STC16385-2019

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC16385-2019
Radicación n.° 05000-22-13-000-2019-00145-01
(Aprobado en sesión de tres de diciembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Corte la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 11 de octubre de 2019, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en la tutela instaurada por Carlos Alberto Velásquez Vasco frente al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, con ocasión del juicio de custodia y cuidados personales promovido por el aquí actor a Luz Omaira Ortega García, en relación con la menor XXXX, con radicado nº 2018-00194.

1. ANTECEDENTES

1. El accionante exige la protección de sus prerrogativas al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente transgredidas por la autoridad convocada.

2. La causa petendi constitucional y las correspondientes actuaciones, admiten el siguiente compendio:

Ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, cursó el litigio materia de esta salvaguarda del aquí actor a Luz Omaira Velásquez Aristizábal, abuela materna de la niña XXX, quien actualmente tiene a su cargo la custodia de esta última.

Indica el tutelante que, una vez integrado el contradictorio con Ana Cristina Aristizábal Ortega, progenitora de la menor, el 8 de mayo de 2019, se dictó sentencia contraria a sus pretensiones, dejando el cuidado de la niña en cabeza de la citada abuela.

Asevera que el estrado confutado

“(…) en un rampante desconocimiento del principio de valoración integral de las pruebas y un malogrado ejercicio arbitrario de la liberalidad para fallar bajo convicciones subjetivas, quizá de índole sexista (…) incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y sustancial (…)”.

Sostiene que en ese trámite no se logró acreditar “una irresponsabilidad paterna y mal podría un operador jurídico ratificar una custodia en un pariente”, cuando deben ser los padres quienes tienen prelación respecto del cuidado de sus hijos.

3. Pide, en concreto, “fallar en los términos acordes a las situaciones fácticas probadas (…) y en observancia del principio de legalidad” (fols.44 a 55).

1. Respuesta del accionado y vinculados

1. El titular del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, informó que no profirió la decisión censurada, pues para esa data, se encontraba incapacitado; en consecuencia, la misma fue proferida por “su homóloga reemplazante” (fol. 61).

2. Luz Omaira Ortega García y Ana Cristina Aristizábal Ortega, en el mismo escrito manifestaron estar de acuerdo con la sentencia fustigada, por cuanto no podía ponerse a la menor en peligro, otorgándole la custodia al padre quien habita con una compañera que la ha agredido físicamente; además, fue él quien, según señalan, incitó a la madre de aquélla al consumo de sustancias psicoactivas. Con todo,

“(…) [A]bundan en la sentencia [criticada] garantías suficientes para otorgar un margen más amplio de visitas al padre en procura de percibir de él la demostración de un verdadero afecto y cariño para reconquistar a su hija (…)”.

“(…) De considerarlo necesario, ruego al Tribunal constatar el progreso que se ha obtenido en la recuperación de la madre de la niña Ana Cristina Aristizábal Ortega, quien ahora ha encontrado la forma de enfrentar su adicción a los SPA, justamente para recuperar las obligaciones con su hija (…) (fol. 70 a 71).

2. La sentencia impugnada

El a-quo constitucional negó el resguardo tras advertir que la providencia refutada no luce antojadiza ni caprichosa, por el contrario, se soportó en una valoración probatoria adecuada (folios 83-90).

3. La impugnación

La promovió el gestor con fundamentos semejantes a los esbozados en el escrito inicial (fols. 93 al 96).

2. CONSIDERACIONES

1. Únicamente las determinaciones judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios dispuestos para hacerlas prevalecer dentro del correspondiente proceso.

2. El auxilio se concreta en establecer si se menoscabaron las prerrogativas superiores de Carlos Alberto Velásquez Vasco, con la sentencia proferida por el estrado convocado el 8 de mayo de 2019, por medio de cual se le negó la custodia y cuidado personal de su menor hija XXXX , dejando la misma en cabeza de su abuela materna Luz Omaira Ortega García.

Escuchada la diligencia donde se emitió el citado fallo, se observa que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Rionegro, recordó los antecedentes del caso e indicó que fruto de la relación afectuosa entre el actor y Ana Cristina, nació XXXX.

Enseguida, narró que el cuidado y custodia personal, es una facultad inherente a los padres y ese sería el ideal, pues

“(…) desde la naturaleza misma, se requiere de un padre y una madre para procrear, así como para el desarrollo y formación de ese nuevo ser, de modo que, ambos padres ejerzan ese derecho y los niños se constituyan en el seno de una familia, sorteando los conflictos que se pudieran presentar (…)”.

Sin embargo, advirtió, si esas relaciones no se pacifican, en algunas ocasiones tiene que intervenir un tercero.

Recordó que la menor desde su nacimiento, se enfrentó a varias dificultades, su progenitora tenía problemas de conducta y drogadicción y su padre, para ese momento, no se encontraba presente. De ahí que haya sido la abuela materna quien asumió, desde el principio, la custodia, pues su hija Ana Cristina aún era menor de edad.

Indicó que, como lo manifestó el apoderado de la parte demandante, los abuelos a veces no son los mejores y no deben ser los que deben criar a los nietos, pues esa es tarea de los padres, así como su sostenimiento económico y demás factores de la crianza; no obstante, argumentó, la misma ley prevé esa situación y señala que en ausencia de los padres, serán sus ascendientes quienes pueden suplir estas falencias, y en el caso estudiado, fue Luz Omaira quien se comprometió con ese rol y ha tratado de educar de la mejor manera a X durante sus siete años.

Enseguida, la falladora expuso que el padre de la niña, ausente durante los primeros años de la menor, ahora desea asumir su custodia; empero, conforme adujo, no se puede desconocer que aquella tiene un espacio, un arraigo, una identidad, y desde que nació en el año 2012, está ubicada en una familia, con su abuela materna, quien aunque “no sea el modelo ideal”, finamente la está formando en buenas condiciones.

Luego, examinó la prueba testimonial adosada a ese decurso y de ésta resalto, de un lado, como algunos de los deponentes destacaron que la abuela ha hecho su mejor esfuerzo por criar a su nieta y, de otro, las buenas intenciones de su progenitor para recuperar a su descendiente.

Relató la existencia de un proceso de restablecimiento de derechos, archivado al no encontrarse factores de riesgo en el grupo familiar de Luz Omaira, anotó que tampoco se advirtió que ésta pudiese causar un daño físico, psicológico o emocional a la niña.

Posteriormente, analizó la documental adosada y se detuvo en el dictamen psicológico practicado el 15 de febrero de 2018, a los padres de la menor y leyó los aspectos más relevantes del mismo, tales como

Procedió a valorar los informes de la asistente social del despacho y el concepto allí emitido luego de la visita realizada a la casa de habitación de Luz Omaira Ortega García, donde encontró:

“(…) [F]actores positivos: existe una clara disposición por parte de Luz Omaira y su núcleo familiar en continuar asumiendo los cuidados y crianza de la niña Melani, dado que su quehacer diario y su estabilidad económica le permiten dedicarse a ese objetivo como proyecto de vida. Existe un vínculo afectivo entre la niña y su abuela materna, volviéndose dependiente de la señora, toda vez que ella es quien ha garantizado su protección y cuidado a lo largo de su vida, se observan conductas cuidadosas, respetuosas y responsables orientadas principalmente hacía su crianza, lo cual genera garantía de sus derechos. Factores de Riesgo: Interferencias paternales, promovidas por los temores de la abuela hacía la figura paterna, en cuanto a la posibilidad de que la custodia le sea otorgada al señor, por lo cual interfiere en el establecimiento de esta relación padre-hija. La permisividad del Grupo familiar en cuanto a la conducta de consumo de sustancias psicoactivas y de sus hijos, lo cual a largo plazo puede convertirse en un factor de riesgo al ingresar la niña a la etapa de la adolescencia (…)”.

También se llevó a cabo visita a la vivienda de Carlos Alberto Velázquez y allí se pudo determinar:

“(…) Factores de Riesgo: familia sin estrecho vínculo afectivo por convivencia de pocos años, antecedentes judiciales y consumo de spa en el padre, características posesivas percibidas como rasgos de personalidad del señor y acercamiento no permanente de la convivencia de la niña con su padre para el ejercicio de una custodia. En cuanto a factores positivos percibidos: nivel reflexivo del padre frente a comportamientos inadecuados, lo cual lo lleva a modificar su estilo de vida y a vincularse a la legalidad sin que tenga durante los últimos dos años dificultades de índole legal, abandonó el consumo de SPA y muestra interés permanente por el cuidado de la niña permaneciendo siempre al tanto de lo que sucede con ella e intentando promover y estrechar el vínculo afectivo con la misma (…)”.

Finalmente, adujo que, valorada la entrevista efectuada a la menor, esta se identifica con un vínculo afectivo sólido frente a su abuela a quien considera como su madre.

Por lo expuesto, resolvió:

“(…) denegar las pretensiones de la demanda (…) exhorta[r] e invita[r] a Carlos Alberto Velázquez Vasco, a que busque asesoría a través de la EPS para que su deseo de asumir la custodia y cuidado personal de su menor hija, a futuro se realice de una manera armónica y lo menos traumática para la niña (…) Variar parcialmente el régimen de visitas (…) Carlos Alberto Velázquez Vasco podrá visitar a su hija todos los días de 5:00 pm a 8:00 pm (…) y pernoctar con la niña cada 15 días de viernes a domingo (…)”.

3. Así las cosas, se descarta la posibilidad de predicar una vía de hecho en la providencia reseñada porque, al margen del criterio que la Corte pudiera tener1, no se advierte un proceder arbitrario y caprichoso por parte del estrado arriba indicado, por tanto, no hay lugar a la intervención de este particular amparo, reservado para casos de evidente desafuero judicial.

Nótese, la célula judicial accionada explicó, motivó y justificó, con base en la ley, en el interés superior de la menor y el estudio realizado a los medios demostrativos aportados a la litis, la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones de vida de Melani.

Expuso que la menor desde hace más de siete años convive con su abuela materna, y, bajo esta óptica, no podría abruptamente separarla de su entorno cotidiano, constatando, como en efecto lo hizo, que el hogar del padre no era el escenario más adecuado para su desarrollo integral.

Asimismo, auscultó la opinión de Melani, en los términos de su comprensión y, al momento de adoptar su decisión, tuvo en cuenta su voluntad, en torno a la custodia reclamada, pues su deseo, por ahora, es permanecer con su abuela, a quien ve como una madre.

La sentencia en comento encuentra respaldo, además en la jurisprudencia imperante, pues se resalta, el fallo T-397 de 2004, citado por esta Sala2, en donde el Alto Tribunal Constitucional redefinió los criterios jurídicos generales a los cuales debe acudirse para adoptar cualquier decisión en casos como el presente, siendo estos respetados por la falladora criticada, y los cuales se citan precisados así:

“(…) (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado (…)”.

Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa descabellada al punto de permitir la injerencia de esta salvaguarda. Según lo ha expresado la Corte, “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”3.

La sola divergencia conceptual no puede ser venero para rogar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.

4. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos4 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas.

El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

La regla 93 ejúsdem, señala:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 19695, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”6 impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.

4.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio7.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las garantías fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

5. De acuerdo con lo discurrido, se confirmará la providencia impugnada.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo resuelto, mediante telegrama, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

(En comisión de servicios)

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»11, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»12; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.

La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

1CSJ. STC. 17 abr. 2013, Rad. 00743-00; véase igualmente, entre otras, las sentencias de 15 de febrero de 2012, Rad. 00219-00 y 10 de mayo de 2005, Rad. 00142-00.
2 Sentencia de 26 de junio de 2019. Exp. 08001-22-13-000-2019-00061-0
3 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01.
4 Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
5 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
6 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
7 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
8 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3o de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
9 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
10 Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
11 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
12 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.