos son predicables del juez de tutela para revisar el «laudo arbitral», dado su trámite preferente, breve y sumario.

Empero, obran otros reproches que son de raigambre eminentemente sustancial, diversos a los yerros in procedendo ventilados en el recurso de anulación, sobre los que cumple efectuar pronunciamiento expreso, según pasa a verse.

5.1.- Tales, son los concernientes con, en primer término, la supuesta valoración «de manera inapropiada el material probatorio», por cuanto que, concerniente con el «amparo de cumplimiento», aconteció que «conscientemente de lo dispuesto en [el] laudo arbitral [de 30 de enero de 2017] y con las mismas pruebas que sirvieron para absolver a los miembros del CONSORCIO GS 2010, procedió a condenar[las …] haciendo caso omiso de la advertencia hecha en el primer laudo sobre la no prueba del perjuicio so pena de “incurrir en análisis y decisiones que podrían constituir un fallo en equidad que legalmente no está permitido desplegar a los árbitros”», otorgando entonces una «valoración distinta a la prueba dependiente de si esta se refiere a las pretensiones de ISAGEN o si se refiere a las excepciones» de ellas; y, en punto del «amparo de anticipo», dado que «incurrió en defectos fácticos, al haber valorado de manera inapropiada el material probatorio para condenar[las …] cuando nunca hubo siniestro». Ello, grosso modo, ya que «otorg[ó] valor probatorio a un dictamen pericial que no reunía los requisitos legales para ser tenido como prueba de asuntos contables».

Y, en segundo orden, dado que cejó «la motivación de la decisión en lo relativo a la excepción [que plantearon] en materia de perjuicios previsibles en la responsabilidad contractual», ya que «propusieron como excepción que en la responsabilidad contractual solo son indemnizables los daños previsibles al momento de la celebración del contrato (artículo 1616 del Código Civil) y que los mismos no fueron probados», mas lo que se «realiz[ó fue] una serie de apreciaciones y elucubraciones teóricas sobre los perjuicios previsibles e imprevisibles, pero no [se] examin[ó] en concreto cuáles daños eran previsibles y cuáles no, sino que se limita sin fundamento fáctico alguno a rechazar la excepción que a este respecto propusieron».

5.1.1.- Pues bien, en lo que hace con la presunta incorrecta ponderación del haz de prueba compilado, ha de señalarse que, una vez revisado el extenso texto del laudo, del cual se transcriben meramente algunos de sus apartes en aras de ganar en brevedad, ha de predicarse que independientemente que la Corte lo prohíje en su totalidad por cuanto este no es el escenario idóneo para lo propio, dimana que el conjunto de todas las demostraciones obrantes fueron puntual y armónicamente observadas y apreciadas, según la sana crítica, como así lo imponen las reglas probatorias, surgiendo de ese ejercicio un válido discernimiento de las demostraciones verificadas, amén que la suficiente exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados se funda en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el pleito planteado.

Al efecto, entre otras cosas, véase que referente a las razones dadas en torno a la ponderación de la experticia, que es el medio de convicción que con mayor ahínco se recrimina su valoración, el panel arbitral puso de presente que «[a]ducen las demandadas en su alegato de conclusión que ISAGEN, a propósito de lo anterior, no probó de manera idónea la existencia y cuantía de los perjuicios. Para ello, sostiene una serie de argumentos, que a continuación el tribunal pasa a examinar», por lo cual en torno a los «aspectos contables», relievó que el «dictamen presentado por […] Sergio Lleras Restrepo, […] es de naturaleza económica y financiera y tiene por objeto hacer una “[…] valoración de los perjuicios económicos relacionados con mayores valores contratados, costos pagados por actividades asumidas por ISAGEN en lo administrativo, así como sobrecostos por mayor requerimiento de contratistas de asesoría e interventoría, entre otros, […]” derivados del incumplimiento del contrato por parte del Consorcio GS 2010. En tanto se trata de un peritaje que se concreta en una estimación de perjuicios, para el Tribunal es claro que no se trata de un dictamen de naturaleza contable».

Señaló, de seguido, que dicho «aspecto es de la mayor importancia respecto de lo esgrimido por las demandadas sobre la validez del peritaje. De acuerdo con el dictamen de fechas mayo y octubre de 2015, se observa que allí no se está dando una opinión sobre la contabilidad, desde el punto de vista de su dinámica, registros, cuentas o su razonabilidad; tampoco se trata de un[a] expertici[a] relacionado con una controversia de naturaleza contable ni sobre la participación en una diligencia de exhibición de libros, avalúos de intangibles, patrimoniales y costos de empresas en marcha. De modo pues, que en opinión del Tribunal no se requería que el perito tuviera la calidad de contador público; por lo tanto, no se está infringiendo la letra C) del artículo 13 de la ley 143 de 1990», surgiendo por tanto que «no hay lugar a los reparos sobre la cuantificación de que el daño no corresponde a un tema contable ni sobre la no verificación de la contabilidad de ISAGEN tal como lo plantean las demandadas».

A vuelta de lo anterior, denotó que atinente con la «omisión de información relevante» endilgada, esgrimió que «cabe precisar que las demandadas a más de citar algunos apartes de la declaración del perito, no precisan las razones por las cuales en su sentir el dictamen del perito se hizo sin verificar que los hechos comparados fueran comparables, razón por la cual el Tribunal no se pronunciará al respecto».

Sobre «las especificaciones técnicas, planos, etc., la no verificación de que se tratara de las mismas especificaciones, y no tener en cuenta que se modificó el diseño del puente de Mata de Cacao», elucidó que «el dictamen se rindió “… teniendo en cuenta que las obras contratadas con GRUPO ICTII SAS guardan identidad material con las obras dejadas de ejecutar por el CONSORCIO GS 2010 en el Contrato No. 46/3851”, con lo cual, es claro que el dictamen se hizo sobre la base de que se trataba de la misma obra y como un estimativo de lo que significó para ISAGEN lograr la terminación de la obra contratada».

Por lo propio, adujo, «los diversos cuestionamientos presentados por las demandadas no le restan validez probatoria al dictamen rendido por Sergio Lleras Restrepo», y abundó señalando que en «el proceso obran tres dictámenes sobre la estimación de los perjuicios causados a ISAGEN como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del consorcio GS 2010 y la necesidad de contratar la terminación de la vía sustitutiva con otra firma de Ingeniería. En efecto, de los dictámenes elaborados por Sergio Lleras Restrepo, Matilde Cepeda y TRIGONO SAS, se aprecia que los valores estimados llegan a cifras similares; ello indica que el dictamen de Sergio Lleras Restrepo tiene coherencia en relación con los otros dos dictámenes y por ello para el Tribunal este dictamen tiene plena fuerza probatoria».

De ahí que, itérase, el laborío de aquilatamiento que hizo el tribunal de arbitraje accionado, no solamente de la mentada experticia sino de los demás elementos de acreditación, no se entienda arbitrario en grado tal para que se imponga la inaplazable intervención del juez constitucional, por lo cual, respetable como es, lo propio deriva que al laudo en cita no se le pueda desposeer de las presunciones de legalidad y acierto que lo avalan, más aún cuando cabe destacar, por demás, que en punto de la «valoración probatoria» la Sala acotó que:

[E]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, [se] ha dicho […], debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión […] (CSJ STC, 24 jun. 2011, rad. 2011-01225-00).

Recuérdese, además, que la determinación cuestionada resulta intangible por cuanto que, amén de lo anteriormente señalado, en punto de la función judicial obra el respeto de la autonomía jurisdiccional de que están prevalidos todos los juzgadores para decidir los juicios sometidos a su consideración, incluso los que ejercen la jurisdicción temporalmente como pueden ser los árbitros, para lo cual sólo están sometidos al imperio de la ley, lo que se erige en argumento adicional para respetar la postura adoptada y no ver plausible la inaplazable intervención tutelar rogada, entre otras cosas por cuanto que, a contragolpe de lo pretendido por las sociedades querellantes, en línea de generalísimo principio, la precisa suerte valorativa desplegada al interior de un litigio del que se trasladan pruebas, en manera alguna puede demarcar cuál debe ser el modo en que de tales elementos de convicción se han de derivar las inferencias que de ellos se deban de adoptar dentro del otro juicio, al que aquellas se incorporan; y es que esa razón, bien mirada, desestructura todo el andamiaje en que se estribó la disconformidad ius fundamental.

5.1.2.- Depurado lo anterior y referente a la cuestión de que al parecer se dejó de lado «la motivación de la decisión en lo relativo a la excepción en materia de perjuicios previsibles en la responsabilidad contractual», es menester señalar que esa amonestación aquí no encuentra eco por cuanto las mismas sociedades peticionarias reconocen en el escrito de tutela que al efecto se «realiz[ó] una serie de apreciaciones y elucubraciones teóricas sobre los perjuicios previsibles e imprevisibles, pero no [se] examin[ó] en concreto cuáles daños eran previsibles y cuáles no, sino que se limita sin fundamento fáctico alguno a rechazar la excepción que a este respecto propusieron», de donde surge que, contrario sensu a lo afirmado, no puede partirse del hecho de que no obró manifestación alguna en torno a ese medio exceptivo, cual ello en tales términos se reprocha, pues resultaría incoherente predicar así cuando, justamente, se está reconociendo que sí hubo manifestación en torno a esa defensa, tanto así que la misma también se desestimó conforme se desprende del numeral décimo (10) de la parte resolutiva del laudo ahora atacado, esto de un lado.

Y, de otro, cumple relievar que si en gracia de discusión ello no hubiere llegado a darse, entonces al alcance de las empresas quejosas estaba la potestad de acudir a la figura de la complementación o adición del laudo a que se contrae el precepto 39 de la Ley 1563 de 2012 «[p]or medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones», pedimento que no se hizo, o al menos ello no se probó al interior de este trámite excepcionalísimo según incumbía a las sociedades petentes, lo que comporta, a fortiori, la improcedencia tutelar por abandonarse medios de ley que están erigidos para reclamar al interior del juicio arbitral lo que aquí se viene a pedir, detonándose entonces el postulado de la subsidiariedad.

5.2.- Por ende, no es este peculiar ámbito donde, sin que medien abiertas y ostensibles razones para así decidir, se pueda reeditar el litigio arbitral que ya quedó surtido y clausurado, tanto más cuando «[e]n el asunto objeto de análisis, la Corte observa, en primer término, que lo pretendido por la parte accionante en relación con la actividad que cumplió el Tribunal de Arbitramento integrado […] para dirimir las controversias surgidas […], corresponde a una temática de carácter legal que, por virtud de lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente debatir en el escenario de la acción de tutela (CSJ STC, 25 ene. 2013, rad. 00036-00).

También asentó esta Corporación en análogo sentido, en otra ocasión, en CSJ STC, 18 sep. 2013, rad. 02100-00, que:

Por supuesto, si el tribunal superior acusado, como se vio, tiene precisas restricciones al decidir el “recurso de anulación”, con mayor razón tales tópicos son predicables del juez de tutela para revisar el “laudo arbitral”, dado su trámite preferente, breve y sumario.

[…] Y es que, hay que señalarlo, mal puede tenerse como de recibo la circunstancia de que a pesar que libremente la sociedad promotora haya determinado poner en manos de la justicia arbitral el tema que fue materia de debate, conforme al postulado de la autonomía de la voluntad, aceptando por ello, de antemano, someterse a lo que al efecto allí resultó decidido, ahora venga, porque el laudo proferido le fue adverso, a cuestionar el proceder de los árbitros que lo emitieron, […] en tanto que esta no es una tercera instancia que se puede activar de acuerdo la discrecionalidad de los interesados, conforme es ampliamente sabido.

6.- Los demás aspectos aquí expuestos como causa de disconformidad, según surge de la comparación del libelo genitor de la tutela y de la sentencia de anulación reprochada, guardan correspondencia con las alegaciones que se ventilaron ante el tribunal superior acusado a través del extraordinario recurso enderezado contra el laudo de 31 de enero de 2017 cuestionado para obtener su invalidación, por lo que como «los reparos formulados por la sociedad accionante, fueron planteados por ésta en el recurso de anulación […] que le resultó adverso, de manera que habiendo sido promovidos, debatidos y decididos sus desacuerdos en el escenario procesal adecuado y ante el juez natural, debe atenerse, en principio, a la decisión adoptada por el tribunal acusado, pues de ese modo se salvaguardan los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan la relación jurídico procesal y se preserva el carácter residual de la tutela» (CSJ STC, 16 jun. 2011, rad. 01140-00).

Por tanto, centrada esta Corporación en las censuras que tocan con la sentencia de 3 de agosto de 2017, que declaró «infundado» el recurso extraordinario de anulación enfilado contra el laudo de 31 de enero de ese año, ha de precisarse que tal reclamación luce extraña al escenario previsto por el artículo 86 de la Carta Política, pues lo pretendido por las empresas quejosa es, en realidad, la reapertura del debate natural que los togados acusados sellaron con su providencia, cuando de esta se extrae que actuaron guiados por los preceptos que disciplinan el mencionado instrumento impugnativo, sin que en su proceder se detecte una actitud caprichosa o arbitraria, o enteramente subjetiva, capaz de edificar una «vía de hecho» derivada de los requisitos específicos de procedibilidad endilgados, o sea, defectos material, fáctico y procedimental absoluto.

Así las cosas, en ilación de lo anterior, cumple pregonar que, según ha expresado esta Corporación, «la decisión que, en estrictez, debe revisarse por esta vía extraordinaria, es la adoptada por el tribunal superior querellado, puesto que ese fue el proveído con el que se desató el citado “recurso de anulación”, donde por demás, se repite, fueron pilares del reclamo semejantes motivos a los que actualmente se traen ante este excepcional escenario» (CSJ STC4121-2015, 13 abr. 2015, rad. 00492-00), máxime por cuanto que como se «agotó el medio extraordinario de defensa que [se] tenía contra el laudo arbitral, y [se] obtuvo como resultado una decisión adversa por parte del Tribunal Superior […], circunstancia por la que el presente fallo circunscribirá su análisis a lo acontecido en ésta última sede judicial, dado que fue la que finalmente disipó la inconformidad elevada por la empresa accionante» (CSJ STC12168-2014, 11 sep. 2014, rad. 01947-00).

6.1.- Por supuesto, al efecto de formular el mentado medio impugnativo se enfiló la acusación soportada en el numeral 7º del canon 41 de la Ley 1563 de 2012, según así dio cuenta la sentencia de 3 de agosto de 2017, misma donde se adujo que tal fundóse en que «en la cláusula compromisoria en forma expresa se estableció que la decisión sería en derecho, y que existía un Tribunal de Arbitramento con identidad de cuestión litigiosa, [tras lo cual] refirió que el laudo desconoció la relación entre el Contrato de Seguro de Cumplimiento y el Contrato Asegurado, altamente reconocida en la doctrina, pues se apartó de lo dispuesto en el laudo arbitral anterior, donde se absolvió al consorcio, y con las mismas pruebas procedió a condenar a sus representadas.

«Reprochó que el laudo no respetó la interdependencia ineludible que existe con el litigio que primero fue resuelto; que la decisión recurrida no contaba con camino distinto que ser accesorio a aquel; que si existen dos decisiones judiciales contradictorias sobre los mismos hechos que aluden a la misma relación jurídica subyacente y están basadas en las mismas pruebas, la conclusión es que alguna de las dos es contraria a derecho, y que “si bien del seguro del cumplimiento surge la acción directa para el asegurado (ISAGEN), al ésta escoger demandar al obligado (el Consorcio) en proceso separado, como aquí acontece, necesariamente la decisión en este asunto frente a las aseguradoras estaba sujeta a la que se tomó en la aquella actuación.

«Luego, adujo que existen unos requisitos para que se configure pleito pendiente y que, en su sentir, se cumplen a cabalidad en el presente caso, a saber: a) que exista otro proceso donde las partes sean las mismas; b) que las solicitudes sean idénticas y c) que por ser la misma causa, estén soportadas en los mismos hechos. También afirma que “en el Tribunal que exoneró al Consorcio se advirtió que utilizar dicha prueba para condenar significaría un fallo en equidad”, por lo que citó dicho aparte, y que la condena del contratista garantizado, no significa necesariamente la condena de la aseguradora, pero que siempre que se absuelva al contratista afianzado, deberá ser exonerada la compañía de seguros, motivo por el cual sostiene que el tribunal [accionado] debió absolver a sus representadas, o emitir un fallo condicionado a la decisión del tribunal acumulado.

«Por último, señaló que existe una omisión grave del tribunal [enjuiciado] en menoscabo del derecho positivo vigente, integrado por normas de la legislación comercial y probatoria, consistente en que la prueba analizada en sentido genérico, fue desconocida en su integridad por el laudo cuya anulación pretende, pues ella era el medio de convicción constitutivo de los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio y, además, la “prueba reina” de aquel para absolver fue la misma en el presente caso para condenar» (sublineado ajeno al texto original).

El señalado reproche, se insiste, según puede fácilmente verificarse al confrontarlo con los argumentos consignados en el libelo tutelar, se corresponde, por contener en su estructura elementos comunes idealizados bajo análogos argumentos, con los que en la hora de ahora se esgrimen por las compañías censoras a fin de erigir la solicitud de amparo instada.

6.2.- Efectuada la precisión de marras, corresponde ahora señalar que para arribar a la resolución cuestionada el tribunal superior accionado, entre otras reflexiones, consideró que «toda la queja de las aseguradoras convocadas (recurrentes), se concreta en una supuesta omisión grave del tribunal [de arbitramento acusado] que se produjo porque no tuvo en cuenta la interdependencia entre el contrato de obra y de seguro (póliza de cumplimiento), lo que llevó a una decisión contradictoria, pues previamente al laudo del presente caso, se encontraba en curso un acumulado en el cual se debatían controversias sobre el primer convenio y condenó a Isagen al pago de $2.454’896.063,oo por concepto de obras adicionales, decisión que, en su sentir, define la suerte del laudo recurrido».

Ante lo acotado, expresó que «se encuentra que el argumento del recurrente está lejos de satisfacer los requisitos que consagra la norma y la jurisprudencia patria, que a[u]n antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, realizó disertaciones aplicables al caso por guardar identidad en los presupuestos para su prosperidad (numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998)», emergiendo de allí que «un fallo se considera emitido en conciencia, “cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con base en la equidad. Este tipo de decisiones tienen por característica prescindir de pruebas, normas y razonamientos jurídicos o basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”».

Por ende, aclaró que para «desestimar el cargo antes reseñado, basta señalar que el recurrente ni siquiera mencionó que el [panel arbitral] se valió de la equidad, o del sentido común para arribar a la decisión del laudo impugnado», y en cambio «refirió que la prueba reina en el laudo de 30 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Arbitral Acumulado para absolver, “fue la misma en el presente caso para condenar”, situación que elimina la posibilidad de haberse fallado en conciencia. De todas formas, del estudio del fallo materia de este recurso, se desprende que aquel, para colegir la prosperidad de las pretensiones, desplegó un estudio normativo y probatorio».

Tal, mentó, consistió en el examen de «la póliza Nº. 1900352 y sus modificaciones, pruebas documentales que al no ser tachadas de falsas ni cuestionadas en su existencia o validez, y de acuerdo con el artículo 1048 del Código de Comercio, que contempla los documentos que hacen parte de la póliza, declaró que resultaban vinculantes para las partes, que la convocante era la beneficiaria y asegurada, y que las convocadas garantizaron los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo respecto del [C]ontrato 46/3851», aconteciendo que con «el fin de verificar la ocurrencia de los siniestros y la prosperidad de las excepciones, evaluó conjuntamente e in extenso, todas las pruebas recogidas durante el proceso como las documentales (pliego de condiciones, [C]ontrato de [O]bra 46/3851, diseños de la obra, entre otras), testimoniales (como por ejemplo el del ingeniero Alberto Marulanda, el del interventor Adolfo Fehrman), e incluso prueba trasladada, pues a lo largo de sus consideraciones, analizó apartes del dictamen rendido por el perito Luis Fernando Orozco».

Dimanando de lo anterior, entonces, «que para arribar a lo decidido, el tribunal de arbitramento [acusado] se apoyó en el ordenamiento legal y le asignó valor demostrativo a múltiples medios de prueba que fueron allegados, por lo que no podría acogerse la tesis de que el laudo pudo emitirse en equidad, solo por la simple invocación de la causal que la regula (7ª). Desde luego, en ese escenario, que el hecho de que el censor esté en desacuerdo con la apreciación de los árbitros, no quiere significar que la decisión provenga de su convicción moral íntima».

6.3.- Exploradas las anteriores reflexiones con el límite propio de la acción de tutela, encuéntrase que la sentencia de 3 de agosto de 2017 censurada, al margen que la Corte la avale o no plenamente, surgió de las respetables consideraciones enantes reseñadas, relacionadas con el discernimiento que gobernó a la sala encartada para adoptar su resolución adversa en relación con la hipótesis invocada en la demanda incoativa del memorado recurso extraordinario de anulación, por no encontrarla estructurada, hermenéutica que, para poner a salvo prevalentes principios que nutren la actividad judicial, se mantiene en pie pues allí se expusieron ampliamente las razones que desembocaron en la decisión de declarar impróspero el mentado medio impugnativo, lo cual, per se, no comporta quebranto a conjurar, tanto más cuando lo pretendido por las sociedades quejosas es, en realidad, la reapertura del debate natural que la colegiatura civil acusada selló con su providencia.

Es decir, que en el sub judice no se configuró la causal 7ª de anulación arbitral invocada, pues contrario a los argumentos al efecto expuestos por las empresas aseguraticias Liberty y Axa Colpatria, se verificó que al proferirse el laudo en cuestión, datado 31 de enero de 2017, se tuvieron en cuenta las normas legales referentes al preciso debate planteado, correspondiente con la «supuesta omisión grave del tribunal [de arbitramento acusado] que se produjo porque no tuvo en cuenta la interdependencia entre el contrato de obra y de seguro (póliza de cumplimiento), lo que llevó a una decisión contradictoria», las cuales se aplicaron con apoyatura del haz demostrativo obrante, siendo que la condena impuesta a aquellas no derivó de colijas asentadas en convicciones de equidad sino que, en cambio, tales fueron acogidas a la luz del Derecho, y sin que la litispendencia que invocaron las sociedades tutelistas fuera inevitable corsé para tener que decidirse en otro sentido, planteamiento que surge respetable y por tanto no debe ser alterado de necesidad por esta vía.

6.4.- Por supuesto, como lo ha sostenido esta Corporación, la ocurrencia de que el resultado de la providencia enjuiciada no se avenga a los intereses de una de las partes del proceso, es cuestión que en sí misma considerada escapa al ámbito del juzgador constitucional, comoquiera que «las decisiones censuradas a través de la acción de tutela, no son contrarias al ordenamiento jurídico y, por consiguiente, no pueden quebrantar el derecho fundamental de quien fungió como recurrente en anulación y demandada en el trámite arbitral, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a la acción de tutela para imponer al sentenciador una determinada interpretación de la normatividad, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes (CSJ STC12168-2014, 11 sep. 2014, rad. 01947-00).

7.- Finalmente, ha de manifestarse que en vista de que en el libelo genitor no se realizó recriminación alguna en contra de la Sala de Casación Civil de esta Corte, por sustracción de materia, no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno en punto de ella.

8.- De acuerdo con lo discurrido, no se otorgará la salvaguarda impetrada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

MARGARITA CABELLO BLANCO

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

MÓNICA LUCÍA FERNÁNDEZ MUÑOZ
Conjuez

RAFAEL H. GAMBOA SERRANO
Conjuez

RENÉ MORENO ALFONSO
Conjuez

JORGE ERNESTO OVIEDO ALBÁN
Conjuez

ÓSCAR JAIME QUINTERO VARGAS
Conjuez