STC1395-2018

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente

STC1395-2018
Radicación n.º 11001-02-04-000-2017-01600-01
(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 3 de octubre de 2017 por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Silvia Fontanelle de Barros contra la Sala de Casación Laboral de esta Colegiatura y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, a cuyo trámite fueron vinculados Inés Aminta Romero Lorduy, Xiomara Karina Barros Deluque, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa ciudad, el Ministerio de Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia –Área Pensiones y la Unidad Administrativa y Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

ANTECEDENTES

1. La promotora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social, mínimo vital, vida digna, los de la tercera edad y la seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales acusadas.

En consecuencia, solicita «revocar o dejar sin efectos la sentencia de fecha 05 de octubre de 2016, proferida por la honorable Corte Suprema… en la que no casó la sentencia proferida por el Tribunal… de fecha 10 de diciembre de 2010»; se ordene a la UGPP que «de manera definitiva, reconozca y pague el 100% de la mesada pensional que devengaba el señor Isaac Francisco Barros Bermúdez (fallecido) a [ella], en calidad de cónyuge supérstite y ordene el pago de las mesadas acumuladas desde julio de 2005 a [su] favor» (folio 15, cuaderno 1).

2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:

2.1. Silvia Fontanelle de Barros promovió un juicio laboral en contra del Ministerio de Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia con el fin de que se le reconociera y pagara la sustitución pensional de sobreviviente, así como el reajuste y las mesadas dejadas de percibir desde el 26 de junio de 2005, cuando falleció Isaac Francisco Barros Bermúdez. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta.

2.2. El referido despacho dictó sentencia el 26 de mayo de 2010, en la que ordenó al demandado reconocer a Inés Aminta Romero Lorduy y a Silvia Fontanelle de Barros, la pensión de sobrevivientes como beneficiarias de Isaac Francisco Barros Bermúdez, la que ascendía a $6.398.205, en un 50% para cada una, además condenó al pago de las mesadas dejadas de percibir desde julio de 2005 hasta el 30 de abril de 2010, inclusive. Esta decisión fue apelada.

2.3. La Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad emitió fallo el 26 de octubre de 2010, en el que revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las súplicas de la demanda.

2.4. La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en providencia de 5 de octubre de 2016, resolvió no casar la sentencia de segundo grado.

2.5. Indicó la accionante que cuenta con 72 años de edad y un estado de salud delicado; que contrajo matrimonio con Isaac Francisco Barros Bermúdez el 31 de diciembre de 1968, con quien tuvo dos hijos; que a su cónyuge le fue reconocida una pensión de jubilación en Resolución No. 143589 de 15 de octubre de 1992; y que aquél falleció el 26 de junio de 2005.

2.7. Adujo que convivió de manera continua con su esposo desde el 31 de diciembre de 1968 hasta 1982, pues él era «drogodependiente… y… para… proteger a sus hijos viajó por un tiempo a la isla de San Andrés… donde se encontraba su familia», por lo que su relación fue intermitente por las promesas de cambio de su cónyuge, quien nunca superó su enfermedad, la que le causó la muerte; ella y las otras compañeras de Isaac Francisco Barros Bermúdez embargaron la mesada pensional de éste hasta su fallecimiento (folio 5, cuaderno 1).

2.8. Sostuvo que siempre dependió económicamente de su esposo, al punto que después de su deceso se tuvo que ir a vivir con su hija; se encontraba inscrita en los servicios médico asistenciales de la Empresa Puertos de Colombia hasta el día de la muerte de aquel; en el año 1994 su cónyuge radicó en la Oficina de Foncolpuertos un oficio en el que la designó como la única beneficiaria de su pensión en caso de fallecimiento; y la residencia de Isaac Francisco Barros Bermúdez siempre fue la misma suya.

2.9. Refirió que tanto el Tribunal como la Corte Suprema tuvieron por probado el matrimonio entre ella e Isaac Francisco Barros Bermúdez; se encontraba demostrado que convivió con aquel más de catorce años, empero, la Sala de Casación acusada, desconociendo su propia jurisprudencia, no tuvo en cuenta los efectos jurídicos y civiles del registro de matrimonio de la pareja, pues si bien la convivencia con el causante es un requisito fundamental para que la cónyuge o compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, existe una excepción a esa regla, esto es, que el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia, el que debe ser mínimo de cinco años, en cualquier tiempo, siendo, entonces, la única beneficiaria.

2.10. Aseveró que se desconocieron distintos precedentes de las Altas Cortes; debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal; se configuró un defecto sustantivo por indebida interpretación y violación directa a la Constitución; las autoridades acusadas consideraron que ella no había probado la convivencia por cinco años continuos anteriores a la muerte de su cónyuge, aplicando el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

2.11. Afirmó que para revocar la determinación de primer grado, los accionados indicaron que no encontraron acreditado el requisito de convivencia con el causante en los cinco años anteriores a su deceso, sin tener en cuenta la aludida norma, que le da el derecho a la pensión aunque no hubiera convivido con el causante hasta el final de sus días.

2.12. Agregó que se incurrió en una vía de hecho cuando los funcionarios se apartaron de las normas procesales aplicables, al desconocer el procedimiento determinado por la ley; se cumplen los requisitos de procedencia del resguardo; la determinación adoptada vulneró sus garantías esenciales; agotó todos los mecanismos de defensa con los que contaba y cumple con el requisito de la inmediatez, en tanto que la sentencia de 5 de octubre de 2016 quedó en firme el 3 de abril de 2017.

LAS RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

1. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá indicó que emitió sentencia el 26 de mayo de 2010, la que apelada fue revocada; y no ha transgredido los derechos fundamentales de la gestora.

2. El Ministerio de Salud y Protección Social señaló que con ocasión de la escisión que se presentó en dicha cartera, no quedó bajo su responsabilidad la defensa técnica de los procesos, el reconocimiento de pensiones, ni la facultad para disponer modificaciones, pagos en la nómina de pensionados, sustitutos de los ex servidores y/o beneficiarios de los pensionados; que no tiene bajo su custodia la documentación o archivos pensionales; que las sentencias emitidas gozan de presunción de legalidad; que la procedencia del amparo es excepcional; que en las instancias y en casación se surtieron todas las ritualidades; que no tenía injerencia directa o indirecta en las decisiones criticadas, más cuando se motivaron en las leyes vigentes.

3. La Unidad Administrativa y Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP refirió que atendiendo a que el causante falleció el 26 de junio de 2005, la normatividad aplicable era la Ley 797 de 2003; que la negativa de otorgar la pensión reclamada obedeció a la falta de cumplimiento de los requisitos legales; que las decisiones emitidas en los actos administrativos estaban ajustadas a derecho y tenían presunción de legalidad, por lo que si no eran controvertidos por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adquirían firmeza; que no transgredió garantía esencial alguna; que atendió todas las peticiones efectuadas; que esta no era la vía para solicitar un reconocimiento pensional; que conforme a la sentencia T-138/10, la actora no era considerada como una persona de la tercera edad por tener 72 años, además que esa circunstancia no implicaba afectación de sus garantías esenciales; que no evidenciaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y que existía cosa juzgada.

4. La Sala de Casación Laboral de esta Corte adujo que el resguardo era improcedente, pues además de que la sentencia fue emitida con estricto apego a la ley, la profirió como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y órgano de cierre, por lo que «no puede ser objeto de confrontación en sede de tutela» (folio 130, cuaderno 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala de Casación Penal de esta Corporación negó el amparo al considerar que no cumplía con el requisito de la inmediatez, pues la sentencia de casación fue emitida el 5 de octubre de 2016, por lo que no se podía entender como después de transcurrido tanto tiempo, hasta ahora se acudiera al resguardo; que no se transgredieron las garantías esenciales de la promotora, pues en el proceso estuvo asistida de apoderado judicial, el que interpuso los recursos respectivos; que la decisión emitida por la Sala de Casación censurada expuso de manera clara y precisa los motivos por los cuales no casó la sentencia del Tribunal, pues consideró que la gestora no cumplía con las exigencias previstas en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para que a su favor se le reconociera la pensión de sobrevivientes, al no demostrar la convivencia permanente hasta la muerte del pensionado; que la convivencia efectiva al momento de la muerte constituye un hecho que legitima la sustitución pensional, por lo que al no acreditarse, la Sala acusada no tenía otra alternativa que despachar desfavorablemente las pretensiones; y como la decisión no era arbitraria, no se podía inmiscuir en los asuntos encomendados a los jueces naturales.
LA IMPUGNACIÓN

La accionante impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y aduciendo que no fueron notificadas personalmente, del presente trámite constitucional, Inés Aminta Romero Lorduy y Xiomara Karina Barros Deluque; que cumplía con el requisito de la inmediatez, pues si bien la sentencia fue emitida el 5 de octubre de 2016, quedó en firme hasta el 3 de abril de 2017, enterándose del fallo hasta el 8 de mayo siguiente; que según cada caso se debe analizar dicho presupuesto, y en el suyo los efectos se extienden hasta la fecha; que no puede mantener la vida con la que contaba antes del fallecimiento de su esposo; que no vale de nada tener defensa técnica si es el juez el que profiere las decisiones; que el a-quo Constitucional incurrió en error al minimizar el daño que le causaron, poniéndola en un estado de indefensión y transgrediendo sus prerrogativas.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.

2. No obstante lo anterior, en los precisos casos en los cuales los funcionarios respectivos incurran en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.

Si bien los falladores ordinarios tienen la libertad discreta y razonable para la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, los jueces constitucionales pueden inmiscuirse en su función, cuando aquellos incurren en una flagrante desviación del mismo.

Al respecto, la Corte ha manifestado que:

…[E]l Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si “se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado…” (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 00183; reiterada en STC4269-2015, 16 abr.).

3. Ahora, de entrada, respecto a la queja atinente a que no fueron notificadas personalmente las vinculadas Inés Aminta Romero Lorduy y Xiomara Karina Barros Deluque, es de advertirse que las mismas fueron enteradas a través de aviso fijado el 29 de septiembre de 2017 en la Secretaría de la Sala de Casación Penal y publicado en la página web de esta Corporación; y en todo caso, de haberse presentado alguna irregularidad, las legitimadas para solicitar la invalidez de la actuación son aquéllas, que no la impugnante, en los términos del artículo 135 del Código General del Proceso.

4. Zanjado lo anterior, preliminarmente, se advierte que esta acción cumple con el presupuesto de la inmediatez, pues pese a que la sentencia que se cuestiona data del 5 de octubre de 2016; lo cierto es que la misma fue notificada por edicto fijado hasta el 29 de marzo de 2017, entendiéndose surtido el acto de enteramiento «al vencimiento del término de [su] fijación» (de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 40 ibídem), y en todo caso, el derecho a la sustitución pensional de la accionante tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, aunado a que se muestra necesaria la intervención del Juez Constitucional, en orden a salvaguardar tal garantía. Al respecto, se ha puntualizado que:

…se tiene que está cumplido el principio de inmediatez, porque aunque la acción se dirija, concretamente, contra la sentencia de 19 de agosto de 2005 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá…; así como los fallos dictados el 31 de octubre de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá…, y 26 de octubre de 2010, por la de Casación Laboral de la Corte, en la que denegó el recurso extraordinario; lo cierto es que por tratarse de un derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, su vulneración siempre será actual, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU 1073 de 2012, al señalar que:

En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, la acción de tutela resulta procedente en todos los casos estudiados, pues: (i) a pesar del paso del tiempo, es claro que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las mesadas pensionales son imprescriptibles y (ii) la jurisprudencia constitucional ha referido que esta característica hace que la vulneración tenga el carácter de actual, incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial (CSJ STC11071-2016, 11 ag., rad. 2016-01072-01).

5. Por otro lado, es claro que la reclamante reúne las condiciones para ser considerada un sujeto de especial protección por parte del Estado, dado que actualmente tiene 73 años de edad – de acuerdo a su documento de identidad nació el 1º de octubre de 1944 (folio 19, cuaderno 1) -, supuesto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1276 de 2009 (según el canon 1º de dicha norma la misma «tiene por objeto la protección a las personas de la tercera edad (o adultos mayores)…»), permite aseverar que aquélla hace parte del grupo poblacional de las personas de la tercera edad o adultos mayores, entendidos éstos como «aquella[s] persona[s] que cuenta[n] con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen».

6. Descendiendo al caso de autos, observa la Corte que la accionante enfila su crítica directamente contra la providencia de 5 de octubre de 2016, proferida por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante la cual no se casó la sentencia de 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, la que a su vez había revocado la dictada el 26 de mayo de 2010 por el Juzgado Primero Laboral del mismo lugar.

En el fallo del Juzgado se ordenó al demandado reconocer a Inés Aminta Romero Lorduy y a Silvia Fontanelle de Barros -aquí accionante-, la pensión de sobrevivientes como beneficiarias de Isaac Francisco Barros Bermúdez, la que ascendía a $6.398.205, en un 50% para cada una, además se condenó al pago de las mesadas dejadas de percibir desde julio de 2005 hasta el 30 de abril de 2010; determinación que, en su decisión, la Sala Laboral del Tribunal mencionado revocó para, en su lugar, absolver al demandado de todas las súplicas de la demanda, en lo medular, porque, luego de transcribir el contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del canon 47 de la Ley 100 de 1993, encontró que:

Ahora bien, lo más relevante en el presente caso y que es objeto de apelación es que para obtener el derecho a la sustitución pensional lo que se requiere fundamentalmente es demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los 5 años anteriores a su muerte…

Ahora en el caso sub judice, se hace necesario establecer si las recurrentes Silvia Fontanelle de Barros e Inés Aminta Romero Lourdoy, demandante y litisconsorte necesario, acreditaron dentro del plenario además de ser su cónyuge y compañera permanente haber convivido efectivamente con el difunto no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte…

De acuerdo con esa ley, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes por causa de muerte del afiliado o pensionado, la cónyuge o compañera permanente supérstite deberán acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento, sin que este requisito pueda suplirse con la existencia de hijos comunes como sí se podía en el régimen anterior…

Al momento de entrar a verificar la convivencia efectiva de la cónyuge Silvia Fontanelle de Barros, muy a pesar que se encuentra demostrado que dicha señora el finado la tenía afiliada como beneficiaría en salud, que le cancelaron el auxilio funerario y también obra el registro de matrimonio, que son indicios que pueden llevar a establecer que el causante convivía con dicha señora; pero al momento de absolver el interrogatorio de parte a la pregunta: Diga la absolvente donde y con quien residía el causante Isaac Francisco Barros Bermúdez al momento del fallecimiento. Contesto: Él estaba viviendo según el vicio de él en un cuarto en la calle 8 con carrera 9, él vivía solo, (folio 246), lo que lleva al convencimiento que dicha señora no hacía vida marital con el causante.

De los otros testimonios que obran dentro del proceso como los de las señoras Magola Leonor Pinto, Ofelia Margoth Barandica de Narváez y Araceli Judith Manjarres Acosta, es claro que no dan claridad, ni certeza de la convivencia de la señora Silvia Fontanelle con el finado, ya que señalan que “desde hace más de 18 años no sabe nada de ellos, que no sabe con quién convivía en esos momentos ya que él llegaba a la casa de Silvia y se iba; que no sabe donde residía dicho señor..”.

El escrutinio probatorio deja al descubierto que no se acreditó la convivencia de… Silvia Fontanelle de Barros, con… Isaac Francisco Barros Bermúdez, durante los cinco años anteriores al deceso de éste…

Según lo expuesto anteriormente y demostrado en este juicio se debe señalar que no se probó la convivencia efectiva por ninguna de las partes (cónyuge ni compañera permanente) durante los últimos cinco años hasta el momento de la muerte como lo exige la norma (subrayas fuera del texto original – folios 63 a 68, cuaderno 1).

…Procede entonces la Sala a determinar si el Ad Quem interpretó erróneamente o aplicó indebidamente el literal a del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma que a su tenor literal indica quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte…

El Tribunal determinó que la señora Fontanelle debía demostrar que estuvo conviviendo con el causante por lo menos en los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado y concluyó que no había cumplido con la carga de la prueba, es decir, efectivamente, aplicó la norma.

El error que le endilga la recurrente a esa afirmación lo basa en que el Tribunal no tenía que aplicar esa disposición porque la sustitución pensional del señor Barros no se regía por ella sino por la vigente al momento en que adquirió su derecho pensional en octubre 15 de 1992, que según dijo no es otra que el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, en aplicación de la cual en ese momento ya tenía ganado su derecho a sucederle pues ella no exigía la convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento y porque no se logró desvirtuar su condición de cónyuge; norma que a su texto dice:

Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

Generalmente la norma que se aplica para efectos de estudiar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes es la que está vigente al momento del fallecimiento del pensionado y excepcionalmente se acude a la norma que estaba vigente para la fecha del nacimiento del derecho pensional o del surgimiento del vínculo conyugal o la convivencia permanente, porque no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de seguridad social, en cuanto buscan dar protección a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

De acuerdo con la situación fáctica fijada por el ad quem, como ya se dijo, la demandante contrajo matrimonio con el causante el 31 de diciembre de 1968, persistiendo el vínculo matrimonial formal hasta el 26 de junio de 2005, día en que falleció el causante; este fue pensionado por cuenta de Puertos de Colombia Terminal Marítimo a partir del 15 de octubre de 1992, y la demandante expresó ‘…él estaba viviendo según el vicio de él en un cuarto en la calle 8 con carera 9, él vivía solo…’. Como incuestionablemente lo permite inferir la comparación del hecho sexto de la demanda con la declaración de parte rendida por la señora Fontanelle…, hecho que no es susceptible de análisis en esta vía; en el presente caso debe aplicarse la norma general, vale decir, la que aplicó el Tribunal, el literal a del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, como la Sala no puede adentrarse en el análisis fáctico, es evidente que la situación del sublite no encaja en las circunstancias excepcionales que permiten la aplicación de la norma vigente para el momento en que se adquirió el estatus de pensionado, dado que, en el sublite, no se dio, o al menos no se demostró, la convivencia permanente hasta el momento de la muerte del pensionado (subrayas fuera del texto original – folios 80 a 82, cuaderno 1).

Sobre la aplicación indebida del literal a) de artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, señaló:

En primer lugar, en relación con el material probatorio que se enuncia en el cargo como erróneamente apreciado y con las falencias que se endilgan a la sentencia, considera la Sala que no hubo equivocación alguna del tribunal con la fuerza suficiente para derruir la presunción de legalidad de su decisión.

En cuanto a la demanda inicial y a la contestación de la misma, especialmente en lo relacionado con el hecho 6° de la acción y su respuesta, no existe error alguno puesto que en el hecho se asegura que los cónyuges vivieron bajo el mismo techo, lo que es contradictorio con el interrogatorio que rindiera la señora Fontanelle a instancia de la contraparte pues en aquel asegura que convivían bajo el mismo techo en la ciudadela 29 de julio Manzana 46, Casa 9, de Santa Marta y en este indica que su esposo vivía solo.

Sobre el carné de afiliación a salud de la recurrente como beneficiaria de su esposo, no encuentra la Sala que de él se pueda desprender la convivencia pregonada en la demanda entre los cónyuges porque entre otras cosas en ese carné no figura fecha alguna de afiliación ni aparece inscripción de la cual se pueda deducir su vigencia.

En relación con el auxilio funerario que le fue concedido a la recurrente, nada dice sobre la convivencia de los cónyuges pues este se otorgó a la luz del artículo 51 de la Ley 100 de 1993 que ordena pagar esa prestación a quien haya realizado el pago de las expensas funerarias sin indicar que tenga que existir algún grado de familiaridad.

Igual acontece con la historia clínica enlistada como erróneamente apreciada pues aunque la recurrente no explica cuál fue el error del Tribunal, si se observa a folios 42 lo único que puede comprobarse es que, efectivamente, el fallecido pensionado vivía en otra dirección diferente a la de su cónyuge, vale decir: en la calle 8 No. 9- 34.

En cuanto a los errores que se endilgan a la sentencia, los enumerados como 5, 6 y 7 no son errores porque demuestran hechos que no están en discusión como por ejemplo, que el señor Barros tuvo afiliada a su esposa en salud como beneficiaria, que ella recibió el pago del auxilio funerario y que ellos, el señor Barros y la Señora Fontanelle, eran esposos.

Los otros cuatro errores no fueron probados por la recurrente con las pruebas idóneas para acudir en el recurso extraordinario; los errores se refieren a que la razón de la separación entre los cónyuges, era el vicio del señor Barros; que la cónyuge siempre estuvo cerca de su esposo para ofrecerle acompañamiento espiritual y socorro mutuo y que él era drogadicto. Como pretende probar esos errores la casacionista?. Con la declaración de parte rendida por la señora Fontanelle… Esta pieza procesal no es idónea para acudir en casación porque no contiene confesión en los precisos términos del artículo 195 del C.P.C. pues su declaración no solo no trae consecuencias jurídicas en su contra, sino que la favorece.

Como si lo anterior no fuera suficiente, encuentra la Sala que la recurrente quiere introducir un hecho nuevo al proceso cual es que los cónyuges estaban separados por causa de los problemas de drogadicción que afligían al fallecido pensionado. Esto no fue mencionado en la demanda inicial y aunque fue referenciado en la declaración de la recurrente, no hizo parte del debate y sería sorprender a la accionada con un problema no planteado en las instancias pues, enfáticamente, desde la acción inicial, se aseguró que los cónyuges vivían juntos y siempre lo habían hecho desde el momento mismo del matrimonio (folios 83 a 85, cuaderno 1).

7. Bajo ese contexto, se concluye la procedencia del resguardo impetrado, al encontrarse que la conclusión del Tribunal criticado es contraria tanto a los precedentes vigentes de la Sala de Casación Laboral de esta colegiatura como a la actual jurisprudencia constitucional.

En efecto, debe destacarse que el Tribunal acusado para adoptar la decisión que dictó en segunda instancia, en contra de la aquí accionante, el único aspecto en el que centró su análisis para la procedencia de la sustitución pensional rogada, se redujo a establecer si aquélla, a pesar de que contrajo matrimonio con Isaac Francisco Barros Bermúdez (q.e.p.d.), desde el 31 de diciembre de 1968, persistiendo el vínculo matrimonial formal hasta el 26 de junio de 2005 -fecha del fallecimiento de aquél-, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 -que modificó el canon 47 de la Ley 100 de 1993-, había demostrado convivencia con el causante durante los últimos cinco (5) años de vida de éste; lo que, como quedó dicho, esa autoridad judicial no encontró acreditado; supuesto que convalidó la Sala especializada en lo Laboral de esta Corte al concluir, terminantemente, que «[e]l Tribunal determinó que la señora Fontanelle debía demostrar que estuvo conviviendo con el causante por lo menos en los cinco años anteriores al fallecimiento del pensionado y concluyó que no había cumplido con la carga de la prueba, es decir, efectivamente, aplicó la norma».

Sin embargo, aunque tal conclusión se acompasa con el sentido literal del mencionado artículo 13, que en lo que aquí interesa contempla que para el reconocimiento de la referida sustitución pensional la cónyuge sobreviviente debía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y [haber] convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte»; lo cierto es que ello no se encuentra acorde con la interpretación actual que de esa disposición normativa se ha dado por vía jurisprudencial, mediante la cual se ha dilucidado que tal exigencia temporal no se restringe a la convivencia con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida, sino que ese presupuesto puede satisfacerse acreditando la permanencia de la convivencia durante ese lapso, «en cualquier tiempo», lo que ha dejado por sentado la especialidad laboral a través de su órgano de cierre.

Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por decir, que tal como lo estableció el Tribunal, la norma que verdaderamente gobierna la situación pensional aquí debatida, no es otra que el citado artículo 13 de la Ley 797… de 2003, modificatorio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta el hecho indiscutido de que el asegurado… falleció el 6 de febrero de 2004, conforme aparece en el registro civil de defunción…

Dicha preceptiva reguló íntegramente lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente………..” (resalta y subraya la Sala).

(El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”).

Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

En efecto, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la cual se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “….nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas condiciones igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.

Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”.

Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros…”.

“(…..) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones:

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia:

1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.

2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta.

3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario:

4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión.

5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b).

7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.

Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560):

<…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos>.

“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.”

En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.

En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias.

El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.

Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.”

En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste…..”.

Del mismo modo, en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055, se precisó el anterior criterio, en el sentido de que la hipótesis del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el evento en que luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra un compañero o compañera permanente, caso en el cual la <convivencia> de los cinco (5) años que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, puede ser cumplida en “cualquier tiempo”. En esta oportunidad se manifestó:

“(….) la conclusión que se obtiene de la expresión <La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…>, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia.

…

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” (resalta y subraya la Sala).

Sin embargo, en decisiones recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual lo dispuesto en el inciso 3° literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a “quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”, se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, ello toda vez que “si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva”, quedando así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio en particular para cada caso (negrillas propias del texto transcrito – CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631).

Luego de lo cual, con suficiencia, allí concluyó que:

Bajo este nuevo criterio adoctrinado, se tiene que el Tribunal interpretó erróneamente la norma cuestionada, inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al no hacer derivar de su texto la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, tuviera una <convivencia real y efectiva> por los cinco (5) años que alude dicho precepto cumplida en cualquier época, aún cuando no exista o concurra compañero o compañera permanente, por lo cual habrá de casarse la sentencia recurrida en su totalidad (negrillas propias del texto transcrito – ibídem).

Por esa misma línea, frente a la disposición normativa en comento, recientemente la Corte Constitucional dejó dicho que:

…Tales son las exigencias que determinan el reconocimiento de la sustitución pensional cuando al causante le sobrevive su cónyuge o su compañero o compañera permanente. No obstante, la Ley 797 de 2003 previó también la posibilidad de que el causante hubiera hecho vida en común con varias personas que pudieran considerarse beneficiarias del respectivo derecho pensional. El artículo 13 contempló las reglas para identificar al titular de la prestación en esos eventos, las cuales no serán analizadas por la Sala, al no ser relevantes para el caso concreto.
 
No obstante, es de señalar que la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 2011, dio cuenta de que el Legislador había previsto la posibilidad -de que el cónyuge separado de hecho accediera a la prestación demostrando una convivencia de cinco años en cualquier tiempo- en ejercicio de su libertad de configuración en materia pensional1.
 
Siguiendo tal interpretación, esta Corporación ha reconocido, en sede de tutela, el derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes de quienes, al momento de la muerte del causante, mantenían vigente su sociedad conyugal con este, si además convivieron con él durante al menos cinco años en cualquier tiempo2.
 
La Sentencia C-336 de 2014 ratificó dicho criterio jurisprudencial al declarar exequible la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003. El fallo aclaró que permitir que el cónyuge separado de hecho obtenga una cuota de la mesada pensional aunque no haya convivido durante los últimos años de su vida con el causante no equivale a discriminar al compañero permanente supérstite. Tal posibilidad, por el contrario, busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente del causante y su cónyuge, con quien subsisten los vínculos jurídicos, aunque no la convivencia.
 
En virtud de lo expuesto es posible concluir, entonces, que las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera o compañero permanente, o bien porque, al momento de su muerte, tenía un compañero permanente y una sociedad conyugal anterior que no fue disuelta, o un compañero o compañera permanente y una unión conyugal vigente, con separación de hecho. En este último evento, no hace falta que el cónyuge supérstite demuestre que convivió con el causante durante los últimos cinco años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella más de cinco años en cualquier tiempo.

Seguidamente, tras aludir al precedente de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, en el que se hizo mención a lo que se denominó «nueva modificación al criterio anterior, consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema», mismo que renglones atrás se trascribiera, consignó la Corte Constitucional:

En otras palabras, tendrá derecho a la sustitución pensional quien, al momento de la muerte del pensionado, tenía una sociedad conyugal que no fue disuelta, con separación de hecho. En este último evento, el cónyuge supérstite deberá demostrar que convivió con el causante por más de dos (2) o cinco (5) años, en cualquier tiempo, según la legislación aplicable, en virtud de la fecha de fallecimiento del causante.
 
Esta última aclaración es pertinente teniendo en cuenta que, para la fecha en que se produjo el deceso del señor [J.V.C.G.] (23 de diciembre de 2002), aun no había entrado a regir la modificación que la Ley 797 de 2003 le introdujo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (CC T-015/17).

Jurisprudencia que también ha sido atendida, en sede constitucional, por parte de esta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en precedentes STC5648-2016 (17 may. 2016, rad. 2016-00453-01) y STC15691-2016 (1º nov. 2016, rad. 2016-00286-01).

8. El panorama expuesto deja ver que para denegar el reconocimiento de la sustitución pensional reclamada por la accionante el Tribunal criticado únicamente concentró su análisis en que ella, a pesar de su condición de cónyuge sobreviviente, debió demostrar convivencia con el causante durante los últimos cinco (5) años de vida de éste, supuesto que no halló probado; lo que resulta contrario a la jurisprudencia vigente respecto a la interpretación dada al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con la cual, en casos como el aquí expuesto, lo exigible no es aquello sino que «el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo»; lo que, sin duda, permite advertir la incursión en causal especifica de procedencia del resguardo supralegal invocado.

9. De acuerdo a lo aquí consignado, se impone revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el resguardo rogado por Silvia Fontanelle de Barros, garantizando los principios de justicia y equidad, sin perjuicio de la cosa juzgada, particularmente, porque aquélla es una persona de la tercera edad y por tal situación merece una especial protección por parte del Estado.

Por tanto, se infirmará la determinación del a-quo constitucional para, en su lugar, acceder al amparo reclamado, dejando sin efecto las sentencias de 5 de octubre de 2016 y 26 de octubre de 2010, proferidas, en su orden, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, así como las decisiones que de éstas dependan, ordenando a la última colegiatura que profiera una nueva en la que resuelva el asunto sometido a su conocimiento, con base en la jurisprudencia nacional vigente en cuanto al alcance, interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con las anteriores consideraciones.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y en su lugar:

Primero. Concede el amparo a los derechos al debido proceso y a la igualdad de la accionante.

Segundo. Deja sin efecto la sentencia proferida el 5 de octubre de 2016 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como el fallo de 26 de octubre de 2010 emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, y las providencias que de estos dependan, en el proceso ordinario laboral incoado por Silvia Fontanelle de Barros contra la «Nación – Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia – Área de Pensiones» (rad. 47001-31-05-001-2008-00035).

Tercero. Ordena a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que en el término de un (1) mes, contado a partir de que reciba el expediente contentivo del proceso criticado, emita la decisión que corresponda, atendiendo las razones consignadas en esta providencia.

Cuarto. Ordena al Juzgado Primero Laboral de Santa Marta, remitir de inmediato el expediente objeto de la queja constitucional a la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, para que dé cumplimiento a lo resuelto en el ordinal anterior.

Quinto. Dispone que la autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquel término.

Sexto. Comuníquese a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

1 La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia rectificó su jurisprudencia sobre la materia en los siguientes términos: “Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a este sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el Legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el Legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.” (Radicado 40055, MP Gustavo José Gnecco Mendoza, 29 de noviembre de 2011).
2 Sobre el particular pueden revisarse las sentencias T-217 de 2012 (MP Nilson Pinilla); T-278 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo); T-641 de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-090 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).