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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC4898-2017
Radicación n.º 15693-22-08-001-2017-00039-01
(Aprobado en sesión de cinco de abril de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 2 de marzo de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela promovida por Sandra Milena Flórez Higuera contra la Dirección de Administración Judicial de Tunja, la Nueva EPS y Comfamiliar Huila, a cuyo trámite fueron vinculados el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y Gabriel Gustavo Suárez Briceño.
ANTECEDENTES
1. La promotora reclama la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por las acusadas.
En consecuencia, solicita que se disponga «[su] activación en salud a la Nueva E.P.S. y la de [sus] beneficiarios… cónyuge e hijo…»; se les garantice «la continuidad del servicio en la Nueva E.P.S., sucesivamente, mientras esté trabajando en el régimen contributivo y en el caso de no contar con trabajo y no poder pagar aportes siga afiliada… en el régimen subsidiado», pues «si [la] cambian de una E.P.S. a una ARS, tendría los mismos perjuicios…»; que se ordene que «la Nueva EPS expid[a] las autorizaciones para los exámenes aldosterona, actividad de renina plasmática, metanefrinas y catecolaminas séricas, cortisol serico, sodio, potasio, cloro. Así como la orden para el cirujano general…, órdenes que ya habían sido expedidas el 13 de agosto de 2016», pero como «no [la] atendieron… por el estado cancelado los exámenes ya no sirven… además… la orden para cita con cirujano ya se encuentra vencida»; que se le «entreg[ue] [e]l medicamento denominado pilorcapina de 5 mg, 60 pastas. Teniendo en cuenta que solo se hizo una entrega, ya que [le] suspendieron la otra entrega por encontrar[se] en estado cancelado»; que la Nueva E.P.S., Fosyga, Comfamiliar del Huila y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le «reembols[en]… los dineros descontados por concepto de aportes a salud a la fecha, desde los meses de septiembre… [a] febrero y los que se sigan descontando en adelante hasta que… se ordene la afiliación a la Nueva E.P.S.»; y se «informe a dónde fueron a parar los dineros que [le] fueron descontados por nómina. Teniendo en cuenta que en la Nueva E.P.S. y Comfamiliar del Huila, dicen que no entraron esos dineros a esas entidades de salud» (folios 4 y 5, cuaderno 1).
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Indicó la accionante que desde hace varios años se encontraba afiliada a Coomeva E.P.S., pero con ocasión de unos traslados efectuados de forma unilateral, quedó inscrita en la Nueva E.P.S. –régimen contributivo-, por ser cotizante como empleada de la rama judicial.
2.2. Señaló que padece distintas enfermedades, entre ellas, un tumor en la glándula suprarrenal izquierda y de síndrome de sjögren, por lo que en ese momento, el cambio de E.P.S. afectó sus tratamientos, toda vez que tuvo que volver a solicitar una cita con un médico general que dispusiera su traslado a los especialistas, quienes le ordenaron los medicamentos y tratamientos respectivos.
2.3. Adujo que por las enfermedades que padece, en los meses de octubre y noviembre le ordenaron citas con diferentes especialistas: cirugía general, oftalmología, reumatología, medicina interna, así como exámenes especializados; entre los medicamentos ordenados, le prescribieron 120 pastas de pilocarpina de 5 mg, pero solo le hicieron una entrega de 60 pastillas, pues apareció «cancelada en el sistema de la Nueva E.P.S.» (folio 2, cuaderno 1).
2.4. Sostuvo que en el mes de octubre solicitó una cita con el cirujano para entregarle los exámenes ordenados, pero no la atendieron por no encontrarse afiliada a la Nueva E.P.S., razón por la que se dirigió a dicha entidad a que le explicaran lo sucedido, pues le seguían haciendo los descuentos de cotización por nómina, por lo que le dijeron que debía informar por escrito que no había aprobado el traslado a otra E.P.S. y pedir su activación.
2.5. Aseveró que en el mes de enero de 2017 inició los trámites para que le autorizaran nuevamente los exámenes ordenados por el cirujano, pues las órdenes ya no tenían validez, pero le indicaron que no se encontraba afiliada; elevó una nueva petición ante la Nueva E.P.S. con el fin de hacer el respectivo reclamo, empero, le dijeron que no tenía aportes desde el 2014, que «esos dineros que [le] habían descontado por nómina no habían entrado… ya que no se registraba su pago» y que estaba inscrita en Comfamiliar del Huila (folio 2, cuaderno 1).
2.6. Refirió que tras revisar el sistema del Fosyga se percató que está en las bases de datos de Comfamiliar del Huila, régimen subsidiado, en donde le comunicaron que no aparecía con beneficiarios, por lo que debía pagar aportes al sistema contributivo, así como que no conocían las razones de su cambio de E.P.S.
2.7. Afirmó que ha estado enferma pero no la han atendido en la Nueva E.P.S., al punto que ha tenido que pagar consultas particulares para ella y su hijo, además de comprar medicamentos, como la pilocarpina de 5 mg., la cual debe tomar a diario; sin que sea «justo que tenga que incurrir en gastos particulares cuando por nómina [le] descuentan para aportes en salud» la suma de $92.590 y en diciembre le dedujeron $153.944 (folio 3, cuaderno 1).
2.8. Agregó que no se le ha dado continuidad a los tratamientos necesarios para el restablecimiento de su salud; no entiende las razones por las que fue cambiada a una prestadora de servicios de salud subsidiada, cuando es cotizante y hace sus aportes cumplidamente; y se encuentra gravemente afectada, toda vez que su afiliación en otra E.P.S. implica la valoración de otros médicos y la realización de nuevos exámenes, pese a que lleva 3 años en lo mismo.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. Comfamiliar Huila indicó que la accionante ya no se encuentra en sus bases de datos desde el 22 de febrero de 2017 con ocasión de la solicitud de retiro que elevó; que previamente no le había sido allegada petición formal con los respectivos soportes en ese sentido; que retiró a la gestora de sus bases de datos con el fin de respetar el derecho a la libre elección del usuario; que debe ser desvinculada, pues no ha puesto en peligro la vida de la usuaria; y se configuró una «inexistencia actual de objeto por hecho superado» (folio 92 vuelto, cuaderno 1).
2. La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja señaló que existía falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ha cumplido mensualmente con el pago de los aportes a la Nueva E.P.S.; que carecen de fundamento las afirmaciones de que fue trasladada unilateralmente a dicha entidad prestadora de salud, pues al ingresar a la Rama Judicial autorizó los descuentos; y no puede «responder por la negligencia presentada por la Nueva E.P.S.», ya que «no existe justificación alguna de no querer prestar los servicios de salud a la accionante si se le han realizado los pagos mes a mes» (folio 97, cuaderno 1).
3. El Ministerio de Salud y Protección Social refirió que no era la entidad a la que le correspondía solucionar el inconveniente de afiliación o retiro que presenta la actora, pues esa responsabilidad le atañe a la E.P.S.; que la gestora se encuentra activa en Comfamiliar Huila, régimen subsidiado, desde el 15 de diciembre de 2015; que los responsables de la veracidad de la información son la EPS y el Municipio, mas no el Fosyga; y no le corresponde actualizar la información ni dar curso a una petición de traslado, por lo que solicitó su exoneración.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional concedió el amparo al considerar que no evidenciaba motivo para la cancelación de la afiliación de la accionante del Sistema de Salud de la Nueva E.P.S., más cuando con dicha determinación se generó la interrupción de los tratamientos que venía recibiendo de sus patologías, al punto que «se imposibilitó que le fueran entregados los medicamentos diagnosticados y… realizados manejos quirúrgicos dispuestos por el médico tratante»; que se produjo una interrupción en la prestación del servicio a la demandante y a sus beneficiarios, sin que la petente se hubiese recuperado de sus enfermedades o estabilizado en su salud, desconociendo así el principio de continuidad; que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial aportó las constancias relativas a los pagos efectuados a la Nueva E.P.S., con la advertencia que en dos ocasiones se dirigieron los aportes a Comfamiliar E.P.S. Huila, de lo que infería que esa entidad ha cumplido con la carga administrativa relativa a pagar por la afiliación.
Añadió que la Nueva E.P.S. desconoció la continuidad del tratamiento, pues interrumpió la atención médica, a pesar de que recibió los aportes; que la accionante tenía pendiente una valoración por el médico cirujano y otros especialistas; que se le impuso a la peticionaria una carga por temas netamente administrativos, al pasarla del régimen contributivo al subsidiado, sin que se efectuaran las actualizaciones en la base de datos de seguridad social; que no existe imposibilidad para que la Nueva E.P.S. afilie a la accionante cuando Comfamiliar ya la retiró del sistema en atención al derecho de la libre elección, máxime cuando se le han efectuado los respectivos pagos; y al ser la pretensión de reembolso una de carácter económico debe ser solicitada ante «la entidad y agotando los procedimientos administrativos, pues el juez de tutela se encuentra vedado en punto de tales asuntos» (folio 135 vuelto y 136, cuaderno 1).
Ordenó a la Nueva EPS «que restablezca el estado de afiliación y atención médica de la accionante y sus beneficiarios, dando prioridad a la continuidad de los tratamientos que le fueron suspendidos…» y «comunicándole además acerca del estado de los pagos que realizara por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja» (folio 136, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
La accionante impugnó la referida decisión aduciendo que si bien le fue concedido el resguardo, el Tribunal Constitucional no se pronunció frente a todas las pretensiones que elevó, pues no dijo nada de la solicitud de expedición de las autorizaciones para la práctica de exámenes, así como de la orden para el cirujano general, las cuales se encuentran vencidas, por lo que tendría que iniciar nuevamente todos los trámites administrativos; que no resolvió sobre la entrega del medicamento pilorcapina; que si bien se le explicó lo atinente al reembolso de los dineros que le fueron descontados por los meses de septiembre a febrero y los que se siguieran deduciendo, no está de acuerdo con que la sometan a trámites administrativos «pudiéndose ordenar en la tutela»; que tampoco se le informó «a dónde fueron a parar los dineros que le descontaron por nómina», pues las E.P.S. informaron que no recibieron esas sumas; y no se cumplió la medida provisional decretada (folio 140, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. Circunscrita la Sala al estudio de la impugnación presentada, anticipa la Corte la confirmación del resguardo otorgado, con algunas modificaciones, por encontrarse transgredidos los derechos fundamentales de la promotora de la salvaguarda, como pasa a verse.
Ciertamente, se advierte que tal como lo indicó la impugnante, el Tribunal no se pronunció frente a los exámenes ordenados ni respecto de la cita que se le había autorizado a la gestora con el cirujano, todo con ocasión de la cancelación de su afiliación en la Nueva E.P.S.
Luego, como de los elementos de convicción se advierte que la accionante había sido remitida a «consulta con cirugía general» y se le prescribieron los exámenes de «aldosterona, actividad de renina plasmática, metanefrinas y catecolaminas séricas, cortisol sérico», además de los de «sodio, potasio, cloro»; no es viable imponerle la carga de repetir todas las citas para obtener nuevamente las aludidas autorizaciones, pues además de trasladarle cargas administrativas que no le corresponden, se continuaría con la interrupción del tratamiento que se adelanta para afrontar sus dolencias, razón por la cual se le ordenará a la Nueva E.P.S. que actualice las citadas órdenes médicas y remisiones (folios 61 a 63, cuaderno 1).
Sobre el particular, es de recordarse sobre la continuidad en la prestación del servicio de salud que:
…el incumplimiento de la obligación de efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud por parte del empleador permite a las EPS suspender la afiliación del paciente y en consecuencia, correspondería al empleador asumir la cobertura de la prestación de los servicios de salud que requiera el trabajador. Sin embargo, teniendo en cuenta que (i) en virtud del principio de continuidad que gobierna la prestación del servicio de salud, las EPS no pueden suspender la atención médica que se viene proporcionado al paciente sin que este se haya recuperado de las patologías que presenta o su estado de salud se encuentre estable, y (ii) que es evidente la imposibilidad del trabajador de garantizar la prestación de la atención médica que requiere el paciente, el juez constitucional podrá disponer que la EPS respectiva, continúe brindando los servicios que requiere el paciente con la posibilidad de que recobrar al empleador los gastos en los que incurra (CC 517/15).
3. Ahora bien, en lo que hace a la devolución de aportes, se advierte que no es procedente ordenar el reintegro de dichas sumas, en tanto que, además de ser una pretensión económica ajena a la tutela, la legitimada para pedir esos dineros no es la accionante, sino las empresas promotoras del servicio de salud, cumplidos los presupuestos legales para tal efecto.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que:
…las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, se encuentran atadas a una destinación específica, en cuanto contribuciones parafiscales, según lo autoriza el artículo 359 Constitucional. Es decir, el monto de las cotizaciones percibidas de la población económicamente activa –trabajadores, pensionados y jubilados-, son recursos de seguridad social en salud, de los cuales el Sistema reconoce a cada Entidad Promotora de Salud —EPS-, un valor por cada afiliado con el cual garantiza la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud –POS-, lo que se conoce con el nombre de “Unidad de Pago por Capitación” – UPC- (Artículo 177 y 205 de la Ley 100 de 1993).
A su turno, las Empresas Prestadoras de Salud tienen la obligación de girar al Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, ‘a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones’, la diferencia entre los ingresos por concepto de cotizaciones y el valor de las Unidades de Pago por Capitación –UPC- (Artículos 182 y 205 de la Ley 100 de 1993). De igual manera, el Régimen Subsidiado de Salud se encuentra financiado por recursos de solidaridad, a cuyo fondo los afiliados al régimen contributivo también aportan un punto de su cotización a la denominada Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPS-S. (Artículos 218 y siguientes de la Ley 100 de 1993).
Lo anterior permite advertir y confirmar cómo la cotización al Sistema de Salud efectuada mes a mes por los ciudadanos laboralmente activos, pensionados y jubilados, se causa y extingue una vez se paga al Sistema, de manera que el mismo Sistema lo aplica mes a mes de la forma señalada en los párrafos precedentes… (CC 490/03).
4. Conforme a lo expuesto, se modificará la sentencia impugnada, en el sentido de ordenarle a la Nueva E.P.S. la autorización de la «consulta con cirugía general», de los exámenes de «aldosterona, actividad de renina plasmática, metanefrinas y catecolaminas séricas, cortisol sérico», «sodio, potasio, cloro», atendiendo lo consignado en esta providencia, destacando que esas son las únicas prestaciones de cara a las cuales se aportó prueba sumaria de su vigencia para cuando tuvo ocurrencia la suspensión de la prestación del servicio de salud, sin que la Corte pueda extender la decisión a suministros no contemplados en aquéllas. En lo restante se confirmará el fallo censurado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, modifica el fallo materia de impugnación, en el sentido de ordenarle a la Nueva E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda, si aún no lo ha hecho, (i) a reactivar la afiliación de la accionante, como cotizante de esa entidad, y de la de sus beneficiarios; así como (ii) a autorizar la «consulta con cirugía general», los exámenes de «aldosterona, actividad de renina plasmática, metanefrinas y catecolaminas séricas, cortisol sérico», «sodio, potasio, cloro», atendiendo las razones consignadas en esta providencia. En lo restante se confirma la determinación del a quo constitucional.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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