STC152-2019

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente

STC152-2019

(Aprobado en sesión de dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la acción de tutela promovida por Edgar Antonio Ahumada Sabogal contra la Sala de Casación Penal de esta Corporación y el Tribunal Superior de Villavicencio; trámite al que se ordenó vincular a todas las autoridades judiciales, partes e intervinientes en la actuación penal conocida con radicado 2010-00251.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y presunción de inocencia que considera vulnerados por el Tribunal accionado por cuanto contrariando el contenido de la sentencia C-792 de 2014, en providencia de 4 de mayo de 2017 denegó el recurso de apelación que formuló contra la sentencia que se emitió el 20 de febrero de ese año y en la cual se revocó la de primer grado y en su lugar se le declaró culpable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

De igual modo censuró que por la determinación arbitraria del Tribunal se vio obligado a interponer el recurso extraordinario de casación, el cual fue resuelto el 29 de agosto de 2018 en el que se decidió no casar la sentencia del ad quem bajo una indebida valoración probatoria y se le negó la posibilidad «de argumentar en relación con la supuesta participación, (como cómplice) en los hechos por los cuales finalmente terminó siendo condenado».

Pretende en consecuencia, se dejen sin efectos las decisiones cuestionadas y se ordene «suspender la pena privativa de libertad dictada en su contra hasta que se decida definitivamente por instancias de la jurisdicción ordinaria y la eventual revisión de la Corte Constitucional la presente acción de tutela».

B. Los hechos

1. El 6 de septiembre de 2005 la Cooperativa de caficultores de Calarcá – Coocafé Ltda. y la Fiduciaria Corficolombiana (entonces Fiduvalle) constituyeron una «Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración», cuyo objeto era servir de fuente o medio de pago de las obligaciones que el fideicomitente contrajera con el inversionista beneficiario por la recompra de derechos de beneficio.

1.1. Dentro de dicha transacción, se creó un patrimonio autónomo con los bienes fideicomitidos (unas facturas cambiarias) y con los demás que con ocasión del contrato, llegare a recibir la fiduciaria. Para los anteriores efectos, Coocafé trasfirió a la Fiduciaria, facturas cambiarías de compraventa (endosadas en propiedad) originadas en el contrato de compra y exportación de café suscritas con Ecocafé S.A., las cuales servirían como fuente de pago de las obligaciones.

En dicho proceso intervino la banca de inversión Visemsa S.A., que actuaba como intermediaria y organismo compensador garante de las obligaciones que el patrimonio autónomo llegara a contraer en cumplimiento del objeto del contrato. Esta contactaba inversionistas con el fin de que estos entregaran recursos al patrimonio autónomo constituido mediante la fiducia.

1.2. Con el fin de obtener recursos para el financiamiento de sus actividades productivas, y de conformidad con lo advertido en la consideración dos del contrato, el fideicomitente Coocafé Ltda, realizó ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, de las prerrogativas que tenía a su favor (Patrimonio autónomo conformado por las facturas cambiarias de compra-venta) a la Alcaldía de Villavicencio.

En dichas ofertas, Coocafé cedió en favor de la citada alcaldía, los derechos de beneficio que tiene en el fideicomiso, en procura del cumplimiento del objeto del patrimonio autónomo.

1.3. Las ofertas fueron aceptadas por los tesoreros del ente territorial, y efectuadas las colocaciones provenientes de los excedentes de liquidez de regalías y del sistema general de participaciones el municipio de Villavicencio se constituyó como inversionista beneficiario en la referida fiducia.

De esta manera, durante las vigencias fiscales de los años 2005 y 2006 Miguel González Roncancio y Agustín Hortúa Rodríguez en su calidad de tesoreros de la Alcaldía de Villavicencio con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, dispusieron la colocación de excedentes de liquidez de recursos de regalías en cuantía de $30.000.000.000.oo, en el patrimonio autónomo, constituidos entre empresas particulares y sociedades fiduciarias Coocafé-Visemsa, las que a su vez ofertaron la "cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición", en favor del municipio. Por dicha colocación dineraria, estos servidores públicos recibieron dinero de parte de los agentes comerciales de estas sociedades.

1.4. Finalmente el municipio de Villavicencio resultó afectado patrimonialmente en cuantía de $6.000.000.000.00, que no fueron devueltos por el fideicomitente.

2. Con ocasión de unos informes rendidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, el 16 de mayo de 2008 una Fiscal adscrita a la Unidad Nacional contra el Lavado de Activos profirió resolución de apertura de investigación preliminar por los anteriores hechos.

3. Previa práctica de algunas pruebas, el 13 de marzo de 2009 se declaró formalmente abierta la instrucción y se dispuso el 11 de agosto de ese año la vinculación mediante indagatoria de varias personas entre ellas Edgar Antonio Ahumada Sabogal, ahora accionante en su condición de comisionista o intermediario financiero.

4. La situación jurídica de los procesados se definió el 3 de diciembre de dicha calenda, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho propio a título de intervinientes.

5. El 20 de abril de 2010 se clausuró parcialmente el ciclo instructivo frente al tutelante y se declaró la ruptura de la actuación procesal respecto de otros investigados.

6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 1º de junio de ese año contra el actor en los mismos términos de la definición de situación jurídica y a todos se les atribuyeron las circunstancias de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del Código Penal y de mayor punibilidad, descritas en los numerales 1, 9 y 10 del canon 58 ejusdem.

7. Contra dicha decisión, se interpuso recurso de apelación el cual se desató el 29 de septiembre siguiente por el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de confirmar la decisión impugnada.

8. El 23 de noviembre del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

9. La audiencia preparatoria se celebró el 15 de febrero de 2011.

10. El 15 de abril de ese año se surtió diligencia de formulación y la vista pública de juzgamiento inició el 28 de abril siguiente y culminó el 24 de mayo.

11. Mediante sentencia del 3 de agosto de 2011, el juzgador absolvió al accionante y otro por el delito de peculado por apropiación, en grado de intervinientes. Igualmente emitió condena contra los demás procesados por los punibles de peculado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho por dar u ofrecer.

12. Inconformes con el fallo los representantes de la Fiscalía, la parte civil –municipio de Villavicencio- y la Procuraduría lo apelaron, por lo que el 20 de febrero de 2017 fue confirmado parcialmente por el Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto a las condenas proferidas en primera instancia contra los procesados que resultaron condenados e igualmente, revocó la sentencia impugnada frente a la absolución que había cobijado al tutelante para condenarlo a título de cómplice del reato de peculado por apropiación a favor de terceros a las penas de 120 meses de prisión y $3.000.000.000 de multa.

Del mismo modo, adicionó el proveído en el sentido de imponer a todos los sentenciados la inhabilitación intemporal de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política y negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones.

13. Contra este fallo el accionante solicitó la nulidad por cuanto en su sentir no fue debidamente notificado e interpuso recurso de apelación para cuyo efecto invocó la sentencia C-792 de 2014 que señaló la procedencia de este recurso contra sentencias de segunda instancia que condenen por primera vez.

14. El 4 de mayo de 2017 el Tribunal negó la solicitud de nulidad al advertir que tanto el actor como su apoderado tuvieron conocimiento del fallo dentro de los términos definidos en la Ley 600 de 2000 hasta el punto que el tutelante se presentó en la secretaría para tal efecto.

De igual modo, denegó la concesión del medio de impugnación, tras indicarse que el único recurso que procede contra las sentencias de segunda instancia es el extraordinario de casación por lo que si lo consideraba necesario podía interponerlo en aras de salvaguardar su derecho de defensa. Determinación frente a la que se guardó silencio.

15. El accionante formuló recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal tras considerar que se vulneró el principio de congruencia por cuanto la Fiscalía lo acusó en calidad de interviniente pero el Ad Quem revocó la absolución de primera instancia para condenarlo en grado de cómplice por el delito de peculado por apropiación aunado a que «existe una absoluta discrepancia entre la acusación, el juicio y la sentencia de segundo grado».

16. El 29 de agosto de 2018, la Sala de Casación Penal de esta Corporación no casó la sentencia con relación al actor al considerar que si bien el tutelante fue acusado por el delito de peculado por apropiación en grado de interviniente y condenado en sede de segunda instancia a título de cómplice, dicha modificación no comporta aflicción alguna porque la pena imponible conforme a esta última categoría dogmática de participación es más benigna que la que le hubiera podido corresponder de haber sido sentenciado como interviniente.

17. En criterio del peticionario del amparo se vulneraron sus derechos al interior del proceso descrito por cuanto presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de segunda instancia el cual fue rechazado por el Tribunal, por lo que se vio obligado a interponer recurso extraordinario de casación el cual a su juicio era «inefectivo para cumplir con la garantía de la apelación» medio de defensa en el que finalmente se decidió no casar la sentencia bajo una indebida valoración probatoria que afectó su derechos como procesado.

C. El trámite de la instancia

1. Por auto del 12 de diciembre de 2018, fue admitida la acción de tutela y se dispuso correr traslado a todos los involucrados, para que ejercieran su derecho a la defensa.

2. Al momento de someterse a consideración de la Sala el proyecto de decisión elaborado en el presente asunto, los vinculados no realizaron manifestación alguna frente a la salvaguarda peticionada.

II. CONSIDERACIONES

1. La jurisprudencia de la Corte ha sido invariable al señalar que son dos los principios esenciales que orientan la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política: la inmediatez y la subsidiariedad.

Vista desde la perspectiva de la finalidad del amparo, la inmediatez impide que la tutela se convierta en un factor de inseguridad jurídica con el cual se produzca la vulneración de garantías constitucionales de terceros, como también que se desnaturalice el mismo trámite, en tanto la protección que constituye su objeto ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual.

Frente a este tema, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que:

(…) aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente. (CSJ STC, 2 ago. 2007, rad. 2007-00188-01)

Más adelante, la Corporación señaló:

En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental.

Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses. (CSJ STC, 29 abr. 2009, rad. 2009-00624-00)

Así las cosas, el eventual afectado debe procurar acudir oportunamente a este mecanismo excepcional, pues la acción de tutela no se puede convertir en un instrumento generador de incertidumbre e incluso de vulneración de los derechos de terceros.

En virtud del otro principio señalado, debe recordarse que el amparo sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerarse una herramienta alternativa o adicional del presunto afectado con la vulneración.

2. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, porque no atiende ninguno de los postulados que vienen de comentarse.

Y lo anterior es así, de atender que en el presente caso una de las decisiones que cuestiona el accionante es aquella en la que el Tribunal Superior de Villavicencio denegó el recurso de apelación que se formuló contra la sentencia que en segundo grado se emitió en el juicio penal adelantado en su contra, y a través de la cual se revocó el fallo absolutorio emitido en primer grado, y se le declaró culpable del delito que le fue imputado, decisión emanada el 4 de mayo de 2017 cuando el amparo constitucional sólo fue presentado hasta el 10 de diciembre de 2018.

Esta circunstancia deja en evidencia que el tutelante, para acudir al amparo constitucional dejó trascurrir, aproximadamente un año y siete meses desde la emisión de tal proveído, siendo palpable que dicho término supera ampliamente el que la jurisprudencia de esta Corte ha considerado como razonable y prudencial para promover el mecanismo de defensa de los derechos fundamentales [6 meses], sin que de manera alguna se justificara la tardanza en su interposición.

3. De otra parte, la solicitud de amparo tampoco atiende el principio de subsidiariedad, pues el accionante tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo para cuestionar la referida decisión.

Lo anterior porque revisado el expediente objeto de debate, no se observa que frente al mencionado proveído, la parte interesada haya formulado el recurso de reposición, mecanismo que, al tenor del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, era procedente para cuestionar el contenido de aquella determinación.

En tal orden, si la queja del accionante se circunscribe a la decisión de no acceder a la aplicación de la sentencia C-792 de 2014, resulta evidente la ausencia del requisito de subsidiariedad, por cuanto no agotó los medios ordinarios de defensa con los que contaba para discutir su legalidad.

Por consiguiente, si no se hizo uso de los mecanismos que le brinda la ley adjetiva para proteger sus intereses, la acción de tutela no emerge como el medio para enmendar la incuria y para proveer solución a las cuestiones que le correspondía dirimir al juez natural.

Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.

4. De otra parte, frente a la censura realizada por el accionante en el sentido que la Sala de Casación Penal el 29 de agosto de 2018 resolvió no casar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal bajo una indebida valoración probatoria, no se advierte procedente la concesión del amparo, por cuanto la determinación que se tomó no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del ordenamiento jurídico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garantías superiores de quien promovió la queja constitucional.

En efecto, para fundamentar su determinación la Sala de Casación Penal refirió que respecto a los dos cargos formulados por el actor en los que censuró que se vulneró el principio de congruencia por cuanto se le acusó en calidad de interviniente pero el Ad Quem revocó la absolución de primera instancia para condenarlo en grado de cómplice por el delito de peculado por apropiación aunado a que «existe una absoluta discrepancia entre la acusación, el juicio y la sentencia de segundo grado», sus reparos no tenían vocación de prosperidad.

Lo anterior por cuanto «[d]e tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.

(…)

En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto configura un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no ha podido ejercer adecuadamente su contradicción.

En igual sentido, al procesado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la individualización de la pena».

Sin embargo, resaltó que el citado postulado no es absoluto pues «admite la intervención del juzgador para degradar la intensidad de la atribución jurídica de responsabilidad, incluso si no se acudió a la facultad establecida en el artículo 404 del Código Adjetivo Penal, cuando quiera que, siendo de menor entidad, la conducta punible guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes.

(…)

En el caso examinado, se observa que aunque, en efecto, Ahumada Sabogal y Hurtado Orozco fueron acusados por el delito de peculado por apropiación en grado de intervinientes y condenados en sede de segunda instancia a título de cómplices, dicha modificación no comporta aflicción alguna para los mentados encausados porque la pena imponible conforme a esta última categoría dogmática de participación es más benigna que la que les hubiera podido corresponder de haber sido sentenciados como intervinientes.

Ahora bien, el letrado asevera que dicha modificación afectó el derecho de defensa porque durante la actuación el ejercicio del contradictorio estuvo dirigido a desvirtuar los presupuestos de la coautoría, misma que precisamente el Tribunal desechó al advertir que Ahumada Sabogal y Hurtado Orozco no tuvieron el dominio del hecho en la comisión del injusto sino que contribuyeron a la realización de la conducta antijurídica de Miguel González Roncancio, Agustín Hortúa Rodríguez y José Guillermo Jaramillo Cárdenas.

(…)

Nótese cómo, aunque el recurrente asegura que su cliente no se pudo defender de la complicidad deducida en segunda instancia, lo cierto es que a lo largo de la actuación rebatió la esencia de la imputación fáctica consistente en que su cliente y Hurtado Orozco, en su condición de comisionistas o intermediarios financieros, excedieron los límites del contrato de corretaje para ayudar a los tesoreros del municipio de Villavicencio a esquilmar los caudales públicos.

Finalmente, resulta lesivo del principio de corrección material afirmar, como se hace en la demanda, que no se respetaron los criterios que emanan de los artículos 30 inciso 3° y 61 del Código Penal, en tanto la pena se fijó dentro de los cuartos medios, pues, por el contrario, se advierte que el Tribunal acertó al tasarla en ese ámbito punitivo teniendo en cuenta que tanto a Ahumada Sabogal como a Hurtado Orozco le fueron deducidas circunstancias de menor y mayor punibilidad (numeral 1º del precepto 55 y numeral 10 del canon 58 ejusdem) y, de acuerdo con el inciso 2º del referido canon 61 «el sentenciador sólo podrá moverse (…) dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva (…)».

5. De lo anterior, surge palpable que la pretensión del gestor del amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la autoridad accionada se basó para resolver el asunto puesto en su conocimiento, disconformidad que, naturalmente, excede el ámbito de la tutela, con independencia de que la Corte prohíje o no la tesis que se reprocha.

Lo antepuesto, porque está claro que, en ejercicio de sus atribuciones legales, el administrador de justicia tiene entera libertad para realizar una apreciación autónoma y reflexiva de los medios demostrativos a partir de los cuales debe formar su convencimiento, y aplicar al asunto sus razonamientos de orden jurídico, sin incurrir, desde luego, en desviación ostensible del ordenamiento legal al interpretar las normas que regulan la temática de la discusión procesal, supuesto que no se advierte configurado en el caso, por lo que le está vedado al juez del amparo interferir en la labor acometida bajo los principios de autonomía e independencia que demarcan la función judicial.

Por ello, el accionante no puede pretender anteponer su propia interpretación, a la de la autoridad accionada y atacar, por esta vía, la decisión que considera lo desfavoreció, pues tal finalidad resulta ajena a la de la acción de tutela, mecanismo que dada su naturaleza excepcional no fue creado para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios.

Al respecto, la Sala ha sostenido «que al sentenciador de tutela le está vedado reexaminar si el juzgador acusado realizó la más convincente o adecuada de las interpretaciones, pues tal tarea está por fuera de sus facultades, ya que “…independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho». (Sentencia CSJ SC, 20 de septiembre de 2012, Rad. 2012-00245-01.),

6. Las anteriores razones se estiman suficientes para denegar el amparo constitucional deprecado.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la protección constitucional solicitada.

Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado este fallo.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA