Asistente Jurídico Inteligente
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Magistrado Ponente
AC2130-2020
Radicación n° 11001-31-03-025-2015-00522-01
(Aprobado en sesión de tres de julio de dos mil diecinueve)
Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda presentada por la convocante frente a la sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de responsabilidad civil extracontractual que promovió Leyla Rojas Molano contra Publicaciones Semana S.A.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones.
La actora solicitó declarar que Publicaciones Semana S.A. es civil y extracontractualmente responsable de la afectación de sus derechos al buen nombre, honra y dignidad humana, que generó «la publicación de los artículos “Los pecados de Eike” y “La Réplica de Leyla”, al igual que por la renuencia a rectificar la información en ellos contenida».
Solicitó, consecuencialmente, que se imponga a la querellada las siguientes condenas: (i) «eliminar de cualquier soporte físico o electrónico que se encuentre bajo su manejo, custodia y/o que sea de su propiedad, la información contenida en los artículos “Los pecados de Eike” y “La Réplica de Leyla”»; (ii) «abstenerse de publicar cualquier información desfavorable posterior» relacionada, directa o indirectamente, con los aludidos artículos; (iii) «publicar en el número más próximo, el contenido de la parte resolutiva del fallo proferido por este Despacho, como medida de reparación no dineraria para mi representada»; (iv) «publicar en la página inicial del portal electrónico www.dinero.com el contenido de la parte resolutiva del fallo (…) como medida de reparación no dineraria»; (v) pagar una suma no inferior a $894.235.800 por perjuicios patrimoniales, a título de lucro cesante, cifra que aumentará en $41.666.666 por cada mes de tardanza en el cumplimiento de las demás reparaciones suplicadas; y (vi) sufragar el monto equivalente 200 SMLMV, por concepto de daño a la vida de relación.
En subsidio de lo anterior, reclamó que se condenara a la demandada a pagar $536.541.480 «a título de pérdida de oportunidad de regentar los cargos descritos en los numerales 2.4.3. y siguientes de esta demanda, correspondiente a la remuneración media de un año de trabajo, debidamente indexada», y a reconocer intereses moratorios sobre ese valor, a la tasa máxima legal permitida, a partir del mes de diciembre de 2014, y hasta que se produzca el pago total de las condenas impuestas.
2. Fundamento fáctico.
2.1. El 12 de julio de 2013, a través de su producto editorial «revista Dinero», la convocada publicó una nota periodística denominada «Los pecados de Eike», que fue incluida en la carátula de la edición impresa correspondiente.
2.2. En ese artículo se hacía referencia a las consecuencias de la difícil situación financiera del empresario brasileño Eike Batista, quien presidía el conglomerado empresarial EBX Group, holding al que pertenecían, entre otras, las sociedades AUX y CCX, con operaciones de extracción de oro y carbón en Colombia.
2.3. Desentendiéndose del objetivo explícito de la nota periodística, el artículo «se enfocó en realizar señalamientos y calificar la conducta de los dirigentes en Colombia de las empresas del grupo EBX; principalmente, de la Doctora Leyla Rojas Molano», lo que deja entrever que la intención de la revista fue señalar a la querellante «como una de las causantes de la difícil situación financiera que afrontaba el Grupo EBX al interior de nuestro país».
2.4. Dado que las acusaciones contra la demandante que se incluyeron en el reportaje son falsas, el 8 de agosto de 2013 la señora Rojas Molano remitió al medio impreso una solicitud de rectificación.
2.5. En respuesta a ese reclamo, la demandada procedió, «de manera absolutamente irresponsable y extraña a los deberes del profesionalismo periodístico, a publicar un nuevo artículo, esta vez, en la edición 428 de la revista Dinero, al igual que a disponer en el portal electrónico www.dinero.com (…), desde el 21 de agosto de 2013, la nota denominada “La Réplica de Leyla”», pero sin realizar la rectificación solicitada; por el contrario, se reiteraron los señalamientos mendaces en contra de la peticionaria.
2.7. Como consecuencia de esas publicaciones tendenciosas, la promotora ha perdido importantes oportunidades profesionales, pues fue desvinculada del cargo de directora de sostenibilidad de la sociedad AUX (donde devengaba la suma de $45.000.000 mensuales y un bono anual equivalente a 10 salarios).
2.8. Además, no fue nombrada en el cargo de directora de sustentabilidad y posteriormente el de vicepresidenta de HSE y sostenibilidad de Ecopetrol, únicamente por la afectación que a su nombre le produjo el artículo de la revista mencionada, situación que también impidió su designación como presidente de la Asociación Colombiana de Petróleos, cuya remuneración mensual asciende a $50.000.000.
2.9. A raíz de las publicaciones mencionadas, la pretensora pasó de ser una reconocida dirigente empresarial e «impoluta servidora pública» a «una profesional cuestionada y señalada por la sociedad».
3. Actuación procesal.
3.1. Admitida la demanda (por auto del 5 de noviembre de 2015) fue notificada la entidad accionada, quien oportunamente se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la actora, proponiendo las excepciones que denominó «libertad de información»; «ejercicio legítimo y razonable de una actividad constitucionalmente garantizada»; «inexistencia de perjuicios»; «reclamación excesiva de perjuicios» e «incongruencia».
3.2. Cumplido el trámite de rigor, mediante providencia de 2 de diciembre de 2016, el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de esta ciudad denegó la totalidad de las pretensiones. Contra esa decisión, la señora Rojas Molano interpuso recurso de apelación.
4. La sentencia impugnada.
Tramitada la segunda instancia, en fallo emitido el 31 de julio de 2018, el tribunal resolvió confirmar lo decidido por el a quo, con sustento en las siguientes premisas:
(i) El artículo 55 de la ley 29 de 1944 dispone que «Independiente de la responsabilidad penal (…), todo el que, por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento, por medio de la imprenta, de la radiodifusión o del cinematógrafo, cause daño a otro estará obligado a indemnizarlo, salvo que demuestre que no incurrió en culpa».
A partir de ahí, esta Corporación (CSJ SC, 24 may. 1999, rad. 5244) reconoció como presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados en ejercicio de la actividad periodística, los siguientes: «(i) imputaciones falsas o inexactas (delictuosas) que, de acuerdo con las circunstancias especiales de la actividad y los hechos relevantes de la misma, pueda atribuirse culpa profesional del agente, (ii) la existencia de un daño que puede ser moral o material, y (iii) una relación de causalidad entre la divulgación falsa o parcial hecha intencional culposamente y los daños mencionados».
(ii) El periodismo investigativo debe cumplir ciertas características, a saber: «(i) su tarea consiste en la pesquisa o investigación de los hechos y datos que, directa o indirectamente, configuran la situación investigada; (ii) no incluirá, por regla, opiniones, sin perjuicio de las conclusiones que puedan deducirse válida y razonablemente de los hechos verificados; (iii) impone la comprobación razonable de la veracidad de las fuentes, sin que esté obligado a revelarlas; (iv) la labor investigativa tiene que lograr la mayor exactitud de la información; (v) en lo posible debe asegurar la conservación de los elementos probatorios que respaldan la investigación; (vi) debe adelantarse de manera imparcial, y (vii) debe procurarse con diligencia, que las personas involucradas puedan dar su versión de los hechos».
(iii) La responsabilidad civil alegada solo podría abrirse paso si se hubiera acreditado que la convocada «incurrió en culpa», esto a partir de la verificación de las falencias endilgadas por la recurrente en cuanto a la comprobación de la veracidad de la información de la que hizo acopio la casa periodística demandada, pero esa culpa «no se probó» en el decurso de las instancias.
(iv) Aunque «el apoderado de la parte demandante fue enfático en señalar que dicho artículo estaba orientado a lanzar afirmaciones injuriosas y deshonrosas en contra de la señora Rojas Molano, [ello] no es exacto porque, en rigor, lo que claramente perseguía dicho escrito era evidenciar los problemas o dificultades económicas que presentaba el señor Eike Batista y su grupo empresarial».
(v) Es cierto que, en un primer apartado, el reportaje no mencionó la fuente de la información que transmitía al público, pero «sí lo hizo en los subtítulos posteriores, mostrando que sus afirmaciones derivaban de una investigación sobre el grupo empresarial. Así, el en aparte sobre “las semillas de la discordia”, el periodista dio a conocer que para agosto de 2012 CCX tenía perspectivas excepcionales, citando a (…) Golder Associates Inc. y AMEC Americas Ltd. (…). Después se refirió a los anuncios de su presidente, Moretzohn de Andrade, a quien contactó el 5 de julio anterior a la publicación».
(vi) El hecho de hacer referencia a hechos ocurridos cerca de un año antes de la publicación criticada, «permiten reconocer en la nota periodística un trabajo de investigación para contextualizar al lector en el escenario de cosas que ocurrieron alrededor del empresario brasileño».
(vii) En el acápite titulado «campañas y helicópteros», el periodista «continuó con la referencia expresa a las fuentes de las cuales tomó la información relacionada con las conductas de Leyla Rojas. La primera fue la de Alejandro Arias, abogado que trabajaba como asesor de las comunidades indígenas asentadas en el área del proyecto carbonífero, quien señaló, citado textualmente, que durante las elecciones para la Gobernación de La Guajira “CCX estaba promoviendo una de las campañas” y [que] (…) “la exviceministra Leyla Rojas, en ese momento directora de sustentabilidad, estaba contratando con mano amplia a personas afectas a esa campaña”».
(viii) Dentro de las probanzas arrimadas junto con la demanda se advierte que la actora efectivamente recomendó la contratación de distintas personas que desempeñaban cargos públicos en el departamento de La Guajira, «luego, las pruebas que la misma actora aportó corroboran las afirmaciones del abogado Arias, en cuanto a que ella se involucró en la contratación de dichas personas».
(ix) En el artículo de investigación periodística se dijo que «entre los miembros del directorio “circuló” otro “confidencial” que “mostraba como la directora de sostenibilidad había suscrito varios contratos que parecían incluir irregularidades en su cumplimiento”, uno de esos, el contrato con la sociedad Meliá, averiguación que le atribuyó a Alexandre Wagner, como el ejecutivo encargado de verificar los procesos de contratación y ordenación del gasto, que acopió información sobre “serios desangres financieros en otras áreas de contratación” (…)».
(x) Pese a que la demandante insistió en que «no participó ni en la celebración ni en la ejecución de los contratos relacionados en los referidos artículos», lo cierto es que «de acuerdo con los contratos que ella misma aportó, durante el tiempo en fue (sic) directora de sostenibilidad en la referida sociedad» se desarrollaron varios negocios jurídicos relevantes, como lo corroboró el testimonio de Carmen Antonia Martín Valle.
(xi) Se demostró que, previamente a la publicación de la nota inicial, el periodista Jorge González «había contactado al representante legal o judicial de CCX, Carlos Mantilla (…), y a la par que publicó la información suministrada por otras fuentes, incluyó las respuestas que este dio a los cuestionamientos que le formuló», lo que sugiere que «el artículo “Los pecados de Eike” procuró mostrar las dos versiones de los hechos, las de sus fuentes propias y las de la compañía CCX, en boca del señor Mantilla, para que fueran conocidas por (…) el público en general».
(xii) La revista Dinero, «en su edición No. 428 del 23 de agosto de 2013, con el artículo “la réplica de Leyla”, citó otras fuentes que soportan sus afirmaciones, como la investigación realizada por Alexandre Pimentel, gerente general de auditoría interna (…), complementando la información de su fuente Alexandre Wagner, quien había ordenado la investigación (…) presentada en pretérita publicación».
(xiii) En síntesis, «para el tribunal los artículos referidos no muestran una ausencia de investigación, ni de verificación de credibilidad de la fuente, ni la omisión deliberada de procurar la propia versión de la demandante por parte de la revista Dinero al momento de elaborarlos y publicarlos. En efecto, la primera nota periodística se encaminó a presentar al empresario [Eike Batista] y los problemas de la compañía CCX, en el que la mención a Leyla Rojas se hizo solo en una de sus partes, pero sustentada en fuentes de información obtenidas de documentos y personas allí mencionadas. La segunda se enfocó en presentar la versión de los hechos que la señora Rojas suministró a la demandada con posterioridad, para lo cual citó, de cada una de sus explicaciones, la parte que consideró “los principales apartes de la carta”, aceptando de manera inicial que ella no había suscrito los contratos, lo que sin duda puede catalogarse como rectificación».
5. La demanda de casación.
Contra la decisión del ad quem, la actora interpuso recurso extraordinario de casación, formulando cinco cargos, dos con apoyo en la causal tercera del artículo 336 del estatuto adjetivo vigente y los tres restantes fincados en la causal segunda de esa misma codificación.
II. CONSIDERACIONES
Es pertinente advertir que el recurso de casación en estudio se interpuso en vigencia del Código General del Proceso, de manera que todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa.
2. Fundamentación de la demanda de casación.
La fundamentación técnica de las causales autorizadas para cimentar el recurso de casación reclama la demostración de los yerros del juzgador de segunda instancia que pudieron haber comprometido la legalidad de la decisión cuestionada, tanto en la aplicación de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo).
En ese contexto, el canon 344 del Código General del Proceso fijó los requerimientos para la apropiada sustentación de la demanda de casación, dentro de los cuales cabe destacar:
(i) La formulación, por separado, de los respectivos cargos, con la especificación, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusación.
(ii) En caso de censurar la infracción de normas de derecho sustancial regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jurídicos (vía directa), o yerros fácticos o de derecho (senda indirecta), es necesario incluir la disposición legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido infringida.
Vale precisar que, conforme el parágrafo 1º del artículo 344 en cita, «[c]uando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial, será suficiente señalar cualquiera disposición de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa».
(iii) Si se elige la vía directa para atacar el fallo de segunda instancia, «el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria».
En virtud de lo anterior, el impugnante ha de respetar por completo las conclusiones del tribunal derivadas del examen fáctico y probatorio, en tanto que el reparo debe dirigirse a demostrar que aquel dejó de aplicar al asunto una pauta que era pertinente, o aplicó otra que no lo era, o que, eligiendo la correcta, le atribuyó efectos distintos a los que de ella dimanan, o los restringió de tal forma que distorsionó los alcances ideados por el legislador.
Expresado de otro modo, esta clase de agravio a la ley sustancial es completamente independiente de cualquier yerro en la valoración probatoria; además, su estructuración se presenta por tres vías, de contornos bien definidos: la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la disposición legal del linaje ya indicado.
(iv) Ahora, si se afirma que la violación ocurrió por la vía indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos fácticos no debatidos en las instancias.
(v) En lo que tiene que ver con el «error de derecho» (que se materializa cuando, en la actividad de valoración jurídica de los medios de convicción –aducción, incorporación y apreciación– se contrarían las reglas legales que gobiernan ese régimen1), es menester reseñar las normas de linaje probatorio que se consideran quebrantadas y hacer una explicación sucinta de la manera en que lo fueron.
Este vicio acaece en eventos tales como conferirle eficacia a un medio de prueba que legalmente no la tiene (o viceversa), dejar de valorar las pruebas en conjunto y atendiendo las reglas de la sana crítica, o no decretar pruebas de oficio, advirtiendo que, como lo ha dicho la Sala, tal facultad «no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes» (CSJ SC5676-2018, 19 dic.).
(vi) A su turno, si se denuncia un «error de hecho» (esto es, el que se exterioriza en la valoración del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio2), deberá manifestarse en qué consiste y cuáles son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recayó el desacierto en la actividad de apreciación de su contenido material.
Asimismo, a fin de probar el desacierto fáctico, habrá de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestación o los medios de prueba, hubo pretermisión o suposición total o parcial de tales elementos de juicio, o alteración de su contenido material, ya por adición o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversación arbitraria o ilógica de su texto.
Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y señalar su contenido material, para de revelar o exteriorizar en qué consistió la alteración de la prueba.
(vii) El cargo por error de hecho también debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoyó la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisión absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensión del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibición sugiera que las tesis del tribunal son contrarias a toda evidencia (trascendencia)3.
Igualmente, en el evento de soportarse la acusación en la preterición u omisión de apreciación de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar los medios de convicción, así como su texto en aquello que guarde relación con los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resolución adoptada.
(viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera), y por trasgresión a la prohibición de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias.
(ix) Si se fustiga la decisión por ser proferida en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidación no puede haberse saneado, en los términos que prevén los artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente.
(x) El censor tiene también la carga de evidenciar el alcance del dislate en el sentido de la sentencia recurrida, para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores aducidos como sustento de los reproches, debe proceder a explicar por qué la decisión habría de ser distinta a la cuestionada, además de favorable a los intereses del casacionista.
En resumen, como lo ha sostenido la Sala:
«[P]ara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida» (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01).
3. Estudio de la demanda de casación.
3.1. Cargos primero y segundo.
3.1.1. Metodología de estudio.
El análisis de estos cargos se abordará de manera conjunta, al estar fundados en similares argumentos y servirse de consideraciones comunes.
3.1.2. Formulación del cargo primero.
Se sustentó en la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso, denunciando que el fallo impugnado «viola el ordenamiento jurídico en cuanto olvida los expresos mandatos del artículo 2341 del Código Civil».
Los principales argumentos de la recurrente fueron:
(i) El ad quem creó «un régimen especial de responsabilidad de los medios de comunicación, introduciendo en la materia una culpa cualificada».
(ii) En lugar de «estudiar los elementos axiológicos de la responsabilidad extracontractual, el tribunal desvía inmediatamente la discusión hacia aspectos atinentes a derechos fundamentales. Desde el comienzo de las consideraciones, el tribunal acude a citas de sentencia de tutela de la Corte Constitucional, las cuales, valga decirlo, tienen efectos inter-partes».
(iii) En la sentencia de segunda instancia se concluyó que «para establecer si un medio de comunicación actuó diligentemente, basta con que haya publicado información verificable, es decir, información que pueda ser sustentada fácticamente. Pero no siendo esto suficiente, el tribunal crea motu proprio una serie de reglas sobre diligencia en el periodismo de investigación (…) [lo que] no se compadece con el régimen de responsabilidad general, ya que la culpa es una sola, y no puede ser cualificada».
(iv) El dislate referido es trascendente en tanto que si se «hubiera aplicado bien el contenido de la piedra angular de la responsabilidad civil extracontractual –el artículo 2341 del Código Civil–tendría que haber[se] llegado a la conclusión de que en el caso de la señora Leyla Rojas Molano estaban presentes el daño, la culpa y el nexo de causalidad, configurándose así este tipo de responsabilidad».
3.1.3. Formulación del cargo segundo.
También se fincó en la causal primera del referido artículo 336 del estatuto procesal civil, pero denunciando ahora que el tribunal trasgredió el «artículo 55 de la Ley 29 de 1944».
A los argumentos expuestos en el cargo precedente (numeral 3.1.2., supra), la impugnante agregó:
(i) El canon en mención contiene una regla específica sobre la responsabilidad civil extracontractual de los medios de comunicación, la cual es consonante con el artículo 2341 del Código Civil, como quiera que de ellas «se extrae que los elementos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual de los medios de comunicación, son: el daño, la culpa y el nexo de causalidad entre el daño y la culpa».
(ii) Sin embargo, se «omitió dar aplicación a la presunción legal establecida en el artículo 55 de la mencionada Ley 29 de 1944, consistente en que la culpa del medio de comunicación se presume. Esto quiere decir que, para derivar las consecuencias de la norma, basta con que estén presentes el daño y el nexo de causalidad, pues respecto de la culpa existe una presunción».
3.1.4. Examen de los cargos primero y segundo.
(i) Es necesario relievar que el tribunal, luego de valorar las pruebas recaudadas, entendió que Publicaciones Semana S.A. actuó conforme el parámetro de conducta esperable de un medio periodístico, en tanto contrastó las declaraciones recibidas de diferentes fuentes, contactó al representante legal de CCX para solicitar su versión de los hechos con antelación a la difusión de la primera nota periodística (titulada «Los pecados de Eike») y, en últimas, no divulgó información contraria a la realidad que –en opinión del ad quem– mostraban esos medios de convicción (algunos aportados por la propia actora).
Expresado de otro modo, para la referida colegiatura no solo no se acreditó la culpa de la demandada, sino que se demostró lo contrario (la ausencia de culpa en el actuar de aquella). Y siendo ello así, la trasgresión de la preceptiva que la recurrente invocó en el primer cargo que se analiza solo emergería evidente ante un panorama fáctico distinto del que se tuvo en cuenta al proferir el fallo objeto del recurso extraordinario, pues, como lo admite la propia actora, la culpa es uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad civil extracontractual.
Ciertamente,
«(…) en la demostración de un cargo por la vía directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el tribunal, debiendo circunscribir su alegato “a los textos legales sustanciales que considere no aplicados o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas” (CXLVI, pág. 50, reiterada en auto del 4 de abril de 2000, exp. 7939)» (CSJ AC, 22 feb. 2010, rad. 1999-7596-01, resaltado intencional).
Con similar orientación, en CSJ SC, 24 abr. 2012, rad. 2005-00078-01, la Sala sostuvo:
«[A]l acudir en casación invocando la violación directa de la ley sustancial, se debe partir de la aceptación íntegra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que se permita plantear inconformidad alguna relacionada con los medios de convicción recaudados, debiéndose limitar la formulación del ataque a establecer la existencia de falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea» (resaltado intencional).
Consecuente con lo anterior, si se acepta –como es de rigor en tratándose de la trasgresión directa de la norma sustancial– la labor de valoración de las pruebas del ad quem, emplear el artículo 2341 del Código Civil para dirimir esta controversia no conllevaría variación alguna en la suerte del litigio, como quiera que, siendo indiscutido para la actora que el régimen de responsabilidad de los medios de comunicación es de naturaleza subjetiva, ante la prueba de la diligencia del agente no podría abrirse paso ningún reclamo indemnizatorio.
(ii) De otro lado, debe reseñarse que la mayoría de los argumentos de las censuras conjuntadas gravitan alrededor de la presunta exigencia de una «culpa cualificada» por parte del ad quem, así como la introducción de «aspectos atinentes a derechos fundamentales» en el fallo de segunda instancia; no obstante, ninguna de esas razones constituye pilares esenciales de dicha providencia. Y –se reitera– la que sí lo fue, esto es, la ausencia de culpa del medio convocado, no podría controvertirse por la vía de la causal primera sin contrariar una de las exigencias contenidas en el artículo 344 del Código General del Proceso: «[t]ratándose de violación directa, el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria».
Añádase a lo ya expuesto que las «características (…) del periodismo investigativo», y las referencias a ciertas decisiones de tutela, compendiadas en el cuarto acápite de la motivación del fallo objeto del recurso extraordinario, no corresponden a una variación de los elementos estructurales de la responsabilidad, o a graduaciones novedosas de la culpa; las referidas alusiones (que realmente constituyen supuestos de diligencia) son, en realidad, tan intrascendentes para la definición del caso, que si se suprime íntegramente el referido aparte, la sentencia de segunda instancia no sufriría ningún cambio sustancial.
Y siendo ello así, debe memorarse que
«(…) a tono con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, tiene establecido la jurisprudencia vernácula de la Corte que dicho medio de impugnación, no obstante habilitarse frente a aquellas sentencias que, como resultado de errores (…) resultan infringiendo la ley sustancial, no constituye una instancia más en la que pueda intentarse una aproximación al litigio, de suerte que, tratándose de la causal primera y cuando se acusa al fallador de haber incurrido en ese tipo de yerros, será necesario que el recurrente demuestre (…) que la equivocación (…) es trascendente, “esto es, influyente o determinante de la decisión ilegal o contraria a derecho; lo cual, descarta, entonces, según lo tienen entendido jurisprudencia y doctrina, aquellos errores inocuos o que no influyen de manera determinante en lo dispositivo de la sentencia, porque su reconocimiento ningún efecto práctico produciría” (cas. civ. de octubre 20 de 2000; exp: 5509), por lo menos frente al cometido de la Corte de proveer a la realización del derecho objetivo que, en esa hipótesis, no se vería lesionado» (CSJ SC1209-2018, 20 abr., resaltado intencional).
Y si, en gracia de discusión, se supusiera que los parámetros de conducta diligente (que no graduaciones de la culpa) que estableció el estrado judicial de segundo grado resultaban importantes para luego equiparar frente a ellos la labor de Publicaciones Semana S.A., lo cierto es que la recurrente dejó de explicar de qué otra manera podría parangonarse el proceder de un periodista investigativo para establecer, así, si incurrió o no en culpa.
(iii) Los razonamientos precitados pueden hacerse extensivos al reproche relativo a la inobservancia de la «presunción legal establecida en el artículo 55 de la (…) Ley 29 de 1944», porque el ad quem resolvió el caso partiendo de la existencia de una serie de probanzas que, en su opinión, aquilataban la ausencia de culpa del medio de comunicación tantas veces referido.
Por consiguiente, la presunción invocada –de existir en la forma reseñada por la actora–, solo tendría incidencia en la resolución del litigio si el mismo deriva en un non liquet, ante la imposibilidad de determinar verdaderamente qué ocurrió, pues es en ese contexto donde la distribución normativa del riesgo probatorio (o carga objetiva de la prueba) se constituye en una herramienta decisoria para el juzgador.
Con otras palabras, si al comunicador le correspondiera la carga de probar que no incurrió en culpa –como lo sugiere la querellante–, y se entendiera, en tal sentido, que de no cumplir con esa carga la culpa se tendría por demostrada, aplicar la presunción sería útil si no se aportan pruebas ni de su negligencia, ni de su diligencia. Pero si en el expediente respectivo obran medios de convicción suficientes para confirmar una u otra variable (culpa – ausencia de culpa), ninguna utilidad podría extraerse de la «presunción».
Entonces, el alegato analizado carece del vigor suficiente para ser admitido en esta sede, porque si se tuviera por cierta la existencia de la alegada «presunción», la misma decaería ante las pruebas que analizó el estrado de segunda instancia, y que –para el ad quem– demuestran con certeza que el daño alegado no podría serle imputable subjetivamente, a título de culpa, a Publicaciones Semana S.A., entendimiento que, insiste la Sala, no puede ser debatido por la vía de la causal primera de casación.
Nótese cómo, en el mismo precedente que invoca el casacionista en la sustentación del segundo cargo, la Sala dijo lo siguiente:
«(…) la responsabilidad civil extracontractual por los daños ocasionados en ejercicio de la actividad periodística por la divulgación informativa, sobre hechos o conductas, que conlleve para una persona determinada o determinable imputaciones falsas o inexactas (delictuosas), solamente puede estructurarse cuando, de acuerdo con las circunstancias especiales de la actividad y los hechos relevantes de la misma, pueda atribuirse a culpa profesional del agente.
Lo anterior, implica, en primer lugar, la presencia de intención de perjudicar o deteriorar el buen nombre o la honra de una persona determinada o determinable con la información falsa o inexacta que a sabiendas se divulga; o bien de simple culpa, entendida ésta como la falta de diligencia profesional periodística necesaria en el comportamiento y ejercicio informativo para asegurar o, por lo menos, procurar que la información que se divulga, además de ser veraz e imparcial, también respete los derechos de los demás y el orden público general, a menos que en este último caso la conducta de la entidad periodística se explique con la razonada, oportuna y eficaz corrección o clarificación del error cometido (…)» (CSJ SC, 24 may. 1999, rad. 5244).
Así, si para la colegiatura de segunda instancia los testimonios y documentos que las partes arrimaron al litigio dan muestra de esa «diligencia profesional», además de la «veracidad e imparcialidad» de la información publicada (como puede advertirse auscultando los argumentos compendiados en el numeral 5 de la parte motiva del fallo de 31 de julio de 2018), una presunción de culpa como la que sugiere la actora –de naturaleza iuris tantum– no podría tener el alcance de mutar la decisión absolutoria en una condenatoria.
3.1.5. Conclusión
Dado que los reparos de la casacionista o bien carecen de trascendencia, o solo la tendrían en un entorno fáctico distinto del que entendió demostrado el tribunal, los cargos primero y segundo no pueden ser admitidos.
3.2. Cargo tercero.
3.2.1. Su formulación.
Está fundado en la causal segunda del artículo 336 del C.G.P. denunciando violación indirecta de la ley sustancial «por error de hecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria (sic) – artículo 55 de la Ley 29 de 1944».
En la sustentación del ataque, la recurrente sostuvo lo siguiente:
(i) De conformidad con el inciso final del precepto reseñado, «corresponde al medio de comunicación demostrar que no incurrió en culpa, lo que quiere decir que en este caso la carga de la prueba se encuentra invertida».
(ii) El tribunal «desconoció abiertamente las reglas sobre carga de la prueba en materia de responsabilidad civil extracontractual, pues la sentencia de segunda instancia niega las pretensiones considerando que la parte demandante no acreditó la culpa como elemento estructural de la responsabilidad», sin reparar en que «a Leyla Rojas Molano no le correspondía acreditar la culpa de Publicaciones Semana S.A., sino que por el contrario, le correspondía al medio de comunicación demostrar su diligencia».
(iii) Aunque «a [la demandante] no le correspondía probar la culpa de Publicaciones Semana S.A., allegó al proceso abundante material probatorio que acreditaba, en demasía, la antijuridicidad de la conducta del medio de comunicación».
3.2.2. Examen del cargo.
Preliminarmente se observa que, contrariando lo dispuesto en el quinto inciso del canon 344 del Código General del Proceso, la casacionista alegó un error de hecho, para a renglón seguido decir que el dislate denunciado se había producido por «desconocimiento de una norma probatoria», critica propia del error de derecho.
Y junto a la comentada deficiencia, en este cargo se perciben incorrecciones de orden técnico y formal que impiden a la Corte abordar el examen de fondo de la censura, en razón de la estricta limitación de su competencia en el ámbito propio del recurso extraordinario de casación. En verdad, la breve argumentación de la recurrente apenas presenta una lectura del material probatorio que, en su sentir, franquearía el paso a la pretensión declarativa elevada por ella; pero en esa acusación no se atacaron, siquiera someramente, los fundamentos del fallo impugnado.
«(…) el censor tiene la ineludible carga de combatir todas las apreciaciones de fondo que conforman la base jurídica esencial del fallo impugnado, sin que sea posible desatender y separarse de la línea argumental contenida en aquel proveído, principios estos que, de vieja data, han llevado a la Corte a sostener que los cargos operantes en un recurso de casación no son otros sino aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas. Por eso, cuando los cargos hechos en un recurso no se relacionan con esos fundamentos son inoperantes. El recurso (…) se encamina a demostrar que la sentencia acusada quebranta la ley, dados los fundamentos de hecho y de derecho en que ella se apoya y esto es así porque en casación se contraponen dos factores: el fallo acusado y la ley» (CSJ AC, 29 oct. 2013, rad. 2008-00576-01).
Como previamente se sugirió, para refrendar el fallo de primera instancia, el tribunal señaló que: (i) «la reminiscencia de los hechos ocurridos desde un año antes de la publicación y los conocidos durante el mismo año 2013, permiten reconocer en la nota periodística un trabajo de investigación para contextualizar al lector en el escenario de cosas que ocurrieron alrededor del empresario [Eike Batista]»; (ii) las probanzas «que la misma actora aportó corroboran las afirmaciones del abogado Arias, en cuanto a que ella se involucró en la contratación de dichas personas, y descartan la ausencia del hecho objetivo que sirvió de base a la fuente que suministró la información»; (iii) las afirmaciones de la publicación relativas a la injerencia de la demandante en los procesos de contratación (aparentemente irregulares) del Grupo EBX «cuentan con una base cierta, que se demostró con los documentos que la actora aportó»; y, (iv) con relación al uso de un helicóptero corporativo para trasladar a un alto funcionario del gobierno, junto con su familia, a la Sierra Nevada de Santa Marta, «en lo fundamental, coinciden la versión de la revista Dinero, en los dos artículos censurados, con la prueba documental y testimonial que obra en el expediente, la cual precisa que la demandante intervino de una u otra manera en la programación de la visita del referido ministro».
Así las cosas, la querellante debió enfocar sus esfuerzos, al menos en un estadio inicial, en desvirtuar esas consideraciones, que sostienen el fallo confirmatorio del tribunal. Pero perdiendo de vista su objetivo de quebrar la mencionada argumentación, que como se sabe está revestida de las presunciones de acierto y legalidad con que se abrigan las decisiones de instancia, no cuestionó ninguna de las comentadas inferencias.
La queja de la casacionista no se refirió al análisis probatorio del ad quem (que le permitió entender que los daños alegados por la actora no son consecuencia de un actuar culposo de Publicaciones Semana S.A.), obviando que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial por «errores de hecho», es imperativo que el recurrente en casación, «(…) más que disentir, se ocupe de acreditar los yerros que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la singularización de los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que de ellos extrajo -o debió extraer- el Tribunal y la exposición de la evidencia de la equivocación, así como de su trascendencia en la determinación adoptada (…)» (CSJ AC6243-2016, 26 oct., resaltado intencional), nada de lo cual se desprende de las escuetas afirmaciones de la actora, que previamente se compendiaron.
Por otra parte, tiene dicho la Corte que, si el propósito de la censura es comprobar un yerro fáctico,
«(…) es insuficiente limitarse a esbozar o delinear el supuesto yerro en que habría incurrido el juzgador, siendo necesario que se acredite cabalmente, esto es, que se le presente a la Corte no como una mera opinión divergente de la del sentenciador, por atinada o versada que resulte, sino como corolario de una evidencia que, por sí sola, retumbe en el proceso. “El impugnante -ha puntualizado la Sala-, al atacar la sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar y demostrar el yerro en que incurrió el Tribunal, como consecuencia directa del cual se adoptó una decisión que no debía adoptarse” (CCXL, pág. 82), agregando que “si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación es entonces asunto mucho más elaborado, comoquiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas, y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia” (auto de 29 de agosto de 2000, exp. 1994-0088). En suma, la exigencia de la demostración de un cargo en casación, no se satisface con afirmaciones o negaciones panorámicas -o generales- sobre el tema decidido, así éstas resulten pertinentes respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo menester superar el umbral de la enunciación o descripción del yerro, para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable de los argumentos del fallador, lo que se cumple mediante la exposición de la evidencia del error y de su incidencia en la decisión adoptada» (CSJ SC, 2 feb. 2001, rad. 5670, resaltado intencional).
Dicho de otro modo, al impugnante le corresponde demostrar que los errores cometidos en el fallo cuestionado, son tan notorios que dejan al descubierto su apartamiento grosero y trascendente de las normas que regulan la materia sometida al escrutinio de la jurisdicción, ya en la consideración fáctica, ora en la estimación de los elementos de convicción, al punto de evidenciar que la tesis expuesta por la censura es la única admisible.
Respecto de la demostración del error de hecho, en CSJ SC, 8 sep. 2011, rad. 2007-00456-01, se dijo que,
«partiendo de la base de que la discreta autonomía de los juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas conduce a que los fallos lleguen a la Corte amparados en la presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la infirmación del fallo, justificación que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no producirá tal resultado la decisión del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba o que no se impone frente a ésta como afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando sólo se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado. Se infiere de lo anterior, entonces, que cualquier ensayo crítico sobre el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos factible un nuevo análisis de los medios demostrativos apoyados en razonamientos lógicos, no tiene virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia si no va acompañado de la evidencia de equivocación por parte del sentenciador (…)».
Conforme con ello, se insiste en que la impugnante pasó por alto desandar los pasos del tribunal para derruir todos y cada uno de los pilares que sirvieron de apoyo a su sentencia, limitándose a poner de presente su particular propuesta de valoración del material probatorio, como alternativa a la que sirvió fundar la decisión impugnada, reparo que así formulado tiene la entidad propia de un alegato de instancia, incompatible con este recurso extraordinario.
Ahora, si se asumiera que el error denunciado no es de hecho (como se rotuló expresamente), sino de derecho, habría omitido la inconforme su carga de «indicar las normas probatorias que se consideren violadas», debiéndose destacar que la pauta de ese linaje no puede ser el artículo 55 de la Ley 29 de 1944, porque ello implicaría reconocer, contra toda evidencia, que ese precepto tiene la connotación de regla probatoria y, además, de norma de derecho sustancial.
3.2.3. Conclusión.
Es forzosa la inadmisión del cargo analizado, pues la censora olvidó que un cargo por la causal segunda de casación no se agota con la simple presentación de una forma divergente de valoración de los medios de prueba recaudados, sino que requiere –para ser completo– derribar la que, en la sentencia atacada, desarrolló el tribunal.
3.3. Cargos cuarto y quinto.
3.3.1. Metodología de estudio.
El análisis de estos cargos se abordará de manera conjunta, al estar fundados en similares argumentos y servirse de consideraciones comunes.
3.3.2. Formulación del cargo cuarto.
Al amparo de la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, la demandante alegó la «indebida valoración de todas las pruebas aportadas por la parte demandante», con base en las siguientes proposiciones:
(i) El tribunal «tuvo a bien leer los artículos “Los pecados de Eike” y “La réplica de Leyla”, sin hacer el más mínimo análisis crítico de los mismos».
(ii) Al ad quem «le bastó la palabra de la demandada, acerca de no tratarse de un reportaje sobre la demandante, para considerar, seguramente con la lectura única del título de las publicaciones, que estas no se dirigían en contra de Leyla Rojas Molano».
(iii) Según se dejó sentado en el escrito inicial, «el primer contacto que tuvo el medio de comunicación con la sociedad AUX se produjo el lunes 8 de julio de 2013, donde se consultó por tres hechos puntuales, que por cierto no fueron objeto de publicación. Es decir, por todos los señalamientos que sí fueron incluidos en los artículos nunca se consultó a los afectados por las publicaciones».
(iv) La declaración de Carmen Martí y Eduardo Mayorga «enseñaron que el proceso de contratación del Grupo EBX era una actuación que involucraba diferentes áreas de la compañía, y que de ninguna manera un funcionario, fuera este quien fuera, podría solicitar per se (sic) las contrataciones».
(v) Se pasó por alto «valorar los dicientes testimonios de la señora Carmen Martí» y de Uriel Sánchez, así como «la documental allegada al proceso, [donde] consta que la fecha de suscripción de todos y cada uno de los contratos que malintencionadamente le atribuye la publicación a mi representada es anterior a su ingreso al Grupo EBX».
(vi) A pesar de haber hecho acopio de «abundante material probatorio, el tribunal deliberadamente omitió apreciarlo, lo que lo llevó a violar la ley sustancial».
3.3.3. Formulación del cargo quinto.
Acusando la sentencia recurrida de «violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de normas probatorias – artículos 167 y 176 del Código General del Proceso», la actora sustentó su última censura así:
(i) El fallo de 31 de julio de 2018 «realiza un desafortunado análisis del acervo probatorio del proceso, pues únicamente se valoran algunas pruebas y en el sentido de favorecer a Publicaciones Semana S.A.».
(ii) La convocada «no demostró que las personas [contratadas] estuvieran relacionadas con campañas políticas, sin embargo, el tribunal concluyó que el solo hecho de haber remitido dos hojas de vida corrobora lo afirmado por el artículo».
(iii) En la providencia objeto del recurso extraordinario se «concluye que durante el tiempo que Leyla Rojas Molano fue directora de sostenibilidad se celebraron contratos u otrosíes, y que ella tuvo participación en la ejecución. Lo que ocurre es que lo que la revista dijo no fue eso, sino que estos contratos estaban plagados de irregularidades».
3.3.4. Examen de los cargos cuarto y quinto.
Como la segunda causal de casación reside en la violación indirecta de la ley sustancial, es necesario que el recurrente, al sustentar su cuestionamiento por esta vía, haga recaer el dislate del tribunal en un yerro, fáctico o de derecho, del que surja patente la trasgresión de al menos una norma que tenga ese linaje.
Ahora bien, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Sala,
«[U]na norma es de estirpe sustancial cuando contiene una prescripción enderezada a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas” (G.J. CLI, pág.254) y por ende carecen de tal connotación “los preceptos materiales que se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a precisar los elementos estructurales de los mismos, o los puramente enunciativos o enumerativos, o los procesales, entre ellos, los de disciplina probatoria” (auto 5 de agosto de 2009, exp. 1999 00453 01; reiterado el 12 de abril de 2011, exp. 11001-3103-026-2000-24058-01)» (CSJ AC4591-2018, 19 oct.).
Aplicando esas premisas al cargo analizado, refulge el traspié de la censura, porque ninguna de las disposiciones que la demandante estimó trasgredidas con el quehacer de la corporación ad quem –artículos 167 y 176 del Código General del Proceso–, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas concretas.
En efecto, las normas que fueron denunciadas como quebrantadas son de índole adjetivo; se limitan a determinar las reglas de carga de la prueba (y la viabilidad de su distribución por parte del juez de la causa) y el deber de apreciar los medios de convicción legal y oportunamente aportados al proceso en conjunto, «de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos».
A propósito de la naturaleza de los preceptos 167 y 176 del Código General del Proceso, ya esta Corporación se ha pronunciado así:
«Los impugnantes alegaron la violación indirecta de la ley, por error de hecho. Para soportar su alegato, indicaron que fueron desconocidos los artículos 757, 762, 764, 769, 775, 777, 779, 780, 783, 1602, 1603, 1611, 1615, 1618, 1621, 1626, 1627, 1634, 2512, 2513, 2518, 2522, 2527, 2531 y 2533 del Código Civil, 1º de la Ley 50 de 1936, 174, 175, 177, 187 y 258 del Código de Procedimiento Civil, 164, 165, 167, 176 y 375 numeral 3º, del Código General del Proceso y la Ley 791 de 2002.
Sin embargo, se limitaron a enlistar los anteriores preceptos, de los cuales esta Corte ha definido que son normas sustanciales, los artículos 780, 1611 y 2513 del Código Civil (S-166 de 10 de julio de 1991, AC-5617-2016, Rad. 2011-00723-01 y S-442 de 19 de noviembre de 1987), pero no los cánones 757, 762, 764, 769, 775, 777, 1602, 1603, 1615, 1618, 1621, 1626, 2512, 2518, 2522 y 2531 del Código Civil; 174, 175, 177, 187 y 258 del Código de Procedimiento Civil y 164, 167 y 176 del Código General del Proceso (Entre otros, ver: A-1999-00908, AC4858-2017, rad. 1998-01235-01; A-2004-00222 de 28 de junio de 2012; AC2194-2016; A-217 de 15 de agosto de 1996; AC3642-2016, rad. 2010-00740-01; AC6288-2017, rad. 2010-00737-01, AC6229-2017, rad. 2005-00166-01; AC2195-2016, rad. 2009-00263-01; AC5335-2017, rad. 2013-54933-01; AC6288-2017 y AC4529-2017)» (CSJ AC4260-2018, 28 sep., resaltado intencional).
Y en anterior oportunidad se afirmó:
«(…) [e]l señalamiento de las norma de derecho sustancial transgredidas, alude a un requisito ineludible, por cuanto en la hipótesis de errores probatorios, nada se sacaría con verificar la existencia material de los medios de convicción en el proceso o con fijar su real contenido objetivo, o darles el alcance jurídico respectivo, si no se indica en dónde cabe el ejercicio de subsunción normativa; o si es pacífica una u otra cosa, cuál fue el precepto inaplicado, mal aplicado o indebidamente interpretado.
De ahí, su incumplimiento dejaría en el vacío el ataque, al decir de la Sala, en doctrina que mantiene vigencia, “(…) en la medida en que se privaría a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casación” (CSJ. Civil. Sentencia 145 de 1º de octubre de 2004, expediente 7736).
Desde luego, no cualquier precepto califica como sustancial, sino únicamente, según tiene decantado la Sala, cuando declara, crea, modifica o extingue una relación jurídica concreta, esto es, si regula una situación de hecho, seguida de una consecuencia jurídica. Carecen de esa connotación, por lo tanto, las normas que definen fenómenos jurídicos o describen sus elementos, pues al ser tales, en línea de principio, no atribuyen derechos subjetivos; tampoco, por lo mismo, las que regulan determinada actividad procesal o demostrativa.
Pues bien, aplicadas las anteriores directrices al caso, pronto se advierte, el cargo no reúne los requisitos formales para recibirlo a trámite. (…) porque el artículo 176 del Código General del Proceso, única norma que explícitamente se denuncia como violada, es de estirpe probatoria y no material, en cuanto ordena apreciar las pruebas en conjunto, en línea de principio, siguiendo las reglas de la lógica, de la ciencia o de la experiencia, como paso previo para fijar hechos y ahí sí atribuirles las consecuencias previstas en los preceptos sustantivos» (CSJ AC2514-2017, 24 abr., resaltado intencional)
Por lo expuesto, se impone inadmitir los cargos en comento, pues como ha reconocido esta Sala en oportunidades anteriores,
«(…) si la transgresión que se invoca versa tan solo sobre normas rituales que de suyo, por su propia índole, no pueden ser las que reconocen el derecho subjetivo del demandante que se dice menoscabado por el fallo que se impugna, y si de otra parte la Corte tiene circunscrita su atribución decisoria por los límites precisos que trace la censura en casación -pues es la demanda punto de partida ineludible de cualquier consideración crítica respecto del juicio jurisdiccional cuya legalidad se controvierte (G. J. T. CXXXVIII, pág. 244, y CXXX, pág. 165)-, pónese así de manifiesto la falta de idoneidad del escrito (…) y la pérdida de toda perspectiva de prosperidad del cargo por este rumbo, lo que hace asimismo ostensible la inutilidad de un trámite posterior que inevitablemente, en cuanto a dicho cargo (…) concierne, tendrá que terminar con el registro en la sentencia del defecto advertido desde un principio» (CSJ AC221, 24 sep. 1998, rad. 7251)
3.3.4. Conclusión.
Los cargos cuarto y quinto presentan una trascendental falencia técnica, porque la recurrente no señaló cuál o cuáles normas sustanciales habría trasgredido el tribunal como consecuencia de los errores fácticos esgrimidos, deficiencia de tal calado que, por sí sola, impide a la Corte desarrollar su función como tribunal de casación.
4. Conclusión general.
Como quiera que los ataques planteados en la demanda de casación no reúnen la totalidad de los requisitos formales necesarios para su trámite, se impone la inadmisión de ese libelo, con apoyo en el numeral 1 del artículo 346 del Código General del Proceso.
A ello cabe añadir que no es procedente seleccionar el asunto para eventual casación de oficio, porque no se evidencia la estructuración de alguno de los supuestos consagrados en el último inciso del precepto 336 ejusdem, según el cual la Corte «podrá casar la sentencia, aún de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales».
5. Precisiones adicionales en torno a la reserva de fuentes.
Como viene de verse, las deficiencias formales de la demanda impiden a la Sala realizar un pronunciamiento de fondo sobre este caso; sin embargo, dadas las particularidades propias del desarrollo de este litigio, es menester exponer algunas reflexiones acerca del ejercicio del derecho a la libertad de prensa, con el propósito de clarificar la postura de la Sala sobre el tema.
Sobre el particular, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha decantado lo siguiente:
«La reserva de las fuentes es una parte central de la libertad de información, y un derecho fundamental de quienes ejercen la profesión periodística, cuya libertad e independencia el Estado debe, de acuerdo con la Constitución Política, proteger especialmente.
(…) La Corte Constitucional ha entendido este derecho como aquel que permite que un periodista guarde la reserva, secreto o sigilo sobre: i) la existencia de una determinada información, ii) su contenido, iii) el origen o la fuente de la misma y iv) la manera como obtuvo dicha información. La ha considerado, así, como una garantía fundamental y necesaria para proteger la independencia del periodista, y para que pueda ejercer la profesión y satisfacer el derecho a la información, sin que existan limitaciones indirectas ni amenazas que inhiban la difusión de datos relevantes para el público.
Una mirada a los estándares de protección interamericanos nos permite entender, con algo más de nitidez, el alcance amplio del derecho de los medios de comunicación a la reserva de las fuentes periodísticas. En efecto, como bien señala, en su concepto la Fundación para la Libertad de Prensa -FLIP-, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece, en su Principio No. 8: “Todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”.
La Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH, en su informe del 2016, señaló que estamos hablando del derecho de todo periodista a negarse a revelar, entre otros, el producto de sus investigaciones a entidades privadas, terceros, autoridades públicas o judiciales. La garantía de este derecho hace parte, en concepto de esa Relatoría, de las obligaciones de prevención de los ataques al periodismo por parte de los Estados de la OEA.
Las reflexiones que anteceden permiten a la Sala colegir, en resumen, que (…) el derecho a la reserva de las fuentes protege, sin duda alguna, algo más que la confidencialidad e identidad de las fuentes humanas de un periodista (una noción estrecha más compatible con lo que se entiende, estricto sensu, como secreto profesional).
Antes bien, estamos ante un derecho fundamental que salvaguarda la facultad del comunicador de negarse a revelar, en general, todos los documentos que componen el material de sus actividades periodísticas (entrevistas, apuntes, escritos, archivos, fichas, videos, audios, etc.), sin la cual, el libre ejercicio de su profesión y, más importante aún, la libertad de informar (artículo 20 de la Constitución Política), se tornarían nugatorios. La reserva de las fuentes periodísticas protege, para decirlo todo, un bien fundamental en cualquier Estado democrático de derecho: la libertad, integridad, independencia y autonomía de sus periodistas, su derecho a transmitir la información sin obstáculos, intromisiones o invasiones insoportables que tornen imposible o hagan inviable su trascendental labor» (CC, T–594 de 2017).
Coincidente con ello, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)4, en su artículo 13 numeral 2, dispone que el ejercicio de las libertades de prensa y expresión «(…) no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley»; garantía que abarca no solo la posibilidad de emitir informaciones, opiniones y, en general, cualquier tipo de expresión –que, sin duda, cuentan con presunción de cobertura ab initio5–, sino también la obligación de los Estados parte de proteger esas prerrogativas tanto de forma activa (v. gr., a través de leyes de garantía) como pasiva (no interfiriendo en el ámbito propio de estas libertades), de lo que también se colige la prohibición de censura, una de cuyas modalidades es la indirecta, relacionada con el uso de mecanismos «discretos» de trasgresión, tales como las «leyes de desacato y difamación criminal»6, entre otros, temas que ya han sido decantados por los órganos del SIDH.
Sobre esta temática, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), intérprete por vía de autoridad del precitado tratado de derechos, ha sostenido de manera pacífica y reiterada que existen tres deberes principales del Estado en relación con la protección de los comunicadores o periodistas cuando ejercen el oficio informativo, a saber: (i) prevención, que incluye la garantía de reserva de las fuentes, apuntes y archivos personales y profesionales; (ii) protección, por cuanto este quehacer no debe sufrir injerencias desproporcionadas; y (iii) procuración de justicia, en los eventos en que aquellos sean víctimas de ataques. Estas pautas buscan facilitar el ejercicio periodístico, habida cuenta que se trata de una garantía de doble vía, en tanto refuerza la posibilidad del titular no solo de comunicar, sino de la sociedad de recibir tales informaciones.
Asimismo, el amparo de las fuentes periodísticas ha ocupado un lugar privilegiado en la consolidación de la libertad de información, de prensa y de expresión, pues, además, la reserva legal que consagra la CADH supone que, cuando se pretenda intervenir prima facie en uno de estos aspectos esenciales, cualquier medida que se adopte, sin previa regulación, se presuma ilegítima.
De esta manera, es claro que «(…) quienes buscan información de interés público pueden ampararse en la reserva de la fuente para poder acceder, buscar e investigar sobre temas de interés público»7, como dispone el artículo 8 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH8, sin que sean admisibles limitaciones no previstas expresamente en la ley. Incluso, la Corte IDH ha aceptado que, en eventos en que el comunicador accede a información reservada, aquel no está cometiendo un acto ilícito y que, por tanto, no puede ser responsable por revelarla, y tampoco se le puede pedir que indique la fuente.
El resguardo de las fuentes, entonces, es uno de los pilares de la libertad de prensa, conforme lo señala el desarrollo de la Carta Política, y lo refrendan varios instrumentos internacionales relacionados con el ejercicio de la actividad periodística. Por esa vía, exigir a quienes desempeñan esa profesión que revelen sus fuentes, disuadiría a estas de proporcionar información a aquellos y, por lo mismo, podría constituir una talanquera para el adecuado ejercicio de la labor de divulgación de los sucesos socialmente relevantes.
Precisado lo anterior, es menester recordar que en el decurso de este juicio la convocada acudió a la acción de tutela procurando la salvaguarda de su derecho a mantener en reserva sus fuentes, amparo que fue denegado por razones relacionadas, exclusivamente, con aspectos formales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por tanto, dicha resolución no puede interpretarse como el acogimiento tácito e irrestricto, por parte de la Corte, de las razones expuestas por el ad quem como justificación para revelar las fuentes de información de Publicaciones Semana S.A.
No obstante, para disipar cualquier duda al respecto, resultaba necesario que la Sala de Casación Civil, en ejercicio de sus funciones constitucionales, identificara subreglas relacionadas con el secreto profesional de los periodistas en contextos judiciales, recabando en la importancia que la judicatura reconoce a la labor periodística y al derecho de quienes la ejercen de mantener en reserva sus fuentes; de ahí que estas líneas se tornaron ineludibles, a pesar de lo sui generis del escenario procesal donde se exponen.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR INADMISIBLE la demanda de casación presentada por la demandante frente a la sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de responsabilidad civil extracontractual que promovió Leyla Rojas Molano contra Publicaciones Semana S.A.
SEGUNDO. DEVOLVER EL EXPEDIENTE al Tribunal de origen, lo cual deberá hacer la Secretaría.
Notifíquese y cúmplase
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 11001-31-03-025-2015-00522-01
Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales disiento de la decisión adoptada, con relación a un tema que debió estudiarse de fondo por esta Corte, relacionado con un aspecto de palpitante actualidad y de una trascendencia inusitada para la construcción de la democracia en Colombia y en América Latina.
Es el tocante con la responsabilidad de los medios de comunicación en su labor diaria de intervenir para investigar e informar, lo acontecido en espacios públicos, en la actividad del Estado, en la de los conglomerados económicos, en la tarea y responsabilidad de los funcionarios públicos y en la vida diaria de las personas, pero especialmente, apuntando a la forma, mecanismos, métodos e instrumentos como se obtiene la información que es llevada al público por todo tipo de medios de comunicación, y en concreto, en lo tocante con la RESERVA DE LA FUENTE informativa.
El punto aquí debatido, procuró agitarse por medio de una acción de tutela en la cual fui ponente, pero como se relacionaba con la responsabilidad civil y patrimonial de la prensa libre en la democracia contemporánea, llevé proyecto a Sala, negando la acción constitucional por cuanto, no era, ni podía ser la tutela el medio judicial acertado para estudiar tan importante y complejo fenómeno jurídico político, garantía del periodismo en general, y en particular del investigativo, como es, el relacionado con la reserva del fuente periodística, como instrumento para que los medios no sean amordazados en su tarea de obtener y llevar al público la verdad que día a día, está detrás de los hechos.
La Corte, luego del tránsito de esa tutela, ha recepcionado nuevamente el expediente que fue objeto de esa acción constitucional, y por tanto, tenía en sus manos, no por vía de un amparo constitucional sujeto a un término veloz y exigüo de diez días, sino por la forma idónea y propia, por el camino de la investigación doctrinal y jurisprudencial, al interior del proceso declarativo que en aquélla oportunidad se cuestionó, para en la hora presente y en esta real ocasión, para bien y futuro del periodismo y de la opinión pública, tratar el problema jurídico relacionado con la reserva de la fuente informativa.
También era el momento preciso para realizar en términos de doctrina jurisprudencial, el enfrentamiento del necesario e impostergable debate de la tensión recíproca entre la inmunidad periodística y la prohibición de toda forma de censura respecto a la libertad de expresión y de información, de la relación entre censura y libertad de prensa y derechos constitucionales a la intimidad personal, de la dialéctica entre libertad de expresión y reparación por afectación de los derechos de las personas, del estudio de la relación entre libertad de prensa, responsabilidad periodística y corrupción estatal y privada.
Desestimó la Corte la posibilidad de absolver cuestiones propias de la actividad de prensa, como calificar y adoctrinar, si se rige por el estatuto de la responsabilidad por actividad peligrosa o no, o por la responsabilidad especial o con culpa probada; y por tanto, determinar porque se hallaba sujeta o no, a la “presunción de culpa” contemplada en el artículo 55 de la Ley 29 de 1944. La Corte estaba llamada a enfrentar la relación entre democracia, dictadura, censura y libertad información y de investigación periodística; en fin, al tratamiento de temas propios y necesarios que demanda el periodismo y la sociedad en los tiempos que corren.
El inadmisorio procuró adentrarse en la cuestión para lavar la culpa de soslayar los temas enunciados y que demandaban imperativamente para la Corte, fijar posición y afrontarlos, en cualquier sentido, pues la tutela que previamente se había agitado, apenas sostuvo como razonables las decisiones de los jueces en las instancias, porque el instrumento constitucional no era el medio ni el camino eficaz para debatir, temas tan relevantes para el periodismo y el Estado de Derecho.
En la primera parte puntuaré algunos elementos de hermenéutica jurídica en relación con los cargos, para defender la tesis, de porqué, debía haber sido admitida la demanda, en sentido inverso al inadmisorio; y en la segunda parte, enfrentaré algunos otros temas cruciales que compelían ser tratados en el fondo de la cuestión.
La Corte no había comprometido su criterio, y era necesario, que el ponente admitiera o seleccionara el asunto por vía de casación como se propuso en la Sala, para que se fijará una doctrina clara que abogara por la protección de la prensa y de los medios de comunicación imparciales, objetivos, investigativos, defensores de la verdad y no del poder, y por tanto, baluartes del Estado Constitucional. La Sala debió asumir el estudio del fondo, no como un espinoso tema, sino de una cuestión necesaria, relacionada directamente con la construcción del Estado constitucional contemporáneo, porque la presencia de los medios de comunicación y su defensa, no es un punto baladí, sino justamente, uno de los estándares de la democracia contemporánea.
1. Los cargos primero y segundo, encauzados por la vía directa, eran idóneos para ser estudiados de fondo, pues contrario a lo resuelto, no se extendieron a cuestiones fácticas, y mucho menos, relucían desenfocados respecto de las consideraciones del tribunal.
1.1. En efecto, la acusación inicial, edificada en la aplicación indebida del artículo 2341 del C.C., giró alrededor de planteamientos puramente jurídicos, sin comprender los probatorios.
Específicamente, cuestionó al ad-quem por formular una especie de “(…) culpa cualificada (…)” como requisito para estructurar la obligación aquiliana en cabeza de un medio de comunicación. Esto, porque al margen del supuesto de hecho que la norma ejúsdem exige para atribuir responsabilidad, esto es, una conducta, el daño y su relación de causalidad; exigió, únicamente, la acreditación de una amplia gama de conductas específicas y detalladas surgidas de la investigación periodística.
Sostuvo que el tribunal no estudió los elementos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual, pues en realidad se limitó a establecer si hubo o no violación de los derechos fundamentales al buen nombre, honra y dignidad humana de la recurrente.
Tal reproche, así planteado por el casacionista, no era del todo ajeno a lo esbozado por el tribunal, quien, apoyado en la sentencia proferida por esta Corte (CSJ SC, 24 may. 1999, exp. 5244), reconoció explícitamente varios presupuestos, los cuales, en su criterio, de comprobarse, concretarían “(…) la responsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados en ejercicio de la actividad periodística (…)”.
De ese modo, para su configuración, el sentenciador señaló dos hipótesis relacionadas con el ejercicio del periodismo, unas generales; y otras específicas, estas últimas relacionadas con la especialidad investigativa.
En cuanto a la inicial, refirió las siguientes conductas: (i) imputaciones falsas o inexactas provenientes de las circunstancias especiales de la actividad de prensa; (ii) la existencia de un menoscabo material o inmaterial; y (iii) la relación de causalidad entre la divulgación nociva realizada culposamente y los daños mencionados.
La última, tocante con el periodismo de indagación, y próxima a los reparos de los cargos primero y segundo, dijo el ad-quem que esa labor se cumplía averiguando hechos ocultos, reservados o ignorados, los cuales “(…) directa o indirectamente, configuran la situación investigada (…)”.
Formulado lo anterior, el ad-quem pasó a establecer si la interpelada incurrió o no en responsabilidad, enfocando su análisis solamente en el cumplimiento de los elementos que regían la investigación periodística, arrojando su análisis, la ausencia de transgresión de los mismos.
Así las cosas, concluyó que los artículos de investigación titulados “Los pecados de Eike” y “La Réplica de Leyla”, no revelaban “(…) ausencia de investigación, ni de verificación de credibilidad de la fuente, ni la omisión deliberada de procurar la propia versión de la demandante por parte de la revista Dinero al momento de elaborarlos y publicarlos (…)”.
En ese contexto, el cargo primero se estructuró correctamente por la vía directa, por cuanto cuestionó el error del juzgador al no establecer la relación entre el hecho específico legal con la situación fáctica concreta, esto es, la incorrecta subsunción del caso en el artículo 2341 del C.C.
Específicamente, el desacierto consistió, según el recurrente, en no diferenciar los hechos con la hipótesis descrita en la norma, por cuanto el debate giraba alrededor de establecer si los anotados artículos de prensa causaron menoscabos a la demandante, obligando a la interpelada a repararla; no, si las publicaciones cumplieron con rigor los cánones periodísticos.
La idoneidad de la acusación, entonces, comprendía, reprocharle al tribunal omitir estudiar frente al caso, si se configuraban los elementos estructurantes de la responsabilidad civil extracontractual, pues no hacerlo, llevó la violación directa de la ley sustantiva, por contener el fallo conceptos contrarios a la disposición legal citada, originados en una interpretación equivocada respecto del contexto fáctico debatido.
Haber enfocado completamente la decisión en la vulneración los derechos fundamentales de la convocante, conllevó un desplazamiento del campo de la responsabilidad civil, cuya incidencia en el asunto constituía el eje central de la polémica.
1.2. El cargo segundo, siguiendo la línea del primero, acusó la violación directa del artículo 55 de la Ley 29 de 1944, el cual contempla, según la recurrente, una “presunción de culpa” de los medios de comunicación cuando su actividad de prensa causa daños a terceros.
El yerro en cuestión, se edificó en la supuesta inaplicación de la disposición citada; por cuanto, aunada con el precepto 2341 del C.C., eran los llamados a resolver la controversia.
Al respecto, es indudable que el tribunal frente a los hechos, no estableció el juicio de adecuación normativa alrededor de la “presunción de culpa” contemplada en el regla ejúsdem, expresando esa circunstancia la idoneidad técnica de la acusación, logrando plena aptitud para estudiarse de fondo. De esa manera, la incidencia sobre la ratio decidendi era relevante, pues planteaba un verdadero problema de infracción directa de la ley, consistente en la negación o el desconocimiento del precepto, situación que involucraba la falta de aplicación de la norma pertinente al subjúdice.
Sin embargo, para rehusar la admisión del cargo, la posición mayoritaria de la Sala sostuvo que la prescindencia de “presunción de culpa” contenida en la norma específica, carecía de importancia, pues en todo caso, de estimarse, la demandada la desvirtuó, al probar la ausencia de negligencia en la labor periodística cuestionada.
En cuanto a la señalada presunción, sostuvo que su discusión acarreaba cuestiones fácticas, por tanto, el punto no podía discutirse a través de la causal primera de casación.
Y concluyó señalando que el precedente citado por la casacionista en la sentencia CSJ SC, 24 may. 1999, exp. 5244, contrario a lo interpretado por ella, establecía que la culpa de los medios de comunicación se desvirtuaba demostrando diligencia periodística en la información divulgada, esto es, al procurar su carácter veraz e imparcial, protegiendo también las prerrogativas de los demás y el orden público general.
Lo afirmado es equivocado, porque además de restarle acierto a la formulación correcta de la acusación, calificándola de desenfocada, se negó a admitirla con argumentos falaces sobre su falta de trascendencia, cuando en realidad resultaba idónea para estudiarla a fondo.
Al respecto, el punto sobre la “presunción de culpa” se menospreció porque al tenerse en cuenta, el sentido del fallo no se alteraría, pues la convocada acabaría igualmente absuelta por acreditar prudencia y falta de negligencia frente a la labor periodística cuestionada. Tal conclusión, no es acertada, pues la casacionista trajo a colación una temática vigente y crucial para el desarrollo del derecho civil y el ejercicio (i)limitado de las prerrogativas a la libertad de expresión e información, discusión que esta Corte postergó hace décadas, como es, reconocer o no un sistema específico de responsabilidad para los medios de comunicación.
Dicha cuestión, en la lógica del cargo, no suponía un problema retórico o dicho de paso (obiter dicta) sin el poder para cambiar la decisión del tribunal, pues de tenerse como cierto el planteamiento sobre la “presunción de culpa”, acogiendo el criterio de especialidad de la responsabilidad estudiada, el fallador debía prescindir el juicio de diligencia alegado por la demandada (que fue la razón única evaluada por el tribunal) concentrando su enfoque en la relación de causalidad y el daño causado, exigiéndole solo la “causa extraña” para liberarse de la obligación aquiliana.
A propósito, la responsabilidad derivada del ejercicio periodístico tiene regulación legal específica, cuya aplicación está orientada a la reparación de los perjuicios causados con ocasión del trabajo realizado por los medios de comunicación. El conocimiento sobre su vigencia y alcance, pertinente al caso, fue ignorado absolutamente por el tribunal y la Corte, pues nada afirmaron al respecto.
Es incuestionable que desde la expedición de la Ley 29 de 1944, opera en Colombia la responsabilidad civil periodística, la cual, pese hallarse en vigor, su disertación jurisprudencial ha sido escasa. La citada norma, en su artículo 55, dispuso que “(…) todo el que por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento, por medio de la imprenta, de la radiodifusión o del cinematógrafo, cause daño a otro, estará obligado a indemnizarlo, salvo que demuestre que no incurrió en culpa (…)”.
Así las cosas, recientemente y bajo el paradigma de la Constitución de 1991, la Ley de Prensa sirvió de fundamento de dos condenas por responsabilidad civil extracontractual impuestas por esta Corporación contra el diario El Espectador; y el otrora existente, noticiero de televisión QAP; por daños causados a terceros a causa de la divulgación de noticias de carácter judicial.
La segunda determinación (CSJ SC, 13 dic. 2002, exp. 7692), tuvo idéntico supuesto fáctico, pues se declaró la responsabilidad de la convocada porque informó, según se lo dijeron las autoridades judiciales, que el actor, sin encontrarse sentenciado penalmente, lideraba una red criminal de estafadores en la ciudad de Bogotá D.C. La regla decisional consistió, con fundamento en el canon 55 de la Ley 29 de 1944, imponerle al medio de comunicación la obligación de resarcir al gestor por no “(…) observar la prudencia que debe emplearse cuando se trata de dar noticias que suponen la imputación de un delito, sin que fuera dable escapar de ella, en los términos expresados, desplazándola a la fuente oficial de información, la cual, en resumen, no puede ser recibida sin beneficio de inventario (…)”.
El fundamento de esta clase de responsabilidad es complejo, por tanto, requiere necesariamente un pronunciamiento de la Corte, pues sitúa al autor de la publicación en una supuesta desventaja probatoria respecto del accionante, poniendo de relieve la tensión recíproca entre la inmunidad periodística y la prohibición de toda forma de censura respecto a la libertad de expresión y de información.
Lo anterior cobra mayor importancia porque el subexámine no guardaba pertinencia fáctica con los precedentes señalados, y por tanto, su ratio decidendi no le era extensiva, pues en ellos se discutía la desidia del medio de comunicación frente al análisis y evaluación de la información proporcionada por la fuente; y en el otro, implicaba establecer si Publicaciones Semana debía no solo comprobar la veracidad de la información de la fuente, sino explicar su método para hacerlo, aspecto que podía afectar en alguna medida su derecho a la reserva y confidencialidad.
La posición mayoritaria de la Sala no previno esa situación, pues se limitó apenas a señalar que la primera de las sentencias arriba expuestas fue aplicada por el tribunal porque realizó el juicio de diligencia frente a la labor de prensa cuestionada, restándole valor sustancial a la “presunción de culpa” prevista en la Ley 29 de 1944, porque la misma tendría cabida en casos donde la resolución del litigio conlleve una situación “(…) non liquet (…)”, esto es, “(…) la imposibilidad de determinar verdaderamente que ocurrió (…)”.
El asunto, por tanto, se abordó, distanciándose del verdadero problema jurídico para ofrecer una interpretación equivocada de los hechos y de la reseñada providencia, dejando silencios y lagunas sobre el alcance de la norma especial que regula la responsabilidad periodística.
Debían, entonces, absolverse cuestiones propias de la actividad de prensa, cómo calificar si esa actividad es o no peligrosa, o especial; y por tanto, determinar porque se hallaba sujeta a la “presunción de culpa” contemplada en el artículo 55 de la norma ejúsdem.
Esto, porque es una labor que debe, ante todo, garantizar los principios de veracidad o imparcialidad; no obstante, reconocer que su práctica beneficia solo a su autor y aun público en general, según el tipo de información, exigiendo su ejercicio el máximo cuidado; además, provoca graves riesgos, entre otras razones, por su poder de divulgación y reproducción masiva, al punto de causar graves daños morales y patrimoniales; y finalmente, porque según el inciso 3º del artículo 1604 del C.C., la carga de la prueba “(…) de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla (…)”.
El estudio a fondo de los cargos era significativo, insisto, porque la Corte tenía el reto de desarrollar la eficacia del régimen de responsabilidad civil de cara al sistema democrático y pluralista, donde impere la libre expresión de las ideas y la posibilidad de todos a estar informados; pero garantizando a su vez, el derecho a la reparación cuando esa actividad cause daños injustificados.
Dicho en otras palabras, se planteaba responder si la presunción de culpa, y por consiguiente, la obligación de indemnizar los menoscabos provocados a terceros sería una forma de coacción o restricción al pleno ejercicio de la libertad de prensa, pues se impondría una forma de previa autocensura que limitaría a los periodistas y medios de comunicación cumplir su misión de cuestionar, fiscalizar y denunciar los abusos del poder público y privado.
El punto, así planteado, implicaría a reconocer que la libertad de prensa, por ser vital para la democracia, su ejercicio negligente solo respondería frente a daños realmente injustificados, dejando de lado cuestionar la veracidad de la fuente que los divulga, o el método para verificarlo, dando paso impune a la circulación de las informaciones falsas (fake news), pues ello sería un costo menor que la sociedad pagaría por el bien mayor de gozar de una prensa libre y sin restricciones. Se omitió entonces concebir la actividad periodística en términos del riesgo jurídico que conlleva materializar indefectiblemente la responsabilidad civil.
Se perdió entonces una oportunidad histórica para fijar el alcance y límites de la responsabilidad civil de los medios de comunicación respecto a abusos arropados en el derecho a la libertad de expresión.
2. En todo caso, al margen de la existencia o no de un defecto técnico de los cargos, en el asunto, era viable admitir de oficio la demanda, porque los hechos se elucidan alrededor de cuestiones que comprometen gravemente el órden público, así como las garantías superiores a la libertad de expresión e información.
A propósito, no debe soslayarse que el recurso de casación no es únicamente privado, por cuanto subyacen en él fines públicos como la unificación de la jurisprudencia nacional, la integridad del ordenamiento jurídico, y ahora con el nuevo estatuto procesal, la salvaguarda de los derechos fundamentales y de los derechos constitucionales, la eficacia de los tratados internacionales en los que Colombia es parte (art. 333, C.G.P.)9.
Así las cosas, en el plano sustantivo, la cuestión planteada en casación está relacionada implícitamente con una actividad que conlleva el ejercicio de un derecho esencial para la consolidación de la democracia, esto es, la responsabilidad civil derivada de la actividad de periodística.
Prensa y periodismo libres son derechos fundamentales para la construcción de la democracia contemporánea, y para el correlativo desarrollo del también derecho fundamental de participación ciudadana; precisamente, en éste contexto, la libertad de prensa se ancla en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Del mismo modo, muchos teóricos han tenido preocupación por tan caro e importante derecho: Hobbes, Milton, Locke, Toqueville, Dewey, Habermas, en fin; por cuanto la prensa es ojo, oído y voz para la ciudadanía y para la transparencia democrática, por supuesto, cuando la prensa es totalmente libre e independiente y no sella alianzas con el poder.
Cuando la prensa es libre y responsable, permite formar opinión ciudadana, pública y crítica, en pos de construir una esfera pública (Habermas); por consiguiente, no puede existir debate crítico y racional de lo público y privado, de lo religioso, de lo económico, de lo político, de lo judicial, de lo legislativo, y en fin de todo cuanto incida en lo social, sin prensa libre, objetiva, investigativa, no censurada e independiente.
Por ello, era de primerísima importancia, que la Corte hubiese admitido la demanda, al margen de las resultas que deparara el juicio declarativo, porque era necesario abordar temas tan centrales para la formación de Estado y comunidad no corrupta, abierta, informada y deliberante, y ante todo, cuando lo periodístico tiene actitud cívica, que no apunta al ciudadano como sujeto consumidor y ocioso, como un espectador de acontecimientos, de hechos, de emociones; cuando los medios periodísticos no ven al destinatario de la información un producto, ni una víctima inerme o impotente, sino como una persona que puede actuar racionalmente en procura de construir sociedad pensante, incluyente y ética.
En efecto, con el propósito de salvaguardar al máximo la eficacia de la libertad de expresión, debía la Corte admitir de oficio la demanda, pues persistían fuertes razones para hacerlo, dada la evidente tensión entre la libertad de expresión con el derecho a la reparación, y la prevalencia prima facie del primero frente a su aplicación.
Igualmente, era crucial analizar la cuestión, porque las limitaciones o sanciones pecuniarias a la libertad de expresión se presumen inconstitucionales y, en general, por cuanto las medidas legislativas, judiciales, policivas, militares o de cualquier otra índole que impongan una limitación están sujetas a un examen judicial estricto.
En este orden de ideas, cualquier autoridad que pretenda instaurar, clarificar e imponer una medida restrictiva a esta libertad, debe identificar con precisión la finalidad perseguida por la limitación, precisando las razones de su motivación, explicando fehacientemente que se han derrotado las presunciones de responsabilidad arriba enunciadas, probando, claro, la existencia de elementos fácticos sobre los cuales se sustenta la decisión de adoptar una medida restrictiva sobre el derecho citado; evitando, siempre, permitir formas ocultas de censura previa.
3. Si bien el punto 5 de la decisión es prolífico en dilucidar el carácter progresivo del ejercicio del derecho a la libertad de prensa, identificando la doctrina constitucional y convencional que reconocen y protegen la reserva de la fuente periodística, también es claro que nada se dijo sobre los deberes de los medios de comunicación en un Estado Social de Derecho, pues gozan de mayor responsabilidad al decidir qué noticias publican, como contrapartida del alto grado de libertad del cual disfrutan.
De esa manera, solo el autocontrol, el rigor y la promoción del debate libre y plural de la labor informativa, garantizan el acceso y consumo de una información veraz, imparcial y de calidad en una sociedad abierta y democrática.
No debe olvidarse que el artículo 20 de la Constitución Política expresamente advierte que las labores periodísticas “(…) son libres y tienen responsabilidad (…)”; señalando categóricamente que “(…) no habrá censura (…)”, por ello, lo que procede frente a los damnificados de su ejercicio nocivo o arbitrario, es el derecho a la rectificación, y por esa línea, a la reparación.
4. En los anteriores términos, dejo consignado el anunciado salvamento. Insisto, el escenario propio debió ser el juicio casacional, dada la finalidad política y de coherencia doctrinaria que corresponde a ese recurso extraordinario, en su función nomofiláctica para fijar criterios y pautas en la solución de casos, y no el auto inadmisorio como se quiso. Al procurar acometer el análisis del fondo casacional en un auto impropio, se ingresó indebidamente en el plano del prejuzgamiento, cosa que no corresponde al laborío de un auto admisorio o inadmisorio de casación, por cuanto esa tarea, está reservada únicamente para el fallo de fondo en sentencia de casación. El auto verifica el cumplimiento de requisitos formales, no la solidez teórica de los cargos ni su encuadramiento con el ordenamiento jurídico en el fondo de la cuestión, porque eso es exclusivo resorte de la sentencia.
Fecha, ut supra.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado
1 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros.
2 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras.
3 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras.
4 La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica fue ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley 16 de 1972 y, de esta manera, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 13 de la Carta Política.
5 La presunción de cobertura ab initio ha sido definida por los órganos del SIDH como la garantía de protección de todo tipo de discursos, incluyendo los que pudieren resultar «chocantes, ofensivos o perturbadores», que se materializa con el deber de neutralidad del Estado frente a cualquier contenido; es decir, «en principio, no pueden existir personas, grupos, ideas o medios de expresión excluidos a priori del debate público». Ver: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2009).
6 Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), sobre leyes de desacato y difamación criminal como límites a la libertad de expresión, de prensa y de información (2004). Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/desacato/Informe%20Anual%20Desacato%20y%20difamacion%202004.pdf
7 Corte IDH, Estándares internacionales de libertad de expresión: Guía básica para operadores de justicia en América Latina (2017).
9 CSJ AC 7478-2017.