STC522-2019

Radicación n.° 25000-22-13-000-2018-00326-01
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente

STC522-2019
Radicación n.° 25000-22-13-000-2018-00326-01
(Aprobado en sesión de veintitrés de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó la acción de tutela promovida por Héctor Alfonso Ramírez Gutiérrez contra el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá, vinculándose al Despacho Tercero Civil Municipal de la misma ciudad y a las partes en los procesos números 2017-00162-00 y 2017-0597-00.

ANTECEDENTES

1. El gestor, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial acusada, en el proceso ejecutivo que adelanta contra Lady Diana Rodríguez Tautiva (radicación n.° 2017-00162-00).

2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:

2.1. Relató, que le entregó a la señora Lady Diana Rodríguez Tautiva la suma de $100.000.000 en calidad de mutuo, en razón de lo cual para respaldar sus obligaciones aquella otorgó la escritura pública n.° 2207 del 13 de junio de 2016 en la Notaría Segunda del Círculo de Fusagasugá, constituyendo a su favor una «hipoteca abierta de primer grado y por cuantía indeterminada, sobre el derecho en común y proindiviso que le corresponde equivalente al 50% sobre el inmueble identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 157-126072 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Fusagasugá».

2.2. Añadió, que, así mismo, la mencionada señora suscribió unas letras de cambio el 20 de junio y 26 de septiembre de 2016 por valor de $70.000.000 y $30.000.000, respectivamente.

2.3. Explicó, que la escritura pública n.° 2207 del 13 de junio de 2016 fue inscrita en el certificado de tradición del inmueble el 27 de junio siguiente, apareciendo en la anotación número cuatro (4), sin que existieran antes otros gravámenes sobre el inmueble, por lo que «se entiende que la hipoteca a favor del señor HÉCTOR ALFONSO RAMÍREZ GUTIÉRREZ es una HIPOTECA DE PRIMER GRADO».

2.4. Señaló que, posteriormente, el 22 de junio de 2017 se registró en el folio de matrícula del inmueble otra hipoteca a favor de Pascual Camilo Moreno Cabuyo, que se refleja en la anotación número 7 del certificado de tradición del predio; hipoteca que se constituye en una «HIPOTECA DE SEGUNDO GRADO».

2.5. Agregó, que ante el incumplimiento del contrato de mutuo por parte de la deudora, a través de apoderado, instauró demanda en su contra para que se iniciara el proceso ejecutivo de que trata la Sección Segunda, Título Único, del C.G.P., correspondiéndole su conocimiento al Juzgado recriminado, quien el 10 de mayo de 2017 libró mandamiento de pago, ordenó el embargo y secuestro del inmueble y ordenó oficiar a la DIAN y al pie de la firma del juez se observa de manera clara la constancia de notificación en el cual se indica que es «PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO»; el 23 de mayo siguiente ordenó seguir adelante la ejecución y decretó el remate de los bienes embargados en el que «consideró de manera inequívoca, la escritura contentiva de la hipoteca a favor del señor HÉCTOR ALFONSO RAMÍREZ GUTIÉRREZ. Es decir, el juez dictó auto dentro de un proceso con garantía real» e incluso invocó el artículo 468 del Código General del Proceso que se titula «DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA REAL»; y, el 23 de julio de 2018 aprobó la liquidación del crédito y de las costas.

2.7. Narró, que a principios de junio de 2018 se enteró que se había cancelado la medida cautelar, por lo que el 12 de junio solicitó al juzgado accionado adelantar las gestiones pertinentes para que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos no cancelara la medida, frente a lo cual este contestó desfavorablemente mediante auto de 23 de julio de 2018, argumentando que no era viable levantar la medida porque se trataba de un proceso de acción personal y que si lo pretendido era mantener la cautela sobre el predio, debía acudir al Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, donde cursa la ejecución de la hipoteca iniciada por Pascual Camilo Moreno y en la que se ordenó la cancelación del embargo.

2.8. Sostuvo, que el despacho querellado desconoció que en su propio auto de 23 de mayo de 2018 «invocó el artículo 468 del CGP que regula las disposiciones especiales para la efectividad de la garantía real, y en el cual también expresamente indicó que la escritura pública (de la hipoteca), reúne los requisitos previstos en el Código de Comercio “por lo que se advierte cumplidos dichos presupuestos de la acción ejecutiva con garantía real”», así como que vulnera «toda la reglamentación y derechos que el Código Civil y el Código de Comercio, otorgan al acreedor hipotecario de primer grado, permitiendo con su actuación, que se vulneren los derechos fundamentales del señor Héctor Alfonso Ramírez Gutiérrez, al dar prevalencia a una Hipoteca de Segundo Grado, situación, que, como es evidente, es contraria derecho».

3. Pidió, el amparo de los derechos invocados y se ordene a la autoridad recriminada (i) adelantar cumplir sus mismos autos y providencias y, por ende, el proceso ejecutivo de que trata el artículo 468 del C.G.P., que aquella ha invocado en sus providencias; (ii) oficiar a la Oficina de Instrumentos Públicos de Fusagasugá para que mantenga el embargo sobre el inmueble hipotecado en primer grado; (iii) «analizar la competencia de asumir la reclamación de PASCUAL CAMILO MORENO, en el entendido que, por el grado de hipotecas, a quien le corresponde reclamar los remanentes es a PASCUAL CAMILO MORENO, y no a [su] representado HÉCTOR ALFONSO RAMÍREZ GUTIÉRREZ»; y (iv) como mecanismo de protección para evitar un perjuicio irremediable, «ordenar suspender el proceso ejecutivo iniciado por PASCUAL CAMILO MORENO contra LADY DIANA RODRÍGUEZ, que cursa en el Juzgado 3° Civil Municipal de Fusagasugá (Cund.) y suspender cualquier diligencia de remate del bien hipotecado que haya sido dictada por ese despacho judicial, hasta tanto se resuelva la presente acción de tutela» (ff. 26-33 cuad. 1).

4. Mediante auto de 30 de octubre de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca admitió la protección invocada, y el 8 de noviembre siguiente negó el amparo rogado, el que fue impugnado por el gestor (ff. 36, 71-77, 89-105 cuad. 1).

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

El despacho encartado, relató las etapas surtidas dentro del proceso ejecutivo y concluyó, que «las actuaciones surtidas, se ajustan a derecho y a lo preceptuado en el Código General del Proceso, razón por l[a] cual resulta improcedente la acción de tutela formulada por el accionante, toda vez que no se atisba conculcación a derecho fundamental alguno ni violación por vía de hecho, a la aquí accionada».

Agregó, que «desde que colocó en conocimiento el levantamiento de la medida por parte de la oficina de registro han pasado ya 10 meses lo cual va en contravía del principio de inmediatez» (ff. 49-52 cuad. 1).

Los señores Pascual Camilo Moreno Cabuyo y su apoderado José Luis González Rojas, parte activa en el proceso ejecutivo hipotecario n.° 2017-0597-00 de conocimiento del Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, manifestaron que no es error del despacho recriminado haber iniciado un proceso ejecutivo de acción personal porque así le fue solicitado, y cuando profirió el mandamiento de pago también en ese sentido, «el apoderado del accionante no interpuso recurso contra dicha decisión, no puede ahora pretender que dicho proceso se vuelva un proceso para la efectividad de la garantía real, cuando ya tiene una sentencia» (ff. 57-60 cuad. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal a quo, negó el amparo por no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad, al considerar que «si el promotor del amparo consideraba que lo resuelto por el funcionario judicial del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá el 10 de mayo de 2017 al librar el mandamiento de pago y darle el trámite por una vía ejecutiva de mayor cuantía, y 23 de julio de 2018 donde se le indicó que no era viable la solicitud de insistir en la medida de embargo y sobre las decisiones del funcionario del Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, al no ordenar su citación como tercero acreedor hipotecario en el mandamiento de pago de 24 de octubre de 2017 y con relación a los autos de fecha 14 de septiembre y 5 de octubre de 2018 que no le dieron trámite a su solicitud por no ser parte dentro del proceso, lesionaban sus derechos como ahora lo manifiesta al reclamar la protección de tales garantías, debió cuestionar las actuaciones surtidas a través de los recursos de reposición y apelación, tal y como lo dispone para este evento los artículos 318 y 320 del C.G.P. o reclamando nulidad (núm. 8 Artículo 133 C.G.P.)».

Añadió, que «la acción de tutela ataca principalmente la cancelación de la medida cautelar sobre el inmueble identificado con FM.I. 157-126072, la cual fue comunicada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Fusagasugá con oficio de 24 de enero de 2018 al Juzgado Segundo Civil del Circuito, en tanto que, la solicitud de amparo fue formulada el 30 de octubre de 2018, vale decir, más de nueve meses después de estar incorporado al expediente dicha comunicación, tiempo que sobrepasa el aceptado por la jurisprudencia como prudencialmente razonable para poner de manifiesto la vulneración de derechos fundamentales y pretender su protección; circunstancia de orden temporal, que conlleva la ausencia del requisito de inmediatez» (ff. 71-77 cuad. 1).

LA IMPUGNACIÓN

El abogado del promotor, sostuvo que no es cierto que en el libelo no se hubiera solicitado que el juicio se llevara por la disposición especial para la efectividad de la garantía real, «en tanto que el artículo al que se refiere el profesional del derecho, es el artículo 468 del CGP, que claramente hace parte del articulado de la Sección Segunda del CGP que citó en la demanda».

Precisó, que «se solicitó en la pretensión segunda decrétese el embargo, secuestro y posterior remate del bien inmueble hipotecado, se aportó la escritura contentiva de la hipoteca, se solicitó la citación a terceros acreedores hipotecarios, en fin, la demanda fue muy clara y expresa al señalar que el proceso ejecutivo que se solicitaba adelantar, tenía una garantía real de hipoteca de primer grado sobre un bien sobre el cual se solicitó, el embargo, secuestro y posterior».

Agregó, que en el auto de mandamiento de pago «al lado de la firma del Juez, se observa de manera clara la constancia de notificación del auto de la secretaria del Juzgado, Dra. LILIANA ANDREA RUEDA SALVADOR, el cual se transcribe de la siguiente manera: “PROCESO: EJECUTIVO HIPOTECARIO”».

Sostuvo, que «el decir que es un ejecutivo de mayor cuantía, el juez de conocimiento solo se está refiriendo a la competencia que tiene la autoridad judicial para adelantar un proceso en razón al valor de las pretensiones», pero nunca un proceso ejecutivo se clasifica de mayor o menor cuantía en razón a si la garantía es real o no lo es.

Arguyó, que «[n]o es cierto que [su] representado y [él] como apoderado hubiera[n] dejado de interponer los recursos contra el mandamiento de pago y ahora pretenda[n] revivir esta omisión con la acción de tutela, pues se reitera, el mandamiento de pago no hizo alusión en ningún momento de una “acción personal” como lo argumenta el accionado y el fallo de primera».

Explicó, que el oficio de cancelación del embargo no se notificó y se enteró de aquel cuando revisó el expediente, momento en que procedió a solicitar a los juzgados que explicaran las razones para ello, de manera que actuaron con la inmediatez.

Añadió, que frente al mandamiento de pago proferido en el proceso que adelanta el Despacho Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, no podía interponer recurso porque nunca se lo notificaron a él o a su apoderado, pues no eran partes procesales dentro de aquel (ff. 89-105 cuad. 1).

CONSIDERACIONES

1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).

2. Estudiada la inconformidad planteada, surge que el censor, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en causal específica de procedibilidad por «defecto procedimental» «defecto fáctico», «defecto sustantivo» y «falsa motivación de sus decisiones», enfila su queja en últimas contra el proveído de 23 de julio de 2018, proferido por el despacho encartado, a través del cual negó la solicitud del accionante de no acatar la orden de cancelación del embargo e insistir en la medida de embargo dentro del proceso ejecutivo n.º 2017-00162-00, en razón de los derechos que se reconocen a los acreedores hipotecarios y que ahora con desconocimiento de los actos propios trasgrede el accionado.

3. Del examen de las pruebas allegadas, la Corte, en lo concerniente con la queja constitucional, resalta las siguientes:

3.1. Proceso Ejecutivo n.° 2017-00162-00 de conocimiento del Juzgado encartado:

3.1.2. Demanda «EJECUTIVA MIXTA DE MAYOR CUANTÍA», interpuesta por el tutelista, a través de apoderada, contra Lady Diana Rodríguez Tautiva el 2 de mayo de 2017, la que se da cuenta de la causa de la obligación perseguida y de la constitución del gravamen hipotecario constituido por la deudora en favor del demandante con las siguientes pretensiones: (i) librar mandamiento de pago contra aquella por unas sumas de dinero; (ii) «[s]imultáneamente con el mandamiento ejecutivo decrétese el embargo y posterior secuestro del bien inmueble hipotecado, ubicado […] y con folio de Matrícula Inmobiliaria No. 157-126072»; y (iii) «Decrétese en su oportunidad procesal, la venta en pública subasta del inmueble y su avalúo para que con su producto se paguen a mi demandante las sumas de dinero señaladas anteriormente» y (iv.) «la citación de terceros acreedores hipotecarios».

Además, allegó como prueba la escritura pública contentiva del gravamen y certificado de tradición que daba cuenta de su vigencia y la posesión del demandado; así mismo, en el acápite del proceso que se debía adelantar se consignó lo siguiente: «El proceso que se debe seguir es el ejecutivo del que trata la Sección Segunda, Título Único del Código General del Proceso Ley 1564 de 2012» (ff. 2-4 cuad. 1).

3.1.2. Mandamiento de pago de 10 de mayo de 2017 proferido por el Juzgado querellado, en el que en su parte superior se señaló «EJECUTIVO de RAMÍREZ GUTIÉRREZ HÉCTOR ALFONSO contra LADY DIANA RODRÍGUEZ TAUTIVA», y dispuso «Librar mandamiento de pago por la vía Ejecutiva de mayor cuantía, […], por las siguientes sumas de dinero: […]» y se decretó el embargo del inmueble objeto del gravamen hipotecario. En la constancia sello secretarial de la notificación por estado de esta providencia se puso lo siguiente: «Proceso: EJECUTIVO HIPOTECARIO 2017-00162» (fl. 120 cuad. 1).

3.1.3. Oficio n.° 786 de 25 de mayo de 2017, suscrito por la secretaria del despacho accionado y dirigido al Registrador de Instrumentos Públicos, en cuya referencia se registró: «REF: EJECUTIVO SINGULAR No. 2017-00162-00» (fl. 19), señalando en su contenido lo siguiente:

Comedidamente me permito comunicarle, que en auto de fecha 10 de mayo de 2017, proferido dentro del proceso de la referencia, este Despacho decretó EL EMBARGO sobre la cuota parte del bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 157-126072, que le corresponde a la señora LADY DIANA RODRÍGUEZ TAUTIVA con cc […]».

3.1.4. Oficio n. º 785 de 25 de mayo de 2017, suscrito por la secretaria del despacho y dirigido a la DIAN, en cuya referencia se registró: «REF: EJECUTIVO SINGULAR No. 2017-00162-00» (fl. 121 cuad. 1).

3.1.5. Poder de sustitución de la apoderada del promotor que presentó la demanda al doctor Jorge Raúl Rueda Piedrahita de 28 de junio de 2017, y en la referencia se colocó «PROCESO No. 2017-162 Ejecutivo», a quien se le reconoció personería jurídica el 23 de agosto siguiente, auto que reseñó el proceso como un «EJECUTIVO SINGULAR», al igual que en el sello de notificación por estado («Proceso: EJECUTIVO 2017-00162») (ff. 5-6 cuad. 1).

3.1.6. Escrito de 26 de julio de 2017 proveniente de la DIAN e informando a la autoridad judicial reprochada sobre las deudas que tenía la demandada con la Nación, poniendo en la referencia «Ejecutivo Hipotecario No. 2017-00162-00» (fl. 7 cuad. 1).

3.1.7. Folio de Matrícula inmobiliaria n° 157-12607 impreso el 21 de septiembre de 2017, en el que a más de aparecer en la anotación 4 la inscripción del gravamen hipotecario en la anotación 8 de 15 del mismo mes y año, se registró: «EMBARGO EJECUTIVO CON ACCIÓN PERSONAL», y en la anotación 10 de 15 enero anterior, se registró la cancelación del embargo 0(fl. 15 y 135 cuad. 1).

3.1.8. Proveído de 23 de mayo de 2018, mediante el cual el juez enjuiciado ordenó llevar adelante la ejecución, de cuyos apartes debe destacarse:

«3. Por lo anterior, y como quiera que se encuentran cumplidos los presupuestos de conformidad con numeral 3 del artículo 468 del Estatuto General del Proceso, el cual establece que “[Si] no se proponen excepciones y se hubiere practicado el embargo de los bienes gravados con hipoteca o prenda, o el ejecutado hubiere prestado caución para evitarlo o levantarlo, se ordenará seguir adelante la ejecución para con el producto de ellos se pague al demandado el crédito y las costas”, el despacho ordenará seguir adelante la ejecución en el presente asunto previas las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES:

1. Es sabido que al tenor de lo dispuesto por el artículo 468 ejusdem, el ejercicio de la acción ejecutiva con garantía real impone aportar un documento que contenga “obligaciones expresas, claras y exigibles” proveniente del deudor o de su causante. Además, deberá acompañar la Escritura en la cual conste el gravamen e indicar los bienes objeto del mismo.
2. En el presente asunto se aportó como base del recaudo Escritura Pública, la cual reúne los requisitos generales previstos en el Código de Comercio, por lo que se advierte cumplidos dichos presupuestos de la acción ejecutiva con garantía real.
3. De otro lado y teniendo en cuenta que la parte ejecutada fue notificada en debida forma, sin que propusiera medio exceptivo alguno para su defensa dentro del término legal a ella concedido, al unísono de lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 468 del CGP, corresponde continuar con la ejecución en los términos del auto de apremio» (fl. 8 cuad. 1).

3.1.9. Oficio de 24 de enero de 2018 del Registrador de Instrumentos Públicos de Fusagasugá, comunicándole al Juzgado recriminado que «en aplicación del Artículo 468 del Código General del Proceso, la medida cautelar de embargo correspondiente a la referencia registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 157-126072, ordenada por su despacho mediante el oficio de la referencia, SE CANCELÓ según lo ordenado mediante el oficio Nro. 2355 de fecha 01 de noviembre de 2017, el cual se decretó el EMBARGO del inmueble dentro del PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO No. 252904003003-2017-00597-00 De: PASCUAL CAMILO MORENO CABUYO Contra: LADY DIANA RODRÍGUEZ TAUTIVA» (fl. 17 cuad. 1).

3.1.10. Memorial de 12 de junio de 2018, suscrito por el apoderado del accionante, solicitando a la autoridad querellada no acatar la orden de cancelación del embargo e insistir en la medida de embargo que se había decretado, toda vez que «[e]ste proceso ejecutivo hipotecario que adelanta el Juzgado 2º Civil del Circuito de Fusagasugá, se inició por una deuda a favor del señor HÉCTOR ALFONSO RAMÍREZ GUTIÉRREZ, que tiene como garantía una HIPOTECA DE PRIMER GRADO CON CUANTÍA INDETERMINADA inscrita 27 de junio en el folio del bien identificado con matrícula inmobiliaria 157-126072 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Fusagasugá.

En cambio, el proceso que cursa en el Juzgado 3º Civil Municipal de Fusagasugá, tiene como base una hipoteca constituida a favor del señor PASCUAL CAMILO MORENO CABUYO, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria el 22 de junio de 2017, es decir un año después de la hipoteca constituida a favor de HÉCTOR ALFONSO RAMÍREZ GUTIÉRREZ» (ff. 13-14 cuad. 1).

3.1.11. Auto de 23 de julio de 2018 proferido por el despacho encartado, a través del cual negó la solicitud del demandante, así:

«El signante del oficio que antecede, observe que al tenor de los (sic) dispuesto en el artículo 468 del CGP, no es viable la solicitud, en consecuencia, si bien la Oficina de registro comunica y levanta la medida aquí decretada, debe entender que procede el remanente, toda vez que esta (sic) es un proceso de acción personal y no de garantía real, luego el proceder del Registrador se encuentra ajustado a derecho, así que si lo pretendido es mantener la cautela sobre el predio, deberá acudir al Juzgado donde cursa la ejecución por hipoteca, y allí hacer valer los derechos que considera vulnerados por dicha actuación» (fl. 25 cuad. 1).

En las piezas procesales que se remitieron de la radicación n.° 2017-00162-00, no reposa recurso alguno presentado por el gestor contra la anterior decisión (CD fl. 47 cuad. 1).

3.2. Proceso Ejecutivo Hipotecario n.° 2017-00597 de conocimiento del Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá:

3.2.1. Mandamiento de pago proferido el 24 de octubre de 2017 a favor de Pascual Camilo Moreno Cabuyo contra Lady Diana Rodríguez Tautiva (fl. 126 cuad. 1).

3.2.2. Petición de 12 de junio de 2018 formulada por el apoderado Jorge Raúl Rueda Piedrahíta, apoderado del gestor dentro del trámite de la presente tutela, requiriendo se sirviera revocar la orden de cancelar la medida de embargo decretada dentro del proceso ejecutivo de conocimiento del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá (ff. 129-130 cuad. 1).

3.2.3. Auto de 14 de septiembre de 2018, mediante el cual el despacho se abstuvo «de pronunciarse respecto a lo solicitado por el abogado Raúl Rueda Piedrahita en memorial radicado el 12 de junio hogaño, toda vez que éste no es parte en el presente proceso» (fl. 131 cuad. 1).

3.2.4. Solicitud de 18 de septiembre de 2018 presentada por el apoderado Jorge Raúl Rueda Piedrahita, indicando que no se debió registrar el embargo decretado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá, ya que sobre el inmueble en cuestión existía un embargo anterior, en virtud de una hipoteca de primer grado (ff. 132-133 cuad. 1).

3.2.5. Proveído de 5 de octubre de 2018, que corrió traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito propuestas por la demandada; así mismo, resolvió lo siguiente:

Respecto a lo solicitado por el abogado JORGE RAÚL RUEDA PIEDRAHITA en escrito radicado el 18 de septiembre del año en curso, se le ordena estar a lo dispuesto en auto de fecha 14 de septiembre del año en curso.

Además dicho apoderado deber tener en cuenta que de acuerdo a las copias por él aportadas, se desprende que el proceso que cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito donde él actúa como apoderado, es un Ejecutivo Singular y no de garantía real, debiéndose estar a lo dispuesto en auto de fecha 23 de julio de 2018 proferido por el citado Juzgado Segundo Civil del Circuito (fl. 134 cuad. 1).

3.2.6. Decisión de 10 de diciembre de 2018 que fijó el día 11 de febrero de 2019 para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del C.G.P. (fl. 136 cuad. 1).

3.2.7. Auto de 10 de diciembre de 2018, por medio de la cual, en virtud de solicitud del Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusagasugá, resolvió «TÉNGASE en cuenta el embargo de remanentes y/o bienes que se llegaren a desembargar a la demandada Lady Diana Rodríguez Tautiva, dentro del presente proceso» (fl. 138 cuad. 1).

4. De lo antes reseñado se puede afirmar que ante el carácter excepcional que tiene la acción de amparo, que impide su procedencia cuando quiera que el afectado cuente con medios ordinarios para hacer valer la defensa de sus derechos, salvo que se avizore la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resultaría predicable la improcedencia del amparo reclamado frente a la decisión del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá de fecha 23 de julio de 2018, que negó la solicitud del quejoso de no acatar la orden de cancelación del embargo informada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Fusagasugá, toda vez que se desconoce el principio de subsidiariedad exigido para la prosperidad de la protección tutelar, al no hacer el promotor uso de los medios de defensa que el ordenamiento jurídico prevé para que le fuera revisado su descontento, los cuales le permitían ventilar ante el juez natural la anomalía aquí planteada, sin embargo, injustificadamente los desdeño, circunstancia que imposibilitaría intentar por la salvaguarda constitucional la protección del mecanismo dilapidado.

Igual incuria resulta predicable en relación con la inscripción misma de la cautela ordenada por el juzgado accionado, en la medida que también tuvo la oportunidad de manifestar su disconformidad cuando la Secretaría del Juzgado encartado libró el ofició el 25 de mayo de 2017 al Registrador de Instrumentos Públicos comunicándole sobre el decreto del embargo, pues allí se señaló como referencia «EJECUTIVO SINGULAR No. 2017-00162-00», lo que daba a entender que la acción era personal, cuando lo correcto era precisar que en dicha ejecución se pretendía hacer efectivo el gravamen hipotecario constituido en favor del demandante, de manera que la autoridad administrativa pudiera hacer la calificación debida y, consecuentemente, el registro de la medida se hiciera de conformidad, esto es, que se trataba de acción real, de suerte que no fuera posible su cancelación posterior por causa de la persecución del bien por el otro acreedor hipotecario.

No obstante lo anterior, al advertir la Sala que de manera palmaria las autoridades accionadas han desconocido claros postulados sustanciales y procesales en los juicios que son objeto escrutinio, con los cuales se están vulnerando no solo los derechos del aquí accionante, sino que podrían llegarse a afectar los de las restantes partes de los procesos que ante ellos se adelantan y que motivan el ejercicio de la acción constitucional, se estima procedente conceder el amparo reclamado.

Entre estos instrumentos, están el proceso ejecutivo en el que puede perseguir tanto el bien gravado como cualquier otro de propiedad del deudor (art. 422 y s.s.), como también acudir al nuevo procedimiento de «adjudicación o realización especial de la garantía real» (art. 467), que permite al acreedor solicitar desde el principio la adjudicación del bien para el pago de su acreencia, y en caso de presentarse oposición mediante excepciones de mérito se deba acudir a las reglas especiales que se han dispuesto cuando se opta por adelantar la ejecución para procurar la satisfacción de obligación dineraria con el producto exclusivo de los bienes dados en garantía real (art. 468).

Y ocurre que en este particular caso, el accionante para procurarse el cumplimiento de la prestación debida a cargo de la demandada Lady Diana Rodríguez Tautiva tiene constituida en su favor una hipoteca de primer grado, que pretende hacer efectiva en el juicio ejecutivo que promovió, y aun cuando en la titulación de la demanda se señala «proceso ejecutivo mixto de mayor cuantía» ello no es óbice para nulitar el derecho de persecución y preferencia que la ley le reconoce a los acreedores hipotecarios, y que de suyo no desconoció el juzgado accionado en las decisiones esenciales de la ejecución, esto es, el mandamiento de pago y la orden de seguir adelante la ejecución.

Pese a ello, y olvidando que el nuevo estatuto de los ritos civiles unificó el proceso ejecutivo, desapareciendo las diferenciación existente de proceso ejecutivo singular e hipotecario, se han hecho demarcaciones impropias que generan confusión, como la contenida en el oficio 786 de 2017 emitido por la secretaría de ese juzgado que en la referencia del asunto apuntó «EJECUTIVO SINGULAR» y omitió por completo precisar que dicho juicio fue promovido por el acreedor hipotecario del bien a cautelar, lo que llevó a la Oficina de Instrumentos Públicos a realizar una anotación equivocada que permitió su cancelación posterior, al resultar perseguido por el otro acreedor real.

Ciertamente se ha desconocido de forma absoluta por los funcionarios que el Código General del Proceso eliminó la dualidad de procedimientos existentes para cuando se promovía ejecutivo con acción personal o real -más allá de que hubiera dispuesto unas reglas especiales para los eventos en que los acreedores hipotecario pretendan el pago, en principio, con el solo producto de la venta en pública subasta del bien gravado-, de manera que sea cual fuera la opción escogida no se merman los derechos sobre la hipoteca, por lo que el embargo que se decrete para la efectividad de dicha garantía real estará revestido de la prelación legal que le confieren las normas sustanciales y procesales, sin que en modo alguno pudieran ser ignorados por la promoción de una nueva ejecución adelantada por otro acreedor de similar categoría pero de segundo grado, quien -valga anotar- no podía hacerse a la «adjudicación o realización especial de la garantía real» ante la prohibición expresa consagrada en el artículo 467 del C.G.P., que restringe esa posibilidad, cuando el bien se encuentre embargado o existan acreedores con garantía real de mejor derecho, ni adelantar el ejecutivo sin la convocatoria forzada de quien aparece en el certificado de tradición como acreedor hipotecario.

Y es que revisadas las actuaciones se advierte que ambos juzgadores, han omitido, sin justificación alguna, cumplir con el imperativo contenido en los artículos 462 y 468 del Código General del Proceso de citar a los acreedores hipotecarios que aparecen inscritos en el certificado de tradición para que estos puedan hacer valer sus acreencias, ora en el juicio en que se les cita o aparte, lo que a más de poder afectar la validez de lo actuado, impide que en los términos del artículo 2452 del C.C. llegado el evento de subasta se puedan cancelar todos los gravámenes hipotecarios hasta ese momento vigentes, al exigir dicha disposición que para tal proceder «deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el orden que corresponda» (Negrillas ajenas al texto).

No se discute que ante tal omisión el accionante bien podía, para la materialización de sus derechos, reclamar la nulidad en el proceso promovido por el acreedor hipotecario de segundo grado, con soporte en la causal octava del artículo 133 del Código General del Proceso, lo que no hizo, o recurrir el auto de 23 de julio de 2018 que negó el pedimento enfilado para que se hicieran las correcciones correspondientes ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, que hicieran efectivo no solo aquel derecho hipotecario, sino la prelación en el orden de inscripción, empero, del contenido del mismo emerge que ante tal postura el recurso de reposición hubiera resultado inane, como también lo era insistir ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Fusagasugá para que cancelara la cautela, puesto que dicho funcionario se limitó a señalar su no calidad de parte, sin examinar otros aspectos, como sería la obligación que tenía de citarlo a la ejecución y porque, en estrictez, su decreto no es contrario al ordenamiento y su inscripción y cancelación de la medida entonces vigente fue consecuencia de un error del Juzgado Segundo Civil del Circuito, al no precisar en el oficio que el ejecutante en dicho pleito era acreedor hipotecario y en ese orden se trataba de acción real.

7. De conformidad con lo discurrido, ante estas especiales circunstancias estima la Sala procedente conceder el amparo reclamado y consecuentemente se revocará el fallo objeto de impugnación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, en su lugar se CONCEDE el amparo tutelar.

Para la efectividad de los derechos reclamados se ordena que en el término de tres (3) días el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá deje sin efecto el auto de julio 23 de 2018, que resolvió la petición relacionada con la medida cautelar y que ambos funcionarios accionados adopten las medidas procedimentales necesarias que garanticen a las partes de los procesos que en ellos se adelantan y que son objeto de reproche la efectividad de los derechos sustanciales que se reconocen a los acreedores con garantía real, acorde con las observaciones anotadas en parte motiva.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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