SC5424-2019 (1998-04834-01)

2019

2 de julio de 2026admin14

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OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado  ponente  
SC5424-2019

Radicación n.°  11001-31-03-012-1998-04834-01

(Aprobada  en sesión de once de septiembre de dos mil diecinueve)  
Bogotá  D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).  
Decide  la Corte el recurso de casación interpuesto por Alfonso  Contreras Lázaro  contra la sentencia proferida por la Sala Civil de Descongestión  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de  abril de 2011 en el proceso ordinario promovido por el recurrente  contra Gonzalo  de Jesús Mejía Zapata, Jairo Munarth Álvarez,  Gloria Esperanza Rubio de Munarth, Aurora Esther Rubio Angulo, Campo  Edmundo Rubio Angulo, Jorge Hernando Alzate Ospina, Luis Humberto  Fajardo Santamaría, Selene Laverde Toro, Ciro Meyer Olarte  Corredor, Selfiducia S.A. (hoy Fiduciaria Integral S.A. en  liquidación) y  Altanare Ltda.

Con  fallo del 7 de diciembre de 2017 la Corte se había pronunciado  de fondo  sobre este recurso de casación; pero mediante  sentencia SU-268 del 12 de junio de 2019, la Corte Constitucional  decidió dejarla sin efecto ordenando a esta Sala, en su lugar,  emitir “una  nueva decisión otorgándole plena validez probatoria a  los documentos aportados en copia simple y decida de fondo el recurso  extraordinario de casación dentro del proceso 110013103  01219980483404, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas”  por  ese Alto Tribunal.  
En  razón a que el despacho del ponente de la sentencia revocada  se encuentra acéfalo, funge en su lugar el Presidente de la  Sala. A ello se procede.  
I.ANTECEDENTES  
A. Con  		demanda presentada el 25 de julio de 1995 (fls. 98 a 139, y 142 c.  		1), posteriormente reformada (fls. 278 a 285), puesta a  		conocimiento del Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, el  		aludido demandante pide que se declare, en forma principal, que el  		inmueble descrito en ese libelo, situado en Bogotá,  		identificado con matrícula inmobiliaria 50N-0473662, y de un  		área de 41.508 m2,  		no ha salido del patrimonio del codemandado Gonzalo de Jesús  		Mejía Zapata, quien continúa con su derecho real de  		propiedad, porque el contrato de fiducia que en su nombre dijo  		celebrar Jairo Munarth Álvarez como “Fideicomitente A”  		y las demás personas naturales como “Fideicomitentes  		B” con Selfiducia S.A. (escritura pública 8000 del 2  		de diciembre de 1984 otorgada en la notaría novena de  		Bogotá) es inexistente de pleno derecho por cuanto adolece  		de elementos esenciales tales como consentimiento y expresión  		solemne.    
Como  secuela de lo anterior, que se declaren igualmente inexistentes los  contratos de cesión de derechos celebrados el 22 de diciembre  de 1994, modificado el 3 de marzo de 1995, con los cuales Jairo  Munarth Álvarez, diciendo obrar en nombre y representación  de Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, aparece cediendo a la  sociedad Altanare Ltda., los derechos que como “Fideicomitente  A” tenía aquel en el mentado contrato de fiducia, dado  que Mejía no le otorgó poder; “es  decir, no hubo consentimiento”  (f. 281). En consecuencia, deben declararse igualmente inexistentes  las escrituras números 358 del 31 de enero de 1995 y 853 del 3  de marzo de 1995, ambas de la notaría 23 de Bogotá, con  las cuales la sociedad Altanare Ltda. y Selfiducia S.A. (hoy Selfin  S.A.) modifican la escritura de fiducia No. 8000 ya referida.  
Y  como efecto de todo ello, que se ordene el registro de la sentencia y  se declare que los interpelados son responsables solidarios de los  perjuicios que la demanda especifica, por el “entorpecimiento  de la ejecución por obligación de hacer”,  emanada de la promesa de compraventa que Gonzalo de Jesús  Mejía Zapata como promitente comprador celebró con  Alfonso Contreras Lázaro y otros, como promitentes vendedores,  lo que se tradujo en el retardo en la iniciación del proyecto  de construcción que estos tenían planeado para ejecutar  en ese solar.  
En  subsidio, que, de conformidad con el artículo 1238 del Código  de Comercio, se declare que el bien dado en fiducia es  objeto  de la promesa de compraventa celebrada entre el demandante y otros  con Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, que contiene una  obligación de hacer con arras confirmatorias, pactada antes de  la constitución de la fiducia; que, en consecuencia, se  decrete la extinción de este aparente contrato así como  de la cesión de la posición contractual que hicieron  los fideicomitentes A y B en favor de la sociedad Altanare Ltda.,  todo ello aparejado de la declaración de responsabilidad  solidaria por los perjuicios que la demanda describe.  
B. Los  		anteriores pedimentos tuvieron como soporte fáctico lo que a  		continuación resume la Corte:    
1. El  			31 de mayo de 1994 Gonzalo de Jesús Mejía Zapata,  			como promitente vendedor, celebró contrato de promesa con  			Alfonso Contreras Lázaro, Horacio Ospina Reyes, Ana  			Patricia Suárez Betancourt, Carmenza Moreno Gutiérrez,  			Juan Vicente Azuero Guerrero, Luis Fernando Ospina Reyes, Cecilia  			Yépez López, Álvaro Vargas López y la  			sociedad Estructuras de Hormigón Ltda. En ese precontrato,  			en el que se obligaron a celebrar uno de compraventa sobre el  			inmueble dado después en fiducia por Mejía Zapata,  			se pactó como precio la suma de $1400 millones con dos  			instalamentos y un abono final y que en caso de incumplimiento de  			alguna de las partes, la que observara sus obligaciones podría  			exigir a la otra por la vía judicial el acatamiento a la  			obligación principal y el pago de la pena. Se fijó  			como fecha para la celebración de la venta proyectada el 15  			de julio de 1994 a las 3:00 P.M. en la notaría 42 de  			Bogotá.  	    
2. De  			acuerdo con el contrato preliminar anotado, Alfonso Contreras  			Lázaro prometió adquirir el inmueble en el 14.29%,  			pero por haber entregado $153.900.000,oo, suma mayor a la que le  			tocaba aportar, por convenio verbal entre los promitentes  			compradores, le correspondió el 30.78%.  	    
Dicha  cantidad la entregó por invitación que le hizo la  sociedad Estructuras de Hormigón Ltda. y Carlos Ospina Reyes,  en el entendido de que aquella tenía experiencia y se dedicaba  al ramo de la construcción y por eso, habría de  investigar la calidad, residencia y antecedentes del promitente  vendedor, además de adelantar un esmerado estudio de  titulación.  
3. El  			23 de agosto de 1994 las partes modificaron la promesa en el  			sentido de establecer que el contrato prometido se solemnizaría  			el 1° de noviembre de 1994, en la notaría 42 de Bogotá,  			a las 3:00 pm. Este mismo día volvieron a pactar una  			prórroga para el 1° de diciembre siguiente, a la misma  			hora y en la misma oficina. Se hicieron entonces presentes los  			promitentes compradores (por  			Cecilia Yépez López compareció Ana Isabel  			Valencia como su agente oficiosa)  			más no el promitente vendedor, razón por la cual los  			asistentes dejaron constancia de su comparecencia, recogida en la  			escritura pública No. 6714.  	    
4. En  			la cláusula séptima del contrato de promesa se había  			estipulado que en caso de incumplimiento, la parte cumplida o que  			se hubiere allanado a cumplir podía exigir el cumplimiento  			de la obligación principal y el pago de la pena, que era de  			carácter compensatorio.  	    
5. La  			inobservancia a lo pactado indujo a los promitentes compradores a  			tramitar proceso ejecutivo por obligación de hacer contra  			Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, que cursa en el  			Juzgado 9º  Civil del Circuito de Bogotá, en el que se  			pidieron como medidas cautelares el embargo y secuestro de cinco  			inmuebles (incluido el que fue objeto de fiducia) cuatro de los  			cuales figuran hipotecados a Elidia Farhat Escudero; pero a la  			fecha de presentación de la demanda, el inmueble San Rafael  			de Suba, dado en fiducia, no se encontraba embargado por cuanto a  			pesar de haber sido ordenada la medida por el juez del proceso  			ejecutivo, el registrador se abstuvo de inscribirla en vista de  			que Gonzalo de Jesús Mejía no era titular de ese  			bien raíz.  	    
6. Este  			demandado otorgó poder a Jairo Munarth Álvarez para  			que en su nombre y representación celebrara promesa de  			compraventa sobre el inmueble comprometido en esta litis. Con base  			en ese poder, el 2 de diciembre de 1994 el apoderado y otras  			personas naturales, acá demandadas, acordaron con  			Selfiducia la constitución de una fiducia otorgando la  			escritura 8000 ya mentada,  instrumento con el cual transfirió  			el dominio y la posesión del predio, prometido antes en  			venta al demandante y demás personas indicadas.  	    
7. No  			obstante, el 16 de diciembre de 1994 el promitente vendedor Mejía  			Zapata informó a los promitentes compradores, por conducto  			de los doctores Gustavo Vargas y Hugo Briceño Jáuregui,  			que no podía dar cumplimiento al precontrato por razón  			de una demanda de nulidad que le formulara Justo Pastor Oliveros,  			de quien había adquirido el lote; pero tal causal es  			contradictoria porque sí pudo acordar la fiducia  			mencionada.  	    
Manifestaron  los doctores Vargas y Briceño que el dinero dado como arras  ($500.000.000,oo) les sería devuelto tan pronto como fuera  posible. Posteriormente, el 18 de enero siguiente, estos voceros del  promitente vendedor anunciaron la devolución de $500 millones.  
8. Los  			promitentes compradores, incluido el actor, celebraron el negocio  			con la finalidad de hacerse al predio San Rafael de Suba para  			adelantar un proyecto que involucraba viviendas, salones  			comunales, capilla, canchas, plazoletas y centro comercial. Para  			lo anterior, el pretensor adelantó estudios del terreno,  			levantamiento de planos y trámites que le representaron  			gastos.  	    
9. En  			el folio de matrícula del inmueble consta la inscripción  			de tres escrituras públicas referidas a la cesión de  			la posición contractual de los fideicomitentes A y B en  			favor de la sociedad Altanare Ltda., actos estos también  			inexistentes por cuanto corren la misma suerte del contrato de  			fiducia. En adición, Jairo Munarth Álvarez, quien  			actuó como apoderado de Gonzalo de Jesús Mejía  			Zapata, adujo un poder otorgado por este, cuya firma es falsa. En  			ese documento además se ratificaba el insuficiente poder  			anterior.  	    
10. Altanare  			Ltda. sabía de la existencia de los conflictos que tenía  			pendientes Gonzalo de Jesús Mejía en relación  			con el lote tantas veces mencionado.  	    
11. El  			20 de diciembre de 1994 Mejía Zapata ratificó el  			mentado poder y facultó al apoderado Munarth para ceder sus  			derechos como Fideicomitente A, lo que en efecto hizo a la  			sociedad Altanare Ltda. por $50 millones. Cedió también  			los derechos de los fideicomitentes B a la misma sociedad, por  			$1.550 millones.  	    
12. El  			3 de marzo de 1995, también sin poder, Jairo Munarth  			Álvarez, en nombre y representación de Gonzalo de  			Jesús Mejía, adujo corregir un error involuntario  			cometido por las partes en cuanto al valor de la contraprestación.  	    
13. La  			prueba grafológica efectuada a la firma de Gonzalo de Jesús  			Mejía establece que el poder presentado ante el Notario 4º  			de Bogotá, con el cual dice ratificar el que había  			otorgado ante el Notario 16 de ese círculo, “no  			corresponde a la misma persona que firma los demás  			documentos cotejados”  			(ibídem).  	    
C. Altanare  		Ltda. (fls. 167 a 171, C.1) , Selena Laverde Toro (fls. 232 a 234,  		C.1) y Fiduciaria Integral S.A., antes Fiduciaria Selfin  S.A., y  		antes Selfiducia- (fls. 214 a 216, C.1), en sendos escritos, se  		opusieron a las pretensiones, con aducción de las  		excepciones meritorias que denominaron “suficiencia del  		mandato”, “existencia del negocio fiduciario”,  		“inexistencia del daño” y “ausencia de  		culpa”.    
Por  su parte, Gloria Esperanza Rubio de Munarth, Aurora Esther Rubio  Angulo, Campo Edmundo Rubio Angulo, Jorge Hernando Alzate Ospina,  Luis Humberto Fajardo Santamaría y Ciro Meyer Olarte Corredor  también rechazaron las súplicas incoadas sin  proposición de medio exceptivo particular, manifestando no  constarle la mayoría de los hechos aducidos (f. 186, C.1).  
La  curadora ad  litem  designada para Gonzalo de Jesús Mejía Zapata (fls. 236  a 238, C.1) se atuvo  a lo que resultara probado.  
D. La  		primera instancia culminó con sentencia desestimatoria de  		las pretensiones (fls. 1402 a 1431, c.1A), por considerar el  		juzgado de conocimiento que el demandante carecía de  		legitimación en la causa por no haber sido parte en el  		contrato de fiducia  y por razón de los móviles que  		adujo. Además, consideró que el poder había  		sido ratificado. Y en cuanto a las pretensiones subsidiarias, las  		desestimó también por falta de legitimación y  		porque no se estructuró el fraude previsto en el artículo  		1238 del Código de Comercio.    
E. Oportunamente  		apelada la decisión por el perdidoso, el superior, con la  		sentencia objeto del recurso de casación, resolvió  		confirmar la del a  		quo, aunque  		por razones diferentes.    
II.LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL  
Luego  del resumen usual, incluyendo los reproches de la alzada, sienta el  ad  quem  estas bases con las cuales llega a la confirmación de la  decisión:  
A. Que  		Gonzalo de Jesús Mejía Zapata había prometido  		en venta a un grupo de personas naturales y jurídicas  		-dentro de ellas el actor con una participación del 14.29%-  		el predio denominado San Rafael de Suba; pero, lejos de cumplir lo  		prometido, lo transfirió mediante contrato de fiducia  		mercantil celebrado con Selfiducia S.A., con el fin de que esta  		administrara el inmueble para desarrollar un proyecto denominado  		“Arboleda de Suba”. Allí figuró entonces  		como fideicomitente y además como beneficiario, condición  		ésta que le permitía esperar a que el proyecto se  		desarrollara para recibir los beneficios o disponer de su derecho  		en forma de cesión del beneficio.    
B. Con  		apoyo en el artículo 1742 del Código Civil, que  		reconoce legitimidad para pedir la declaración de nulidad en  		todo  		el que tenga interés en ello,  		afirma que el demandante Alfonso Contreras Lázaro la tiene  		para pretender la declaración de inexistencia del contrato  		de fiducia mercantil y sus irregularidades, por cuanto es acreedor  		de Mejía Zapata en virtud de la promesa de compraventa  		anotada, incumplida por este con el agravante de que el bien salió  		de su patrimonio para la constitución del fideicomiso.  		Agrega que “si  		triunfa en su aspiración, el predio San Rafael vuelve el  		patrimonio del señor Mejía Zapata y de esta forma  		podría exigir el cumplimiento del contrato de compraventa”  		(sic, f. 44, c. 37).    
C. En  		lo que hace al poder especial que Gonzalo de Jesús Mejía  		Zapata otorgó a Jairo Munarth Álvarez, estima la  		colegiatura que el apoderado tenía facultades para  		transferir el dominio de ese predio y si se pensara que sólo  		estaba facultado para venderlo o prometerlo en venta y transferir  		la propiedad como consecuencia de aquellos contratos, y no en  		desarrollo de uno de fiducia, “en  		realidad el poderdante señor Mejía Zapata quería  		facultar al señor Munarth Álvarez para que ejerciera  		actos de disposición sobre el inmueble, que fue lo que  		sucedió con el contrato de fiducia”  		(f. 46) en el cual el señor Mejía Zapata, por  		conducto de su apoderado “expresó  		su consentimiento y por lo tanto no hay reproche que vicie el  		contrato pluridimensional”.  		Con todo, si se aceptara que el apoderado excedió sus  		facultades, de todos modos emitió válidamente su  		consentimiento pero abusando de ellas, lo que “no  		afecta el contrato de fiducia, simplemente compromete la  		responsabilidad del apoderado frente a su poderdante”  		(ib.). Lo anterior comporta la desestimación de la  		pretensión principal, alusiva a la inexistencia del contrato  		de fiducia mercantil.    
D. Cuanto  		hace a la pretensión subsidiaria que, con base en el  		artículo 1238 del Código de Comercio, se encamina a  		que se reconozca que, antes de la fiducia, existía una  		obligación de hacer pactada en la promesa con arras  		confirmatorias, que recae sobre el mismo bien transferido a título  		de fiducia, contrato que se pide declarar extinguido, estima el  		Tribunal que en efecto se equivocó el juzgado de primera  		instancia al desconocerle legitimación al demandante tan  		sólo por no ser parte en la fiducia y no haberse acreditado  		el fraude: “en  		realidad, es claro el error del sentenciador de primera instancia  		al considerar que el artículo 1238 consagra una acción  		pauliana o una causal de extinción del contrato de fiducia”  		(f. 47, c. 37). Estima que ese precepto establece una acción  		revocatoria especial que exige que la acreencia sea anterior a la  		celebración del contrato de fiducia y que el deudor haya  		dispuesto de los bienes a través de este último  		contrato. Prosigue así:    
“al  celebrarse el contrato de fiducia, los bienes salen del patrimonio  del deudor, no ingresan al patrimonio de la fiduciaria sino que  forman un patrimonio autónomo. El mismo fiduciante puede ser  beneficiario del fideicomiso caso en el cual, el camino que le queda  al acreedor anterior a la celebración del contrato de fiducia  es perseguir los derechos que su deudor tenga sobre el fideicomiso.  Pero si el fiduciante no es el beneficiario, el camino que le queda  al acreedor es perseguir los bienes fideicomitidos, tal como lo  dispone el artículo 1238”  (f. 47).  
E. La  		acción del artículo 1238 del Código de  		Comercio es diferente del fraude pauliano, que exige insolvencia  		del deudor y concilio fraudulento entre aquel  y los terceros que  		participan a sabiendas de que el contrato aumenta la incapacidad de  		pago de aquel. Pero en la acción revocatoria del 1238 no se  		establece como requisito el fraude. Basta sólo el perjuicio  		que la fiducia acarrea a los acreedores.    
F. No  		obstante lo anterior, la acción es procedente siempre que el  		bien fideicomitido esté dentro del patrimonio autónomo,  		pues si salió e ingresó al de un tercero, resulta  		imposible aplicar lo dispuesto en el mencionado precepto, pues se  		estarían afectando derechos de personas ajenas al contrato  		de fiducia. Y en el caso presente, el demandante formuló la  		acción cuando el lote San Rafael ya no estaba en el  		patrimonio autónomo en vista de que la fiduciaria lo había  		transferido a la sociedad Altanare Ltda., la que no tenía  		conocimiento de que Mejía Zapata estuviese insolvente, o que  		hubiera celebrado un contrato de fiducia en fraude de sus  		acreedores o con el propósito de incumplir la promesa de  		compraventa. Y si bien es cierto que en la demanda se indica que  		Altanare Ltda. fue informada del incumplimiento, no hay en el  		proceso evidencia alguna que respalde dicha afirmación.    
G. Además,  		como el artículo 1238 del estatuto mercantil exige que el  		contrato de fiducia cause un perjuicio al acreedor,  “si  		el deudor tiene otros bienes, es decir no es insolvente, tampoco  		puede triunfar la petición revocatoria ya que el contrato de  		fiducia no lo perjudica en la medida en que no se celebró  		con el propósito de insolventarse”  		(f. 49)    
III.LA DEMANDA DE CASACIÓN. CARGO ÚNICO  
Se  acusa la sentencia por la causal primera de casación de ser  violatoria, directa e indirectamente, de las normas de derecho  sustancial contenidas en los artículos 1238, 1240, 822 del  Código de Comercio y los siguientes del Código Civil:  740 a 743, 745, 749, 756, 759, 1603, 1605 a 1608, 1610, 1611  (artículo 89 de la Ley 153 de 1827), 1612 a 1616, 1626, 1627,  1648 y 1649.  
A. Los  		errores puramente jurídicos se refieren a que el Tribunal  		consideró que  		el artículo 1238 del Código Mercantil no consagra una  		causal de extinción de la fiducia y que cuando el fiduciante  		es al mismo tiempo beneficiario, el camino que le queda al acreedor  		anterior a la celebración del contrato de fiducia es  		perseguir los derechos que su deudor tiene sobre el fideicomiso,  		pero si el fiduciante no es beneficiario puede perseguir los bienes  		fideicomitidos.    
1. Del  			primero, señala que el artículo 1240 del mismo  			cuerpo legal contempla dentro de las causales de extinción,  			en su numeral octavo, la acción de los acreedores  			anteriores al negocio fiduciario, por lo que efectivamente, la  			prosperidad de la prevista en el artículo 1238 conlleva la  			extinción del contrato de fiducia.  	    
2. En  			lo concerniente a la interpretación del artículo  			mencionado en cuanto a que el camino que le queda al acreedor del  			fiduciante beneficiario es perseguir los derechos de este en el  			fideicomiso, indica la censura que constituye un desacierto  			jurídico porque el inciso primero del mencionado precepto  			faculta a los acreedores para perseguir los bienes transferidos en  			fiducia y no simplemente los beneficios que de ese contrato se  			deriven para el fiduciante.  	    
B. De  		otra parte, los dislates probatorios se dirigen a controvertir las  		afirmaciones del ad  		quem según  		las cuales, cuando se promovió la demanda de este proceso el  		bien fideicomitido ya no estaba en el patrimonio autónomo  		por cuanto la fiduciaria lo había transferido a la sociedad  		Altanare Ltda. y que  		si el deudor tiene otros bienes, esto es, no es insolvente, tampoco  		puede triunfar la petición revocatoria ya que el contrato de  		fiducia no lo perjudica en la medida en que no se celebró  		con el propósito de insolventarse.    
1. En  			lo tocante a la primera afirmación, sostiene que ella es  			fruto de una suposición de prueba por cuanto no existe  			ninguna que acredite que entre Selfiducia S.A. y Altanare Ltda. se  			hubiere celebrado un contrato traslaticio de dominio ni menos que  			se haya  inscrito un título de esa clase. Agrega que, por  			el contrario, existe prueba de la ausencia de cualquier registro  			de esa naturaleza y la permanencia de la propiedad en cabeza de  			Selfiducia S.A. cuando se promovió la demanda, cuando se  			notificó, cuando se contestó y mucho tiempo después.  	    
Con  miras a acreditar lo anterior, la censura pasa revista a los títulos  y sus registros en el folio de matrícula inmobiliaria con la  finalidad de dejar evidenciado que en ellos no hay nada que implique  la transferencia de propiedad. En efecto examina los contratos de  cesión firmados el 22 de diciembre de 1994 y el 3 de marzo de  1995, el documento privado del 22 de diciembre de 1994, la escritura  pública 358 del 31 de enero de 1995 otorgada en la notaría  23 de Bogotá, las numeradas 853 y 1763 de 1995 corridas en el  mismo despacho notarial, el folio de matrícula inmobiliaria  50N-473662 donde se inscribieron los anteriores instrumentos,  documentos todos en los que no figura enajenación alguna de  Selfiducia S.A. a Altanare Ltda.  
2. En  			cuanto se refiere a la necesidad de que el deudor esté  			insolvente para la prosperidad de la acción revocatoria, el  			recurrente indica que el Tribunal afirmó que ese contrato  			de fiducia cuestionado no perjudicó el demandante pues el  			deudor tenía otros bienes en su patrimonio, afirmación  			que busca desmentir porque, para el censor, ella fue el producto  			de yerro de hecho consistente en haber omitido la apreciación  			de la promesa de compraventa celebrada entre Gonzalo de Jesús  			Mejía y Alfonso Contreras Lázaro y otros promitentes  			compradores en la que se pactó que el bien dado en  			fideicomiso debía ser vendido mediante el contrato  			prometido, a resultas de lo cual su enajenación  			imposibilitaba el cumplimiento de esa obligación de hacer y  			su consecuencia consistente en la transferencia del dominio que se  			debía realizar.  	    
Como  corolario de los yerros endilgados, para el censor el juzgador  colegiado desestimó la pretensión subsidiaria que se  fundamentaba en lo previsto en el artículo 1238 del Código  de Comercio que faculta a los acreedores para perseguir los bienes  objeto de fiducia en razón de acreencias anteriores a su  celebración.  
IV.CONSIDERACIONES  
Sobre la resolución de mérito  del cargo  
De  acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 623  del Código General del Proceso, este recurso se resuelve con  base en la normativa del Código de Procedimiento Civil,  estatuto procesal vigente para la época en que fue interpuesta  la impugnación extraordinaria.  
1. La  			demanda de casación se concentra en aquellas razones que el  			Tribunal adujo para rechazar las pretensiones subsidiarias, sin  			formulación de ataque alguno a la desestimación de  			las principales, referidas, en lo esencial, a la inexistencia de  			la fiducia por ausencia de consentimiento del constituyente  			Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, decisión que  			entonces queda en firme.  	    
Parece  por tanto pertinente recordar que en las peticiones subsidiarias, el  actor busca, de conformidad con el artículo 1238 del Código  de Comercio, que se declare que el bien dado en fiducia es objeto de  la promesa de compraventa celebrada entre él y otros con  Gonzalo de Jesús Mejía Zapata, contentiva de una  obligación de hacer con arras confirmatorias, promesa pactada  antes de la constitución de la fiducia, por lo que debe  declararse la extinción de esta y de las cesiones que le  siguieron, aparejado todo ello de la condigna condena por perjuicios.  
En  otras palabras, como el contrato de compraventa prometido versa sobre  el inmueble dado en fiducia, pretende el demandante que esta se  declare extinguida al tenor de lo dispuesto en el numeral 8º del  artículo 1240 del Código de Comercio, porque de esa  manera puede hacer valer su derecho derivado del contrato de promesa,  esto es, el de que se celebre la venta proyectada, que precisamente  recae sobre el bien fideicomitido.  
2. Esa  			intromisión de quien no es parte en la fiducia está  			permitida1.  			En el caso del acreedor del fiduciante, cuando dispone de un  			crédito insoluto y anterior a la constitución de la  			fiducia, evento en el cual, de conformidad con lo dispuesto en el  			artículo 12382  			de ese estatuto mercantil, puede perseguir  			el bien fideicomitido e impugnar  			el negocio fiduciario, del que no es parte y por ende es un  			tercero.  	    
3. En  			la primera situación, esto es, si opta por perseguir  			el bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha exigido que este  			acreedor demuestre un interés actual y serio, traducido en  			el perjuicio que le acarrea la constitución del patrimonio  			autónomo, y que en esta causa litigiosa se patentiza en el  			hecho de que para poder darle cumplimiento al contrato de  			compraventa prometido, en el patrimonio del constituyente y  			promitente vendedor debe aparecer el bien antes fideicomitido por  			él a efectos de que pueda efectuar su tradición. En  			esa medida, resulta claro que el Tribunal en efecto incurrió  			en el segundo error probatorio denunciado en el cargo, porque no  			por contar Gonzalo Mejía con más bienes, puede el  			acreedor y demandante satisfacer cabalmente su crédito (que  			se celebre el contrato de compraventa), pues está ligado  			inescindiblemente al bien fideicomitido, desde luego que sin ese  			inmueble, queda vacía de contenido la compraventa en uno de  			sus elementos esenciales: la cosa vendida.  	    
Si  como consecuencia de la prosperidad de esa acción la fiducia  pierde el único bien sobre que recae su objeto, es  comprensible que pueda haber lugar a la declaratoria de su extinción.  Es lo que precisó la Corporación cuando dijo:  
“Para  la Sala es claro  que la inteligencia del inciso primero del artículo  1238 del Código Comercio, involucra, de manera general, una  típica acción auxiliar de los acreedores del  fideicomitente, mas no en particular la pauliana, ni aquellas que  objetivamente han sido enlistadas a propósito de los procesos  concursales, como las  que tratan ciertas normas (leyes 550 de 1999 y  1116 de 2006), pero sí de jerarquía suficiente para  intervenir en el  contrato de fiducia, con miras a viabilizar la  persecución de los bienes fideicomitidos e, inclusive,  eventualmente, según las circunstancias del caso, a obtener su  terminación. Por ejemplo, cuando se persigue el único  bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta  crucial para el logro del cometido del citado contrato” (SC  del 25 de enero de 2010, rad. 11001 3103 031 1999 01041 01).  
En  ese sentido, es asimismo atinada la crítica del casacionista  al endilgarle al Tribunal el error  juris in judicando  por sostener que el precepto 1238 no conduce a la extinción  del contrato de fiducia (f. 47, c. 37), precisión doctrinaria  que debe rectificarse. Dicho  de otro modo, en este caso, el Tribunal confirmó la sentencia  del juzgado, denegatoria de las pretensiones principales y  subsidiarias; la demanda de casación se circunscribe a  controvertir la decisión adversa sobre las pretensiones  subsidiarias, referidas a que se declare que el bien dado en fiducia  es objeto de promesa y que en consecuencia se decrete la extinción  de la fiducia, aspecto este sobre el cual el juzgador de segundo  grado reprocha del juez de primera instancia haber afirmado que el  artículo 1238 del Código de Comercio no comporta una  extinción de la fiducia. La Corte, como se vio, ha dicho lo  contrario, por lo que esta -una cuestión directamente  relacionada con las pretensiones subsidiarias- la controvierte el  cargo mediante argumentos estrictamente jurídicos para  derribar esa afirmación del Tribunal, embate procedente que  amerita que se rectifique al sentenciador, sin que por ello se case  la sentencia, según se verá.  
4. Y  			en la segunda circunstancia, concerniente a la impugnación  			de la fiducia, ese tercero –el acreedor también lo  			es- deberá demostrar que el negocio fiduciario se hizo en  			fraude de sus intereses, opción que en este proceso no se  			ventiló, el casacionista no la aborda y por consiguiente la  			Corte no tiene porqué entrar en ello.  	    
Como  tampoco se contendió en esta causa la acción prevista  en el segundo segmento del artículo 1238, tocante a la  persecución de los derechos si el deudor es beneficiario en el  fideicomiso. En esa medida, es intrascendente el error jurídico  cometido por el Tribunal, que el censor denuncia, atinente a  circunscribir la acción del acreedor del fideicomitente  beneficiario a tan sólo acudir a los derechos de este en la  fiducia, desde luego que si además ostenta la condición  de fideicomitente que dio el inmueble puede perseguirlo e impugnar el  contrato, según lo dicho.  
5. Por  			consiguiente, deteniéndose la Sala en el primer segmento  			del canon mencionado, debe recalcar, con la jurisprudencia actual,  			que a la condición de acreedor del fiduciante con un  			crédito insoluto y anterior a la fiducia, debe además  			demostrar el demandante ese interés serio y actual a que se  			aludió y que la Corte explica así:  	    
[E]l  espíritu de la acción auxiliar prevista en el artículo  1238 inciso 1º no es, exclusivamente, la recomposición  del patrimonio del deudor a partir de la presencia  del consilium  fraudis   y el  eventus  damni,  sino, en esencia, establecer un mecanismo que materialice la garantía  de que los bienes del deudor son, efectivamente, la prenda general de  los acreedores y que aquél no puede valerse del pacto  fiduciario en detrimento de estos;  y,  en esa dirección,  considera la Sala que la  norma memorada contempla  una acción encaminada a recomponer  el patrimonio del deudor, pero desprovista del fraude,  que se  estructura por la sola circunstancia de causarse un detrimento al  acreedor  o presentarse el acto reprochado con la jerarquía  suficiente para generarlo (eventus  damni),  connotando, de manera nítida, una acción eminentemente  objetiva.  En ese contexto debe entenderse el contenido de la regla jurídica  comentada. De suyo, emerge, entonces, que al  acreedor le corresponde, inomisiblemente, asumir el compromiso de  demostrar que del convenio llevado a efecto por el deudor le deriva  un perjuicio;  allí, sin duda, anida la validez de su proceder, esto es, en  la acreditación de un interés jurídico, serio y  actual para legitimar la persecución de los bienes  involucrados en el patrimonio autónomo. Es  evidente que extinguir un negocio jurídico por el sólo  hecho de aniquilarlo, comportaría una odiosa e injustificable  prerrogativa,  así como una afrenta a la seguridad jurídica, a los  derechos de  las partes, de los terceros  y, en fin, de la dinámica  social y comercial.  
La  facultad del acreedor no está determinada única y  exclusivamente por el hecho de la preexistencia del crédito;  su conducta persecutora ha de estar anclada, se insiste, en el  interés por evitar la vulneración de sus derechos a  raíz de la negociación celebrada por el deudor; es  claro que las acciones de carácter judicial y  el presente  asunto no es la excepción, están instituidas como un  mecanismo sucedáneo del actuar espontáneo de las  personas frente a sus compromisos u obligaciones. Por ello, acudir a  una u otra herramienta procesal es una opción que opera luego  de evidenciarse que el llamado a satisfacer la prestación  debida, no se aviene, voluntariamente, a tal objetivo o que ha  desplegado actos que afectan seriamente la acreencia. Demostrada tal  circunstancia, nace como opción válida, la de  perseguir, con éxito, algunos bienes fideicomitidos.  (SC del 25 de enero de 2010, rad. 11001 3103 031 1999 01041 01).  
Se  agrega ahora que el precepto comentado, es decir, el establecido en  el epígrafe del artículo 1238 del C. de Co., no puede  literalmente aplicarse sin más, pues perdería toda la  valía que representa la configuración del patrimonio  autónomo para el cumplimiento del encargo. Es que con la  constitución de la fiducia, en los términos  establecidos en el Código de Comercio, persigue el Derecho que  el fiduciante pueda lícitamente destinar un bien o conjunto de  bienes, que ya no serán parte de su patrimonio, al  cumplimiento de un encargo asimismo lícito por parte de la  sociedad fiduciaria, a cuyo patrimonio tampoco entran ellos y por  ende no forman parte de la prenda general de sus acreedores y por tal  motivo debe mantenerlos separados del resto de sus activos y de otros  fideicomisos. Ese patrimonio autónomo, si bien no es un sujeto  de derechos y obligaciones, en la práctica conforma una  universalidad jurídica cuya vocera, la sociedad fiduciaria,  tiene su personería para defender los derechos y obligaciones  asignados al mismo.  
De  modo que la incursión de un tercero relativo en un negocio  jurídico con estas connotaciones no se puede amparar  únicamente por la circunstancia escuetamente establecida en la  norma que se comenta, esto es, la de ser un acreedor anterior a la  constitución del negocio fiduciario, desde luego que no  obstante advertir la Corte que no es dable desatender el tenor  literal de una norma so pretexto de consultar su espíritu,  pues así lo manda el artículo 27 del Código  Civil (interpretación literal), también debe resaltar  que reglas de hermenéutica hay que permiten al intérprete,  frente a normas incoherentes en el contexto en que están  llamadas a actuar, proceder a un análisis que tenga en cuenta  el objetivo y valores que persigue y su inserción como  subregla en la institución o figura jurídica en la que  se aplica. Análisis sistemático que busca morigerar la  contradicción, pues, según el 30 del Código  Civil “el  contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada  una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida  correspondencia y armonía”.  Y en efecto esta contradicción se revela si, de una parte, se  tiene presente que el legislador busca y protege la constitución  de un patrimonio autónomo, establece que el contrato es ley  para las partes y solo causas legales o su mutuo disenso lo pueden  privar de efectos y, parejamente, de conformidad con la  interpretación literal del artículo 1238, admite que un  tercero absoluto con tan sólo ostentar la calidad de acreedor  pueda echar abajo esa universalidad jurídica dimanante de un  contrato eficaz.  
La  interpretación textual del precepto en comentario, a partir de  su mera lectura, produciría en no pocos casos una grave  iniquidad si se permitiese que el acreedor anterior de un  constituyente fiduciario persiguiese, no los bienes que eventualmente  puede continuar teniendo este, sino los que fueron objeto de la  fiducia, con lo cual, para enderezar el entuerto, habría que  acudir a otros expedientes para neutralizar el exceso que a simple  vista se aprecia, tales como el abuso del derecho, o la posibilidad  de que entre a defender la sociedad fiduciaria el patrimonio con la  denuncia de bienes del deudor constituyente, distintos a los que dio  en fiducia.  
Ahora  bien, si el crédito perseguido por el tercero recae en un  cuerpo cierto que después fue objeto de dación a título  de fiducia, no hay duda de que el derecho de persecución en  cabeza del acreedor ostenta por esa sola circunstancia un carácter  serio, legítimo y actual que le permite incoar la acción  declarativa en procura de reconstituir el patrimonio del  constituyente con el bien que enajenó, protegiéndose en  todo caso a los terceros de buena fe exenta de culpa.  
Sea  que el demandante haya activado la prerrogativa que tiene como  acreedor anterior a la constitución del negocio fiduciario de  perseguir el bien fideicomitido, o que haya optado por obtener la  declaración de su extinción para buscar que el bien  retorne al patrimonio de su deudor, lo cierto es que el denominador  común en ambos casos es el de la  calidad de acreedor  que debe ostentar. Si lo que pretende es la declaración de  extinción del negocio fiduciario o en general una previa  declaración, v. gr., de que tiene derecho a perseguir el bien,  no hay duda de que la categoría de acreedor debe ser “cierta  e indiscutida”3,  a semejanza de como lo ha proclamado la jurisprudencia en tratándose  de la legitimación del titular de un crédito que  ejercita la acción pauliana, pues a fin de cuentas es un  tercero que entra a controvertir un negocio particular por un interés  que si bien lo reconoce la ley, ha de tener cauces delimitados.  
De  suerte que, más allá de la refrendación de los  errores jurídicos y probatorios que la censura incluye en el  cargo que se examina, y que en verdad se hallan demostrados, de  situarse la Corte en sede de instancia, debería esclarecer esa  calidad, la de acreedor cierto  e indiscutido,  sin la cual la prosecución de la investigación sería  inoficiosa, y por supuesto, la casación del fallo  intrascendente.  
En  otras palabras, a la comprobación de ser el demandante un  acreedor anterior a la constitución del negocio fiduciario  debe sumarse que lo sea en forma cierta e indiscutible. Si prosigue  un proceso ejecutivo por obligación de hacer (suscripción  de escritura pública de la venta prometida), en el que incluso  es necesario el embargo4,  en el marco del mismo podrá el ejecutado (fiduciante) formular  excepciones de mérito que enerven el título del  acreedor por, v. gr., incumplimientos suyos a la promesa de la cual  deriva el derecho que persigue (exceptio  non adimpleti contractus).  Y si  busca en proceso ordinario que se declare la extinción  de la fiducia y que el bien regrese al patrimonio del deudor, todo  fincado en que es acreedor anterior a la constitución de la  misma, también para la prosperidad de sus pretensiones tal  categoría de acreedor debe ser indiscutida, cierta,  legitimante de la pretensión que invoca, en la que no haya  lugar a que, luego de obtener lo buscado –la extinción  de la fiducia y el regreso de la cosa que el fideicomitente entregó  en fiducia, por ejemplo- no pueda continuar con su cometido por ser  él, acreedor, deudor incumplido de obligaciones correlativas  que enervaban su derecho a pedir el cumplimiento. Situación  que implicaría haberle dado paso a su intromisión en el  negocio fiduciario, a haberlo hundido, a la sazón sin ninguna  utilidad y más bien en perjuicio de terceros.  
En  consecuencia, se aplica la Corte a establecer esas dos condiciones,  esto es, la de que Alfonso Contreras Lázaro es no solo titular  de una acreencia directamente vinculada al bien entregado en fiducia,  en razón de un vínculo jurídico anterior a la  constitución de esta, sino también que es un acreedor  que tiene legítimo derecho a buscar la satisfacción  coactiva de su crédito con la extinción de la fiducia.  
La sentencia SU-268 del 12 de junio  de 2019 de  la Corte Constitucional  
1.	Por  razón de método y acatamiento al juez constitucional,  resulta de la mayor importancia determinar cuáles fueron las  consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional, porque  ellas, conforme a la orden impartida, habrán de ser aplicadas  en el nuevo fallo que la Corte Suprema debe proferir en este asunto,  sin perjuicio de necesarias aclaraciones que esta Sala estima  conducente hacer, pues al margen del cumplimiento de la sentencia del  juez constitucional no ha de olvidarse que la Corte Suprema de  Justicia, y por ende su Sala de Casación Civil en su  especialidad jurisdiccional, es el máximo Tribunal de la  jurisdicción ordinaria5,  debiendo por tanto hacer las precisiones en errores conceptuales que,  en efecto, advierte en la sentencia de la Corte Constitucional, no  con el ánimo de una mal entendida discusión entre altos  tribunales, sino con miras en su misión nomofiláctica y  de unificación jurisprudencial, objetivos que irradian su  quehacer casacional, y, se itera, con acatamiento a la decisión  del tribunal constitucional.  
Dice  la Corte Constitucional en lo sustancial, es decir,  al margen de  precisiones referidas a la procedencia excepcional de la tutela6,  y más en sentencias de tribunales de cierre, a la   configuración de lo que ha denominado “defecto fáctico”7  y “exceso ritual manifiesto”8;  o sea, en relación con el valor probatorio de las copias  simples de documentos aportados como prueba, de cara a los artículos  252 del Código de Procedimiento Civil este estatuto, con la  modificación que le imprimió el artículo 11 de  la ley 1395 de 20109:

“cuando  son aportados al expediente documentos privados en copia simple que  no reúnen los requisitos 254 y 268 (sic) del Código de  Procedimiento Civil y que no fueron tachados de falsos por la  contraparte, deben ser tenidos como prueba, pudiendo el juez cotejar  su autenticidad a través de distintos medios probatorios  directos e indirectos, a fin de esclarecer los hechos que pudieren  ser determinantes para emitir la decisión judicial”.  
Y,  retomando el asunto con otra notable cantidad de jurisprudencia sobre  el particular, vuelve a concluir:  
“la  omisión de decretar, incorporar y valorar una prueba aportada  en copia simple sin que haya sido tachada de falsedad o insinuada en  el proceso y requerida para establecer la verdad material de los  hechos sin decretarla, configura un defecto procedimental por exceso  ritual manifiesto concomitante con un defecto fáctico en su  dimensión negativa”.  
2.	Con  base en los anteriores asertos, y ubicada en el caso concreto, la  Corte Constitucional afirma que la Sala de Casación Civil  tenía dos caminos: en primer lugar, otorgarle pleno  valor probatorio  a los documentos aportados por el actor, referidos a la copia simple  de la promesa de contrato suscrito el 31 de mayo de 1994 y las copias  simples de los oficios del 16 de diciembre de 1994 y del 18 de enero  de 1995, con los cuales, “los  abogados del promitente vendedor”  informaron a los promitentes compradores sobre que la compraventa  prometida no se llevaría a cabo. Y en segundo lugar, decretar  pruebas de oficio  a efectos de verificar la autenticidad de los documentos mencionados.  
Pues  bien, luego de algunas otras disquisiciones y reproducir las copias  de las comunicaciones de, para la Corte Constitucional, los  apoderados de Gonzalo Mejía, señala esta alta  corporación que tales documentos fueron aceptados como pruebas  y la contraparte o los terceros no los tacharon de falsos. Insiste en  el punto: “Para  que un documento privado aportado en copia simple a un proceso tenga  validez probatoria,  debe verificarse su autenticidad en los términos del artículo  268 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que la parte  contraria expresamente los reconociera o no los tachara de falsos”,  y como en este caso los documentos se decretaron como pruebas y la  contraparte no los controvirtió ni los tachó de falsos,  correspondía a la Corte darles pleno valor, pues “son  válidos como medio probatorio desde la modificación a  las normas procedimentales que introdujo el artículo 11 de la  ley 1395 de 2010 y dando aplicación al principio  constitucional de la buena fe”.  
En  suma, dice la Corte Constitucional que la sentencia impugnada  
realizó  una interpretación restrictiva de los artículos 46, 252  y 268 del Código de Procedimiento Civil, desconoció la  realidad material y los demás recursos procesales que tenía  a su alcance para esclarecer los hechos, al  no casar el  fallo del Tribunal Superior de Bogotá, por omitir reconocer el  valor probatorio de los documentos aportados al expediente en copia  simple y que no fueron tachados de falsos

En  consecuencia, las copias del contrato de promesa de compraventa y de  los oficios por los cuales se les informó a los promitentes  compradores que no se llevaría a cabo la firma de la escritura  pública de compraventa del predio «San Rafael”,  constituían  plena prueba del interés del señor Alfonso Contreras  Lázaro para perseguir el bien objeto de la fiducia y  la negativa a valorarlos por parte de la sala de casación  civil de la Corte Suprema de Justicia implicó un defecto  procedimental por exceso ritual manifiesto  
Interpretación de la  sentencia de la Corte Constitucional  
Y  otra, menos efervescente y que dimana del análisis sistemático  de la providencia, de la queja motivo del juicio de amparo y del  tenor literal de su parte resolutiva, que propugna por entender que  la plena  validez probatoria  a que se refiere la Corte Constitucional alude a que no por el hecho  de que sean copias simples, puede desconocérsele el valor que  intrínsecamente tengan tales piezas, pues han de presumirse  auténticas. A fin de cuentas, todo giró en torno a que  esas copias simples fuesen estimadas.  
Considera  la Corte Suprema que esta última es la hermenéutica  correcta, más allá de las nociones que en forma  equivocada se utilizan en el texto del fallo, entendible porque ha  constituido una equivocación común que viene de tiempo  atrás y ha sido objeto de constantes aclaraciones por parte de  la doctrina. Parece que el equívoco, entre nosotros, proviene  de lo que disponía el artículo 632 del Código  Judicial, pero en punto de los documentos públicos: “Hacen  también plena prueba acerca de su contenido, como documentos  auténticos:…”.  Tal giro pareciera dar a entender que como el documento es auténtico  hacía plena prueba de su contenido; o sea: lo que allí  se dice es verdad. Y lo mismo debe entonces seguirse en materia de  documentos privados, si son auténticos.  
Pero  se ha entendido que una cosa es el documento y otra la declaración  que él contiene. De hecho, si el documento es representativo  (como una fotografía) se funde una cosa con la otra; pero si  es declarativo es perfectamente posible diferenciar la declaración  de ciencia (meramente declarativo)  o de voluntad (dispositivo) que  contenga el documento en sí mismo considerado; es posible  distinguir el contenido del continente. En ese sentido, y para ir  trayendo esta temática abstracta al caso que concita la  atención de la Corte, la copia simple de la promesa y las  copias simples de los faxes contentivos de documentos emanados de  terceros, que por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional  han de ser considerados como auténticos, no significan, por  esa sola orden que se acata,  que su contenido sea, en efecto,  veraz10.  
Así,  Hernán Fabio López Blanco señala:  
“En  verdad, la autenticidad no tiene nada que ver con el efecto  demostrativo del documento porque no puede éste ir más  allá de lo que se incorporó en él o de lo que  representa, de ahí la necesidad de erradicar el frecuente  malentendido, de estimar que por ser auténtico un documento  tiene más poder de convicción”11.  
En  el mismo sentido, José Fernando Ramírez Gómez:  
“Para  delimitar el concepto de autenticidad se debe recalcar el carácter  diferencial que existe entre esta y la veracidad, porque como explica  Jairo Parra mientras que la veracidad significa conformidad de las  cosas con el concepto que de ellas forma la mente, la autenticidad  conduce al origen o autoría del documento. “Una persona  -dice el tratadista- puede ser autora de un documento y reconocer su  autoría, pero puede contener un acto que no es veraz, que no  corresponde a la realidad, ya que por el contrario, se ha documentado  un acto no real. La autenticidad tiene que ver con la identificación  del autor del documento; en cambio, la veracidad tiene que ver con la  realidad del acto documentado en el amplio sentido del vocablo”12.  
La intrascendencia del cargo  
Como  quedó dicho, en el expediente debe estar acreditado de manera  indubitable y cierta que Alfonso Contreras Lázaro es acreedor  cumplido y por ello legitimado  para buscar que regrese al patrimonio  de Gonzalo de Jesús Mejía el bien que éste  transfirió en fiducia, mismo sobre el cual versa la venta  prometida por aquel a Alfonso Contreras y otros, en condición  promitentes compradores. Todo esto, sobre la base de considerar que  la promesa aludida y dos copias de faxes son auténticas, es  decir, que estos fueron suscritos por los señores Gustavo  Vargas y Hugo Briceño Jáuregui.  
Debe  asimismo recordarse que, conforme a su jurisprudencia, actuando como  órgano máximo de la jurisdicción ordinaria,  habiendo definido de fondo el presente recurso de casación  según lo visto -que en esto conserva la misma tesitura de la  sentencia revocada- y situándose como tribunal de instancia,  halló la Corte serios tropiezos para casar la sentencia, al  encontrar intrascendente o inútil ese quiebre, si como juez de  segunda instancia, al tener que proferir la sentencia de reemplazo  llegaba a la misma conclusión plasmada en la casada, esto es,  la de denegar las pretensiones. Y esgrimió, de varias razones  que lo conducían a ello, una que juzgó suficiente, en  vista de los sólidos cimientos de su jurisprudencia, pero que  la Corte Constitucional desestimó, según lo ya narrado.  
Pues  bien, analizadas esas pruebas en su conjunto e individualmente  consideradas, debe la Corte arribar a la misma conclusión.  
1.	En  la copia auténtica de la escritura 6714 del 1º de  diciembre de 1994, otorgada en la notaría 42 de Bogotá,  Horacio Ospina Reyes, Ana Patricia Suárez Betancourt, Carmenza  Moreno Gutiérrez, Alfonso Contreras Lázaro, Juan  Vicente Azuero Guerrero, Luis Fernando Ospina Reyes, Álvaro  Vargas López y la sociedad Estructuras de Hormigón  Ltda., por conducto de su representante legal, dejan constancia de su  comparecencia para el otorgamiento de la escritura de compraventa  prometida. También comparece Ana Isabel Valencia Yepes “quien  obra como agente oficioso de la señora Cecilia Yepes López”,  otra de las promitentes compradoras, la cual, por supuesto, no  asistió.  
Consta  que entregaron, para incorporar al protocolo, y según las  declaraciones del notario, una “copia  de la promesa de compraventa suscrita entre las partes”  (f. 23, c.1).  
2.	Esta  copia dice, en lo medular, que los aludidos promitentes compradores y  el promitente vendedor, acá demandado, prometieron celebrar  una compraventa que recaía sobre un lote descrito en la  promesa, prometido en venta como cuerpo cierto e identificado con el  folio de matrícula inmobiliaria número 50N-473662.  
Se  estipuló que los promitentes compradores adquirían el  inmueble y las obligaciones derivadas de esa negociación en  estas proporciones: la sociedad Estructuras de Hormigón Ltda.  en un 53.58%; Horacio Ospina y Juan Azuero en un 7.14% para cada uno;  Ana Patricia Suárez Betancourt,  Cecilia Yepes López,  Luis Fernando Ospina Reyes, Álvaro Vargas y Carmenza Moreno  Gutiérrez en un 3.57% para cada uno; y Alfonso Contreras en un  14.29 %.  
El  precio de la venta fue la suma de $1400 millones pagaderos así:  $250 millones a la firma del contrato de promesa, mismos que  sirvieron de “arras  confirmatorias penales”  y que el promitente vendedor manifestó haber recibido a su  entera satisfacción; $250 millones el día 25 de junio  de 1994 “siempre  y cuando el promitente vendedor haya cumplido con la obligación  pactada en la cláusula tercera”,  esto es, la atinente a la cancelación del registro de la  hipoteca que gravaba el inmueble objeto de la compraventa prometida;  y $900 millones “mediante  contrato de leasing inmobiliario con una compañía  financiera de leasing la cual, girará directamente al vendedor  la mencionada suma de dinero una vez los prometientes compradores,  presenten en la compañía financiera de leasing  respectiva, la primera copia de la escritura a nombre de la compañía  de leasing junto con el certificado de libertad donde debe aparecer  anotado dicho título”.  
Se  pactó que “en  caso de incumplimiento del prometiente vendedor o de los prometientes  compradores de una cualquiera de sus respectivas obligaciones, la  parte cumplida o la que se hubiese allanado a cumplir las  obligaciones a su cargo podrá exigir por la vía  judicial el cumplimiento de la obligación principal y el pago  de la pena ya que por el pago de la pena no se entiende extinguida la  obligación principal, pues el pago de la pena es de carácter  compensatorio, es decir que el contratante cumplido podrá  exigir que se cumpla la obligación y que se le dejasen las  arras en caso de haberlas recibido o que se las restituyan dobladas  en caso de haberlas desembolsado”.  
La  escritura se debía otorgar en la notaría, fecha y hora  acordada “siempre  y cuando que el prometiente vendedor presente en la notaría  respectiva los documentos pertinentes para el otorgamiento de la  escritura pública de compraventa que perfeccione este contrato  y haya cumplido con todas las observaciones del estudio de títulos  que haya indicado el abogado de los prometientes compradores, pues de  lo contrario los prometientes compradores no firmarán la  mencionada escritura y se aplicará lo dispuesto en la cláusula  séptima de este contrato”,  atinente a la cláusula penal ya transcrita.  
Este  documento permite establecer que la comparecencia de Cecilia Yepes  López se llevó a cabo a través de Ana Isabel  Valencia como agente oficiosa. Si ello se traduce en la adquisición  de derechos o en la asunción de obligaciones por la primera,  en todo caso tal incursión en el patrimonio de Cecilia exigía,  ni más ni menos, que esta lo ratificara, desde luego que no  mediando vínculo jurídico previo de carácter  legal o contractual que habilitara a la segunda para actuar en nombre  de la primera, las consecuencias de tal actuación se supeditan  a la aquiescencia tácita o expresa de la agenciada (artículo  1506 y 1507 del Código Civil).  
Pero  no consta esa ratificación. Por el contrario, lo que se puede  corroborar, con las copias del proceso ejecutivo por obligación  de hacer que se le siguió a Gonzalo Mejía (prueba  pedida por la parte actora), es que Cecilia Yepes López no  confirió poder y por ende no fue parte demandante en ese  proceso ejecutivo que contra Mejía iniciaron los demás  promitentes compradores para lograr el cumplimiento de la promesa. No  hubo por este aspecto -ni de otra prueba aflora- ratificación  comprobada de la agencia oficiosa que le prestó Ana Isabel  Valencia.

Esto  significa, en otras palabras, que como no hay constancia de que se  hubiese ratificado la, si se quiere, administración del  gestor, ha de concluirse que, además de Gonzalo Mejía  como promitente vendedor, no compareció a suscribir la  escritura de venta una persona de los que conforman el grupo de los  promitentes compradores: Cecilia Yepes López.  
De  la promesa de compraventa, de carácter bilateral,  emana una  obligación de hacer que es naturalmente indivisible y es la de  perfeccionar el contrato prometido, la cual corre a cargo de las dos  partes, promitente compradora y promitente vendedora, que  simultáneamente han de satisfacerla, una para con la otra, en  la fecha, hora y notaría convenidas.  
Es  una obligación indivisible pues tiene por objeto una  prestación que no se puede dividir: hacer el contrato de  venta, caso este que guarda alguna similitud con uno de los ejemplos  de obligación indivisible que el Código Civil trae en  su artículo 1581: la de conceder una servidumbre de tránsito,  que es un caso de indivisibilidad absoluta, pues la naturaleza misma  del hecho de la servidumbre impide que pueda dividirse la prestación.  
Y  en el caso de la compraventa pasa lo mismo: no puede naturalmente  concebirse que el contrato de compraventa se pacte por partes:  vendedor y comprador deben estar de acuerdo en los elementos  esenciales, precio y objeto y dar cumplimiento a la forma solemne,  sin que pueda concebirse que sea jurídicamente divisible en  partes reales, intelectuales o de cuota.  
Al  respecto dice el chileno Luis Claro Solar:

“es  la cosa misma o el hecho mismo que constituye el objeto de la  prestación, lo que debe considerarse para resolver si la  obligación es divisible o indivisible… Se trata de  saber, en efecto, si habiendo muchos acreedores o muchos deudores, la  obligación pueda ser ejecutada divisiblemente, si cada uno de  los acreedores sólo podrá demandar su parte, si cada  uno de los deudores sólo podrá ser perseguido por su  parte. Ahora bien, es claro que la  solución de esta cuestión se halla subordinada  únicamente a la naturaleza de la prestación que  constituye el objeto de la obligación, según que el  objeto mismo de esta prestación, cosa, hecho o abstención,  sea o no sea susceptible de ejecución parcial o dividida”13  
Lo  que sí puede ser objeto de división, y de hecho la  promesa se refiere a ello, son las prestaciones provenientes del  contrato de compraventa, aun cuando allí se refiera al  inmueble y a las obligaciones de esa negociación. En esa  medida, la naturaleza de ambas prestaciones y la convención de  las partes pueden hacer posible que ellas dividan el precio y que se  asigne a cargo de cada uno de los futuros compradores una porción  o cuota del mismo que se compagine asimismo con una porción o  cuota del objeto que habrán de comprar. Pero el contrato  prometido, se itera, es uno sólo y él intelectual ni  naturalmente puede ser dividido a los efectos de su  perfeccionamiento.  
Si  todo ello es así, resulta evidente colegir que no habiendo  comparecido uno de los sujetos que conforman la parte promitente  compradora, no tiene legitimación otro de ellos, aun cuando  haya asistido, para ser considerado acreedor cumplidor de sus  obligaciones recíprocas pactadas para con el deudor. Es que,  yendo más lejos, y suponiendo que se ha extinguido la fiducia,  que ha regresado el bien al patrimonio de Gonzalo Mejía, y que  está entonces él presto a  cumplir su obligación  de solemnizar la venta prometida, tendría que cumplirla sólo  con el actor de esta causa vendiéndole el 14.29 % del bien,  con lo cual claramente se está ante el fraccionamiento de un  contrato, y por ende, ante la segmentación de la prestación  de hacer a cargo de Gonzalo Mejía. No puede decirse que hubo  tantas ventas como promitentes compradores hubiera. Fue un cuerpo  cierto y precio el pactado. Fue una venta la prometida.  
De  lo dicho se infiere entonces que Alfonso Contreras Lázaro no  se encuentra legitimado para incoar la declaratoria de extinción  de la fiducia con miras a que el bien fideicomitido regrese al  patrimonio de Gonzalo Mejía, motivo por el cual, esta razón  impide que la Corte case la sentencia si tendría que arribar a  la denegación de las pretensiones, según lo anotado.  
3.	Las copias de los faxes  rubricados bajo los nombres de Gustavo Vargas Gallo y Hugo Briceño  Jáuregui.  
a.	El primero, que obra en  folio 10 del mismo cuaderno. Reza así:

Santa  Fe de Bogotá, enero 18 de 1995  
Señores

Prometientes  compradores del lote de San Rafael “Suba”

Att.  Doctores Horacio y Luis Fernando Ospina

La  Ciudad  
Como  es de su conocimiento en el juzgado 30 civil del circuito de esta  ciudad se llevó a cabo el remate de un inmueble de propiedad  del señor Camilo Zapata Vásquez, un hipotecario  promovido por el banco de crédito y comercio.  
El  valor del remate se encuentra actualmente depositado en su totalidad  a disposición del juzgado, y estimamos que en un término  que no excede del mes de enero, estará entregando a los  herederos del señor Zapata Vásquez, para de allí  proceder al pago de la suma de $500.000.000 que se les adeuda por  concepto del primer contado en la promesa de venta que ustedes  celebraron con el señor Gonzalo Mejía, con relación  al inmueble denominado San Rafael, situado en el municipio de Suba.  
Estamos  de acuerdo en reconocer a ustedes unos intereses que no excedan de  uno y medio por ciento mensual, por las sumas entregadas al señor  Gonzalo Mejía y desde el día en que ustedes lo  hicieron, esto es, $250.000.000,oo el 15 de junio/94 y $250.000.000  el 15 de julio del mismo año.  
En  consecuencia, el tiempo para darles cumplimiento será el mismo  que el juzgado requiera, una vez se llenen los requisitos  procedimentales para la entrega del título.  
Sin  otro particular, nos suscribimos de ustedes,

Atentamente,

Gonzalo  Vargas Gallo	Hugo Briceño Jáuregui”  
b.	El segundo, visible en  folio 11 y 12 del cuaderno 1, pero de fecha anterior:

Santafé  de Bogotá, diciembre 16 de 1994  
Señores

Prometientes  compradores del lote de San Rafael “Suba”

Atn:  Doctores Horacio y Luis Fernando Ospina

La  Ciudad.  
Estimados  señores:  
Atentamente  nos dirigimos a ustedes para manifestarles que desafortunadamente el  señor Gonzalo Mejía no puede darles cumplimiento a la  promesa de venta firmada el día 30 de mayo de 1994.  
La  intención del Sr. Mejía era firmar la escritura el 1º  de

diciembre  de 1994, de acuerdo con las prórrogas que al efecto se habían  convenido.  
La  circunstancia de haber sido registrada una demanda por orden del  juzgado 21 civil del circuito de esta ciudad, en virtud del proceso  que se adelanta en dicho juzgado y en el cual Justo Pastor Oliveros  demandó a Gonzalo Mejía pidiendo la nulidad de la  escritura de venta, impide llevar a cabo la negociación,  máxime que dicho señor moral y legalmente está  impedido para firmar la escritura.  
Conocido  el hecho antes descrito fueron informados los herederos de la  sucesión,  y como es apenas lógico, se dispuso devolverles los  $500.000.000,oo que habían entregado, tan pronto ello sea  posible.  Como  en la actualidad los herederos de la sucesión no disponen de  liquidez, no se les puede devolver inmediatamente.  
Afortunadamente  en el juzgado 30 C.C. cursaba un proceso ejecutivo donde estaban  embargados unos lotes del señor Zapata, y en este proceso se  efectuó el remate de los bienes el día de ayer. Como  parte de ese dinero corresponde a los herederos, de allí se  les devolverá a ustedes dicha suma la cual calculamos  aproximadamente para fines del mes de enero de 1995.  
Somos  conscientes de reconocer un pequeño interés, y así  se hará saber a los herederos con el fin de que al efectuarse  el pago del capital, se incluya el valor de un interés  mensual, a partir del 1º de diciembre/94 a razón del  1.5%.

Es  nuestro interés que el señor Gonzalo Mejía en  esta forma no quede mal con ustedes, pues la no realización de  la firma de la escritura se debió a un hecho ajeno a su  voluntad, fácilmente comprobable con los certificados de  tradición del inmueble prometido en venta”  
4.	De  conformidad con el artículo 251 del Código de  Procedimiento Civil, es documento todo objeto mueble que tenga  carácter representativo o declarativo. En el representativo,  que no es el caso, el documento no contiene declaraciones o  narraciones, ni expresión de voluntad, sino imágenes,  pinturas, dibujos, fotografías. Por el contrario, en el  declarativo, el documento contiene una narración en donde  puede observarse ya una declaración de ciencia como en una  certificación -que son los declarativos puros-, o bien una  declaración de voluntad, con lo cual el documento recoge actos  de voluntad productores de efectos jurídicos sustanciales  (como el reconocimiento de una deuda, la forma de pagarla, el  reconocimiento de intereses no pactados, etcétera). Son estos  los denominados documentos dispositivos o constitutivos, subespecie  de los declarativos.

Dijo  esta Sala en 2015:

La  jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples  ocasiones a la necesidad de distinguir la naturaleza del contenido de  los documentos privados en orden a otorgarle valor probatorio, pues  en relación con los que proceden de terceros, el legislador ha  supeditado su mérito demostrativo al cumplimiento de  requisitos que difieren según aquellos sean dispositivos o  constitutivos, representativos o simplemente declarativos.

A  ese respecto, ha sostenido que «cuando se pretenda hacer valer  “documentos privados de terceros de naturaleza dispositiva o  simplemente representativa”, su “estimación”  sólo es viable si se tiene certidumbre sobre su procedencia,  ante su reconocimiento, en los términos de los artículos  252 y 277 del Código de Procedimiento Civil», carga de  la cual se exonera a «aquellos de “contenido  declarativo”» (CSJ SC, 7 Mar 2012, Rad. 2007-00461-01), a  los cuales «podrá el Juez concederles valor, siempre que  la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su  ratificación (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del  nral. 2 del art. 277 ib.)» (CSJ SC, 4 Sep. 2000, Rad. 5565).

En  relación con las pruebas documentales de naturaleza  declarativa precisó:

(…)  en lo tocante con su eficacia probatoria, ninguna norma procesal ha  exigido la autenticidad», toda vez que «por sus  características especiales, han tenido una regulación  también particular que, en la legislación permanente,  ha consistido en asimilarlos a los testimonios para efecto de su  ratificación (o, más bien, su recepción  directa), salvo cuando, por acuerdo de las partes se acepta el  documento como tal (arts. 277, num 2º ., y 229 inciso 2º C.  de P.C.)” (CCXLIII, págs. 297 y 298). Pero a partir de  la vigencia del decreto especial de descongestión antes  aludido, “Esa ‘ratificación’, que en  realidad consiste en recibir una declaración testimonial  juramentada, fue la que se relegó…, con la salvedad de  que debe producirse siempre y cuando la parte contra quien se  presenta lo solicite de manera expresa. En caso contrario, el  documento será estimado por el Juez, sin ninguna otra  formalidad” (se subraya; CCXXII, pág. 560)… (CSJ  SC, 18 Mar. 2002, Rad. 6649).

1.2.4.  En el caso de los documentos que contienen actos de voluntad por los  cuales se disponen, contraen, generan o extinguen obligaciones  (dispositivos) y de los que sin tener narraciones o declaraciones de  cualquier índole, plasman imágenes o representaciones  gráficas (representativos), la eficacia probatoria en el  actual régimen legal depende de su carácter de  auténticos, en virtud de lo cual sólo se estimarán  por el juzgador si reúnen los requisitos de los artículos  252 y 268 del Código de Procedimiento Civil.

En  cambio, respecto del documento declarativo, la ley condicionó  su valor probatorio al requisito de la ratificación y no al de  la autenticidad, lo que se explica por sus especiales  características, pues en tanto contiene una declaración  de ciencia o de conocimiento sobre determinados hechos, en su  materialidad corresponde en estricto sentido a un testimonio,  atributo que no pierde a pesar de estar consignada en un medio  instrumental.

1.2.5.  El ordenamiento adjetivo, entonces, estableció la  “ratificación” como única formalidad para  reconocerle valor como prueba, como así puede apreciarse en la  siguiente reseña normativa:

En  la redacción original del estatuto procesal (Decreto 1400 de  1970), mientras a los documentos dispositivos y representativos se  les exigía el reconocimiento por su autor, la orden de  tenerlos por reconocidos o que se hubiere probado por otros medios su  autenticidad para ser considerados como probanzas, para los  simplemente declarativos se consagraba el requisito de haberse  ratificado su contenido «mediante las formalidades establecidas  para la prueba de testigos, caso en el cual se apreciarán en  la misma forma que los testimonios» (artículo 277).

El  Decreto 2282 de 1989 (artículo 1°, num. 124) modificó  dichas previsiones para establecer que los documentos de naturaleza  dispositiva o representativos serían apreciados por el juez si  eran auténticos de conformidad con el artículo 252, y  sujetó la eficacia de los declarativos a que se ratificara su  texto, lo que no sería necesario «en el caso previsto en  el inciso segundo, numeral 2 del artículo 229», es decir  cuando las partes lo hubieren solicitado de común acuerdo y el  juez no lo considerara necesario.  
Con  la promulgación de normas cuyo propósito era  descongestionar los despachos judiciales, tales como el Decreto 2651  de 1991 (art. 22 num. 2), la Ley 446 de 1998 (art. 10 num. 2) y la  Ley 794 de 2003 (art. 27), se implementaron medidas, que dentro de la  filosofía que inspiró esas reglamentaciones, estaban  encaminadas a reducir o eliminar muchas de las formalidades a las que  se sujetaban las pruebas permitiendo agilizar el trámite del  proceso.

Una  de ellas fue justamente relevar al juzgador de la práctica  obligatoria de la diligencia de ratificación, que resultaba  dispendiosa y creaba congestión en los despachos judiciales,  estableciendo que solo se realizará cuando así lo  solicite la parte contra la cual es aducido el documento declarativo.  En caso contrario, dicha prueba será valorada sin exigir  ninguna formalidad, pues -se reitera- la única requerida es la  de citar a quien lo suscribió para que lo reconozca y sea  escuchado en audiencia de testimonio.

1.2.6.  La evolución histórica del artículo 277 del  estatuto procesal -a través de su reforma en el curso de los  años- revela que el legislador nunca tuvo la intención  de equiparar los documentos declarativos con los dispositivos y los  representativos; por el contrario, tal como se ha insistido por esta  Sala, el régimen de los primeros siempre ha sido específico  y distinto del que gobierna a las otras categorías.

Demostrativo  de esa diferenciación que el mismo ordenamiento instituyó  entre unos y otros es, precisamente, la dualidad de requisitos  exigidos a efectos de habilitar su valoración por el juez,  pues en tanto de los constitutivos reclamó la autenticidad del  documento, de los declarativos, en un comienzo, pidió su  ratificación por el tercero, pero después y por razones  de celeridad del proceso, prevalencia del derecho sustancial y  eficacia de las prerrogativas subjetivas involucradas en el litigio,  estimó innecesaria esa diligencia, salvo que fuera solicitada  por la parte contra la cual se presentó la prueba  (SC11822-2015,  de sep 3 2015, rad. n°. 11001-31-03-024-2009-00429-01).  
5.	De  acuerdo con lo anterior, la  copia  de la promesa de compraventa de este caso es un documento declarativo  y dispositivo, que como proviene tanto de la parte demandante Alfonso  Contreras Lázaro como de uno de los conformantes de la  demandada, Gonzalo de Jesús Mejía, puede válidamente  demostrar que el primero es acreedor como promitente comprador de la  obligación de hacer a cargo del segundo, consistente en  otorgar en la fecha, hora y en la notaría pactadas, la  escritura de compraventa prometida.  
De  otra parte, las copias de los faxes contentivos de documentos  rubricados bajo los nombres de Gustavo  Vargas Gallo y Hugo Briceño Jáuregui son asimismo  declarativos y dispositivos pues expresan el reconocimiento del  incumplimiento de un tercero, que es el señor Gonzalo de Jesús  Mejía, y la oferta de pago de lo que este recibió y que  al parecer quisieron hacer por conducto de los signatarios,  unos  herederos no se sabe de quién –quizás de Mejía-   a los promitentes compradores del predio San Rafael, todo ello a  partir de la información de aquellos dos, que la Corte  Constitucional entiende como apoderados del señor Gonzalo de  Jesús Mejía pero que ni del contenido de esos  documentos aflora válidamente tal calidad ni existe prueba  alguna que así lo acredite.  
Gustavo  Vargas Gallo y Hugo Briceño Jáuregui aluden a una deuda  de Gonzalo Mejía, a que no va a cumplir lo prometido por  razones ajenas a su voluntad, a que los herederos -al parecer de  Mejía- devolverán lo que aquel recibió con  recursos derivados del producto de un remate, a que  Gonzalo Vargas y  Hugo Briceño son conscientes de reconocer un interés y  eso lo harán saber a los herederos, no sin antes comunicar que  están interesados en que Gonzalo Mejía no quede mal con  los promitentes compradores (¿estará entonces vivo?).  En fin, toda una suerte de elementos dispositivos y declarativos que  los señores Vargas y Briceño hacen en nombre de, al  parecer, Gonzalo Mejía sin que se acredite en parte alguna la  facultad que les asiste para ello.  
6.	Si  las copias de los faxes que se examinan no provienen de las partes,  porque no existe prueba alguna de que los señores  Gustavo  Vargas Gallo y Hugo Briceño Jáuregui actuaran en  representación de Gonzalo Mejía y ni siquiera de los  herederos de este, si es que falleció, debe atenderse a lo  dispuesto en el precepto que precisamente sirvió de base a la  Corte Constitucional para inferir la autenticidad, esto es, el  artículo 11 de la ley 1395 de 2010, que señala:  
El  inciso 4º del artículo 252 del Código de  Procedimiento Civil quedará así:

En  todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o  elaborados por las partes, presentados en original o en copia para  ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se  presumirán auténticos, sin necesidad de presentación  personal ni autenticación. Esta  presunción no  aplicará  a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva  (subraya  y resalta la Sala).  
Lo  anterior significa que la orden de la Corte Constitucional pasó  por alto la parte final del artículo pues manda a tener como  auténticas las copias de los faxes de los señores  Gustavo Vargas Gallo y Hugo Briceño Jáuregui no  obstante contener declaraciones dispositivas, no provenir de ninguna  de las partes del proceso, ni estar en él acreditada  representación legal o convencional de estos que les  permitieran actuar en nombre de Gonzalo Mejía.  
En  consecuencia, en los procesos regidos al amparo de la ley 1395 de  2010, se siguen presumiendo auténticos los documentos privados  de autoría de las partes, originales o copias. E idéntica  presunción se otorga a los documentos, originales o copias,  emanados de terceros, de naturaleza representativa o meramente  declarativa (salvo que se pida la ratificación), mas no para  documentos de naturaleza dispositiva como los examinados en esta  causa litigiosa, suscritos por los señores Vargas y Briceño.  Estos documentos sólo podrían ser tratados como  auténticos si cumplen con los requisitos del artículo  252 del Código de Procedimiento Civil14  
7.	Pero  teniéndolos por auténticos, es decir, que la fotocopia  de los documentos enviados por fax fueron suscritos por los señores  Vargas y Briceño, lo cierto es que analizados en conjunto con  otras pruebas, conducen a la misma conclusión antes adoptada,  esto es, que no existe demostración ni certeza algunas de que  Alfonso Contreras Lázaro fuese un acreedor cierto e  indiscutido que estuviese habilitado para impugnar un contrato como  el de fiducia, en el que es un tercero absoluto.  
a.	En  primer lugar, porque debe recordarse lo dispuesto en el artículo  232 del Código de Procedimiento Civil, que establece que  cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o  convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o  de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el  juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a  menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido  imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes  justifiquen tal omisión.  
Se  resalta lo anterior por cuanto acá el actor no solo pretende  demostrar ser acreedor de lo que figura en la promesa de compraventa  (14.29% por ciento) sino de una cantidad superior, dado que dice  haber pagado más según acuerdo verbal a que llegó  con sus socios también promitentes compradores del predio  (hecho cuarto de la demanda, en el que  afirma que entregó un  valor superior a la suma que le correspondía, por convenio  establecido verbalmente entre los promitentes compradores, alcanzando  así su participación al 30.78 %). Reitera que él  pagó la suma de $153 millones “en  calidad de inversionista capitalista”  (folio 117 del cuaderno principal). Pero no aportó prueba  alguna de ese aserto, en cuyo caso, es dable la aplicación de  la norma procesal ya mencionada.  
b.	En  segundo lugar, por este otro indicio contingente que va en la misma  dirección, la de la inexistencia de los pagos hechos por el  demandante de esta causa: El actor llamó a declarar a Horacio  Ospina Reyes, Ana Patricia Suárez Betancourt, Luis Fernando  Ospina Reyes, Carmenza de Jesús Moreno Gutiérrez,  Álvaro Vargas López, Cecilia Yepes López (la que  no compareció a la notaría), Juan Vicente Azuero  Guerrero,  es decir, todos signatarios con él, y sujetos del grupo de los  promitentes compradores. Con esas declaraciones pretendía  demostrar lo que a los testigos les constara en relación con  la promesa, los proyectos que juntos querían adelantar en el  lote, “los  dineros entregados por el señor Alfonso Contreras Lázaro,  respecto a la promesa de compraventa”  (folio 133), entre otros pormenores. Y resulta que en el decreto de  pruebas (f. 520, c ppal.) el juez efectivamente ordenó el  testimonio de estas personas, fijó las fechas para su  recaudo15,  y ninguna asistió, a pesar del interés que podían  tener en las resultas del pleito.  
c.	En  tercer lugar, llama la atención que en el proceso ejecutivo la  parte demandante, incluido el señor Contreras Lázaro,  hubiese pedido que se hiciera comparecer a “Gustavo  Vargas Gallo y Hugo Briceño Jáuregui para que  reconocieran sus propias firmas como testigos de la promesa de  compraventa y el contenido de dicho documento”  (f. 4, c. 9 copias del expediente del proceso ejecutivo surtido ante  el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá cuyo demandante  es Estructuras de Hormigón Ltda. y otros y el demandado  Gonzalo de Jesús Mejía).  
Pues  bien, previamente notificado (f. 12) asistió a la diligencia  de reconocimiento del contenido y firma del documento el señor  Hugo Alfonso Briceño Jáuregui, quien manifestó:  “en  ninguno de los documentos que se me ponen de presente, no figuro, ni  aparecen firmados por mí, ni tampoco reconozco el contenido  porque no intervine en ese documento”  (f. 14). Es decir, los promitentes compradores que se sirvieron de  unos testigos para que, llegado el caso, dieran fe de la suscripción  del documento de promesa, llaman a dos de ellos, pero uno no va y el  otro niega su participación en ese documento, en los términos  antedichos.  
Pero  aún más, ya en el proceso ordinario, Alfonso Contreras  Lázaro, esta vez asistido de un abogado diferente del que  llevó el ejecutivo, presenta la demanda de esta causa  litigiosa y  pide que se tengan en cuenta las copias de las  comunicaciones de los señores Vargas y Briceño, ya  transcritas. Y dice: “sírvase  señor juez hacer comparecer en su despacho a los doctores  Gustavo Vargas Gallo y Hugo Briceño Jáuregui para que  reconozcan firma y contenido”  (f. 131, c. 1).  
Sube  de punto la sorpresa cuando en el auto que decreta las pruebas (f.  520, c. principal) nada dice el juez sobre la petición de  reconocimiento de las firmas de estos señores. Esa providencia  fue recurrida en reposición por el actor, para pedir que se  complementase con algunas pruebas pedidas por él y  omitidas  por el juzgador (f. 545 o 5). Y, en efecto, el juez complementó  el decreto de pruebas; pero ni el interesado ni el juez se refirieron  al peticionado reconocimiento aludido. La parte interesada calló  al respecto.  
Evidentemente,  si en el proceso ejecutivo el señor Briceño Jáuregui  manifestó no haber participado ni haber servido de testigo en  la promesa, puede inferirse que justo temor podía tener la  parte actora de que pasara lo mismo en este proceso ordinario.  
d.	En  cuarto lugar, llama poderosamente la atención que en el  proceso ordinario sólo uno de los promitentes compradores, y  no exactamente el que más porcentajes tenía en el  negocio, se hubiese interesado en demandar la extinción de la  fiducia. En efecto, según ya se indicó, la sociedad  Estructuras de Hormigón Ltda., de conformidad con la promesa  de venta, participaba en ella en un 53.58%. Aún más: el  gerente de esta sociedad, ya como persona natural y también  promitente comprador, fue citado como testigo en esta causa y tampoco  asistió a rendir declaración.  
Como  corolario de todo lo anterior, estima la Corte que la condición  de acreedor cierto e indiscutido, legitimado para buscar la extinción  de una fiducia en busca de la satisfacción de un crédito  a cargo del fiduciante, por haber sido aquel un contratante cumplidor  de lo suyo, en manera alguna quedó demostrada, razón  por la cual, retomando el hilo conductor de estas explicaciones, si  como Tribunal de instancia la Corte entrase a dictar el fallo en  reemplazo del casado, llegaría a la misma conclusión de  denegar las pretensiones de la demanda.  
El  demandante debía haber dejado corroborado que los promitentes  compradores –todos y él dentro de ellos- eran  contratantes puntuales en sus débitos, es decir, debía  quedar disipada toda duda acerca de incumplimientos de obligaciones a  su cargo, que le impidieran perseguir su crédito. Recuérdese  que el artículo 1609 del Código Civil consagra la  excepción de contrato no cumplido, en virtud de la cual  ninguna de las partes puede demandar a la otra para exigirle el  cumplimiento o la resolución del contrato, si no ha cumplido  por su parte o está pronta a cumplir las obligaciones que éste  le impone. Si lo hace sin haber llenado este requisito, la parte  demandada que no se encuentra por lo mismo en mora, puede oponer la  excepción de incumplimiento (SC del 15 dic de 1973, GJ  TCXLVII, n°s. 2372 a 2377, pág. 162).  
El  cargo, pues, no prospera. Mas, por la rectificación  doctrinaria, se exonerará de costas al impugnante de  conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código  de Procedimiento Civil,  
DECISIÓN  
En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación Civil, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley, NO  CASA  la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de  Alfonso Contreras Lázaro frente Gonzalo de Jesús Mejía  Zapata, Jairo Munarth Álvarez, Gloria Esperanza Rubio de  Munarth, Aurora Esther Rubio Angulo, Campo Edmundo Rubio Angulo,  Jorge Hernando Alzate Ospina, Luis Humberto Fajardo Santamaría,  Selene Laverde Toro, Ciro Meyer Olarte Corredor, Selfiducia S.A. (hoy  Fiduciaria Integral S.A. en liquidación) y Altanare Ltda.  
Sin  costas en el recursos por la rectificación doctrinaria.  
Cópiese,  notifíquese y, en su momento, devuélvase.  
OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Presidente  
ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO

(Impedimento)  
AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  
ARIEL  SALAZAR RAMÍREZ  
LUIS  ALONSO RICO PUERTA  
LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1  	Sobre el particular léase lo que la Corte dijo recientemente,  	ratificando su postura, en SC16669-2016, rad. nº  	11001-31-03-027-2005-00668-01: En  	materia contractual, no puede afirmarse que el asunto de la  	legitimación ad  	causam está  	regido por la aplicación con carácter absoluto del  	principio de relatividad de los contratos, cuya esencia se consigna  	en el conocido aforismo romano «res  	inter allios acta tertio neque nocet neque prodest»;  	de hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que «en  	los alrededores del contrato hay personas que ciertamente no fueron  	sus celebrantes, pero a quienes no les es indiferente la suerte  	final del mismo» (CSJ SC, 28 Jul 2005, Rad. 1999-00449-01), de  	modo que su incumplimiento, los vicios en su formación, el  	ocultamiento de la voluntad real de los contratantes y el  	desequilibrio en su contenido prestacional, alcanza y afecta  	patrimonialmente a sujetos diferentes de los contratantes.   	  	
No  	son ellos los terceros absolutos o penitus extranei, que son  	totalmente extraños al contrato y no guardan nexo alguno con  	las partes, por lo que aquel ni les perjudica ni les aprovecha, sino  	los terceros relativos, de quienes se predica una vinculación  	jurídica con los contratantes por cuanto ese pacto les  	irradia derechos y obligaciones, categoría dentro de la cual  	se encuentra el acreedor, toda vez que el patrimonio de su deudor  	constituye prenda general de garantía, de ahí que  	puede solicitar la declaración de certeza aparejada a la  	acción a fin de que se revele la realidad del negocio  	jurídico celebrado o que no existió ninguno.

2  	Dice el precepto: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no  	podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a  	menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución  	del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán  	perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El  	negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser  	impugnado por los interesados.

3  	“La  	acción revocatoria requiere de la existencia de un crédito,  	con las características de cierto e indiscutido” (SC  	173-2004 del 26 de octubre de 2004, rad. C-5283831030001999-0065-01)

4  	El artículo  501  del Código de Procedimiento Civil,  	con la modificación introducida por el decreto 2282 de 1989  	establece, en efecto, que  	“Cuando el hecho debido consista en suscribir una escritura  	pública o cualquier otro documento, el mandamiento ejecutivo,  	además de los perjuicios moratorios que se demanden,  	comprenderá la prevención al demandado de que en caso  	de no suscribir la escritura o el documento en el término de  	tres días, contados a partir de la notificación del  	mandamiento, el juez procederá a hacerlo en su nombre como  	dispone el artículo 503.  	
Cuando  	la escritura pública que deba suscribirse implique la  	transferencia de bienes sujetos a registro o la constitución  	de derechos reales sobre ellos, para que pueda dictarse mandamiento  	ejecutivo será necesario que el bien objeto de la escritura  	se haya embargado como medida previa, y que se presente certificado  	que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado.  	El ejecutante podrá solicitar en la demanda que  	simultáneamente con el mandamiento ejecutivo se decrete el  	secuestro del bien y, si fuere el caso, su entrega una vez  	registrada la escritura.  	
No  	será necesario el certificado de propiedad cuando se trate de  	actos referentes a terrenos baldíos ocupados con mejoras,  	semovientes u otros medios de explotación económica, o  	de la posesión material que el demandado ejerza sobre  	inmuebles de propiedad privada sin título registrado a su  	favor; pero en estos casos se acompañará certificado  	del registrador de instrumentos públicos acerca de la  	inexistencia del registro del título a favor del demandado.  	
Para  	que el juez pueda ordenar la suscripción de escritura o  	documento que verse sobre bienes muebles no sujetos a registro, se  	requiere que éstos hayan sido secuestrados como medida  	previa.

5  	Artículo 234 de la Constitución Política.

6  	La Corte reiteró su ya decantada jurisprudencia en torno a  	los presupuestos que deben observarse para la procedencia  	excepcional de la tutela, conforme quedó establecido en su  	sentencia C-590 de 2005. Dentro de ellos, y para los efectos que  	siguen, la Sala destaca el requisito general (iv) que, en palabras  	literales de esa providencia, consiste en “que si se trata de  	una irregularidad procesal tenga un efecto determinante en la  	providencia censurada”.   	  	
Asimismo,  	reprodujo los denominados por esa Corporación “requisitos  	especiales de procedibilidad” a los cuales añadió  	un criterio adicional referido a que cuando la acción de  	tutela se dirige contra decisiones del Consejo de Estado o de la  	Corte Suprema de Justicia, la anomalía debe ser de tal  	magnitud “que haga imperiosa la intervención de este  	Tribunal. En caso contrario, debe preservarse la autonomía e  	independencia de las corporaciones de cierre de la justicia  	ordinaria y contencioso administrativa” (en cita de pie de  	página se alude a la sentencia SU-038 de 2018, entre otras  	más. La palabra está subraya por esta Sala).

7  	Que se estructura “en su dimensión negativa cuando el  	juez no decreta, práctica o valora pruebas que en el caso sub  	examine resultaban determinantes para formar un juicio sobre la  	realidad de la controversia. En suma, los jueces incurren en un  	defecto fáctico cuando existen fundadas razones para  	considerar que en un asunto específico se omitió  	decretar pruebas que resultaban determinantes para el caso,  	derivando en una decisión que se aparta de la verdad real al  	no ofrecer una intervención que garantiza la justicia  	material y, por tanto, el orden constitucional vigente”.

8  	“Existen eventos en que concurren las causales de procedencia  	de la acción de tutela por defecto fáctico en su  	dimensión negativa y procedimental por exceso rigor  	manifiesto, cuando el juez: (i) no le otorga mérito  	probatorio a un documento aportado en copia simple que fue conocido  	y no controvertido por la contraparte; (ii) cuando no solicita de  	oficio las copias originales o auténticas de los documentos  	allegadas en copia simple; o (iii) cuando no decreta y practica  	pruebas que fueron pedidas o insinuadas al interior del trámite  	o que se necesitan para llegar a la verdad real de los hechos”

9  	En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados  	o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para  	ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se  	presumirán auténticos, sin necesidad de presentación  	personal ni autenticación.  	Esta presunción no aplicará a los documentos emanados  	de terceros de naturaleza dispositiva”  	(subraya esta Corte)

10  	En el mismo sentido, según prolija cita biográfica de  	Devis Echandía: "Carnelutti precisó  	reiteradamente la diferencia entre el documento y la declaración  	o el acto jurídico documentado. También Couture,  	Denti, Ricci, Amaral Santos, Planiol y Ripert, Rufino Larraud, Luis  	María Boffi” (teoría general de la prueba  	judicial. T. II, ed. Víctor P. de Zabalía,  Buenos  	Aires, 1974

11  	Procedimiento civil, T 3, Pruebas, Dupré, Bogotá,  	2008, pág. 338

12  	La prueba documental, Teoría general, Señal editora,  	Medellín, 7ª Ed., 2000, pág. 126.

Por  	el derecho foráneo, Xavier Abel Lluch: “La  	autenticidad del documento constituye un prius o presupuesto de su  	eficacia probatoria. La distinción entre autenticidad y  	eficacia probatoria del documento aparece con claridad en la STS de  	25 de noviembre de 2002:

“Una  	cosa es la autenticidad de un documento y otra la eficacia  	probatoria. La primera se refiere a la legitimidad del continente,  	es decir, a la proveniencia de su autor, por lo que concurre cuando  	hay concordancia del autor aparente con el autor real. La  	declaración de inautenticidad priva al documento de aptitud  	para probar. Sólo el documento auténtico es idóneo  	para poder probar ‘por sí solo’, mientras que el  	documento que, impugnado o no reconocido, no conste su autenticidad  	o inautenticidad puede valorarse ‘conjuntamente con otras  	pruebas’, según viene manteniendo la jurisprudencia”

Y  	con respecto a la eficacia probatoria, la misma sentencia añade:

“cosa  	diferente es la eficacia probatoria, que se refiere al valor que  	cabe atribuir al contenido de un documento (que no haya sido  	declarado carente de autenticidad). En un sistema de libre  	apreciación probatoria el juzgador puede formar su convicción  	con base en pruebas distintas de los documentos, o en la valoración  	conjunta con estos. Sólo queda vinculado en aquellos extremos  	en que el contenido documental constituye prueba legal o pasada, la  	cual se circunscribe… Al hecho y fecha del documento y a  	haberse efectuado las declaraciones que constan en el mismo, pero no  	la realidad o veracidad intrínseca del contenido de estas  	declaraciones, cuya presunción de verosimilitud entre las  	partes se puede entender desvirtuada por otros medios de prueba…”.

La  	misma doctrina se reproduce en STS del 14 de diciembre de 2005, en  	los términos literales siguientes:

“Ello  	es así porque la autenticidad del documento privado en cuanto  	procedencia del autor, -coincidencia del autor aparente con el autor  	real-, es ‘conditio sine qua non’ para la idoneidad  	valorativa -ulterior valoración del contenido-, de tal modo  	que, probada la inautenticidad, el documento privado no puede operar  	como medio de prueba, y no probada, querosín que tampoco  	conste la autenticidad, sólo puede ser valorado si lo es  	conjuntamente con los restantes elementos probatorios”  	(Lluch, Xavier Abel y Pic,  Joan (directores), La prueba documental,  	 Bosh, Barcelona, 2010,pág. 130.

13  	Claro Solar, Luis, explicaciones de derecho civil chileno y  	comparado, Vol. V., de las obligaciones, T. 10º , Editorial  	jurídica de Chile, Santiago, 1979, página 481. Enseña  	este autor que "Según las explicaciones de Pothier,  	Dumuolin ("considerado como el príncipe de los  	jurisconsultos franceses del siglo XVI") distinguía muy  	bien tres clases de indivisibilidad:… La que él llama  	individuum contractu que es la indivisibilidad absoluta…  	Tiene lugar cuando la cosa objeto de la obligación o el hecho  	a que esta se refiera no es susceptible de partes por su naturaleza;  	de modo que no podrá ser estipulado o prometido por partes,  	tales son los derechos de servidumbres reales, como por ejemplo, un  	derecho de tránsito. Es imposible concebir partes en un  	derecho de tránsito; y por consiguiente, no se podría  	estipular, ni prometer estas clases de cosas por partes. Este  	indivisibilidad es por lo mismo, independiente de la voluntad de las  	partes.

La segunda clase de  	indivisibilidad es la individuum obligatione, que tiene lugar cuando  	la obligación se refiere a ciertas cosas que, aunque habrían  	podido absolutamente ser estipuladas o prometidas por partes, y que,  	por lo mismo, no sean individuum contractu, no obstante, en la  	manera como han sido consideradas por las partes contratantes, son  	cosas indivisibles, que no puede ser debidas por partes. Se puede  	dar como ejemplo de esta indivisibilidad de obligación, la de  	construir una casa o una nave…"    (lo que están  	paréntesis es cita textual que figura en la página 471  	de la obra mencionada)

14  	ARTÍCULO  252. Es auténtico un documento cuando existe  	certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado.  	El documento público se presume auténtico, mientras no  	se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento  	privado es auténtico en los siguientes casos:

1. Si ha sido  	reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó  	tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito  	en un registro público a petición de quien lo firmó.

3. Si habiéndose  	aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido  	manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo  	tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a  	quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación  	contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se  	aplicará también a las reproducciones mecánicas  	de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen,  	afirmándose que corresponde a ella.

4. Si fue  	reconocido implícitamente de conformidad con el artículo  	276.

5. Si se declaró  	auténtico en providencia judicial dictada en proceso  	anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el  	nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el  	artículo 274.

Se presumen  	auténticos los libros de comercio debidamente registrados y  	llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas  	de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos,  	bonos y títulos de inversión en establecimientos de  	crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de  	crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos  	del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos  	establecimientos, recibos en consignación y comprobantes de  	créditos, de débitos y de entrega de chequeras,  	emitidos por los mismos establecimiento, y los títulos de  	acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por éstas,  	títulos valores, certificados y títulos de almacenes  	generales de depósito, y demás documentos privados a  	los cuales la ley otorgue tal presunción

15  	En folios 755 o 17 se deja constancia de la falta de comparecencia  	para rendir testimonio, por parte de Horacio Ospina Reyes y Ana  	Patricia Suárez; en folio 758 o 19 se deja constancia de que  	Luis Fernando Ospina y Carmenza de Jesús Moreno Gutiérrez  	tampoco asistieron a la diligencia en la cual debían rendir  	testimonio; en folio 759 o 20 lo mismo pasa con Álvaro Vargas  	López y Cecilia Yepes López. En folio 768 o 24 consta  	que tampoco asistió a esa diligencia Carlos Edward Ospina  	Reyes.

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