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ATC1247-2022
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
ATC1247-2022
Radicación n°. 76111-22-13-000-2007-00336-04
(Aprobado en sesión virtual del veintitrés de agosto dos mil veintidós)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022).
Se decide la consulta de la providencia proferida el 12 de agosto de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que sancionó al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango1 y al Brigadier General Fredy Marlon Coy Villamil, en calidad de Director de Sanidad y Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, en su orden, con 3 días de arresto y multa de 15 s.m.l.m.v., por desacatar el fallo emitido por esa autoridad el 23 de noviembre de 2007 en la acción de tutela promovida por Juan Carlos Peñalosa Cárdenas.
I. ANTECEDENTES
1. En la sentencia referida fue concedido el amparo del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de Juan Carlos Peñalosa Cárdenas y se dispuso lo siguiente:
ORDENAR al Director Nacional de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel FERNANDO PINEDA SOLARTE, o quien haga sus veces, que en el término de quince (15) días contado a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo hubiere hecho, realice todas las gestiones pertinentes para que proceda a prestársele todos los servicios médicos integrales en salud que requiera el accionante en la ciudad de Buenaventura, inclusive, los especializados, para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa y en razón de la prestación del servicio militar; además que, no se le suspenda el tratamiento sin ninguna justificación de índole administrativo o logístico (…).
2. El 12 de mayo de 2022, se radicó memorial, en el que se puso de presente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional «no está dando cumplimiento a lo ordenado por esta sala en sentencia de tutela con calendario del 23 de Noviembre del 2007, (…) por lo cual solicita a usted muy comedidamente ordene a quien corresponda el trámite de desacato».
De otro lado, pidió que se revisara el caso del tutelante, dado que «no ha recibido ningún tipo de indemnización o intención de jubilación por parte de la entidad desde que él sufrió el incidente estando en servicio y el cual le alteró su integridad física y debido a las condiciones de pobreza que vive se hace necesaria»2.
3. El 18 de julio siguiente3, la Magistrada ponente de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga requirió el cumplimiento del fallo de tutela al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. A su vez, requirió al Brigadier General Fredy Marlon Coy Villamil, en su condición de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, para que hiciera cumplir la decisión constitucional. Y los instó, en caso de haber atendido la orden impartida, a que remitieran los soportes pertinentes.
3.1. El 19 de julio de los corrientes, el Oficial de Gestión Jurídica de la DISAN -Ejército Nacional- informó que: i) se prestaron los servicios al tutelante desde que fue retirado, en el año 2000, hasta el 31 de enero de 2020, «teniéndose en cuenta que se había dado cabal cumplimiento al Fallo de Tutela»; ii) el actor promovió una tutela en el 2021, fallada el 20 de mayo por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buenaventura (Rad. 2021-00010), en la cual, «luego de revisar el Fallo 2007- 00336 y la situación del accionante», se negó el amparo invocado, indicando que el gestor debía «realizar las gestiones pertinentes para afiliare al régimen de salud contributivo o subsidiario, a fin de continuar con el tratamiento médico necesario»4; iii) el señor Peñalosa Cárdenas se encuentra afiliado en el régimen general subsidiado de salud desde el 15 de febrero de 2018 y no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 19 y 20 de la Ley 352 de 1997 para mantener su vinculación al sistema especial de la fuerza pública; iv) el servicio de salud de las FFMM no tiene, como sí ocurre en el sistema general, un régimen subsidiado que soporte la carga de las personas que no tienen recursos para aportar al régimen contributivo; v) a través del acta de la Junta Médica (1767 del 28 de junio de 2001) se definió la situación del actor, cuyos hallazgos fueron considerados para el pago de la indemnización correspondiente a la pérdida de capacidad laboral y, según la calificación realizada por el Tribunal Médico Laboral (2069 del 24 de julio de 2022), su afectación fue del 22,12% , de manera que no alcanza el 50% requerido para acceder a la pensión.
En consecuencia, aseveró que se había configurado un hecho superado y pidió no aplicar sanción por desacato, archivar el trámite y desvincular al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, por no ser el competente para cumplir la orden de tutela, de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el artículo 16 del Decreto 1975 de 2000.
4. El 29 de julio ulterior, se dio apertura al trámite incidental y se corrió traslado a los incidentados para que ejercieran su derecho de defensa.
4.1. El 5 de agosto de 2022, el Oficial de Gestión Jurídica de la DISAN -Ejército Nacional- remitió el informe referenciado anteriormente.
5. El 8 de agosto de los corrientes, se solicitó a los convocados reportar si el señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas estaba «activo en el sistema de salud del ejército nacional y si se halla pendiente el trámite de autorizaciones para la prestación de servicios asistenciales» y se decretaron como pruebas las allegadas por las partes.
5.1. El 11 de agosto de 2022, se elaboró constancia auxiliar del Tribunal, en la que se registró que la madre del tutelante indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército, desde el año 2020, lo desactivó del sistema de salud e interrumpió, «de manera injustificada, el tratamiento de los diagnósticos de hipoacusia neurosensorial bilateral y esquizofrenia que padece, situación que torna al gestor en una persona agresiva, poniendo en riesgo su integridad y la de los demás».
II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga profirió la decisión objeto de consulta contra el Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango y el Brigadier General Fredy Marlon Coy Villamil, en calidad de Director de Sanidad y Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, respectivamente, en razón a que la entidad convocada certificó que el señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas fue retirado del sistema de salud de las FFMM desde 2020, desconociendo la orden de la sentencia constitucional, que exigía prestarle todos los servicios médicos para la rehabilitación de las lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar y que no podía ser suspendido por causas administrativas o logísticas.
Destacó que la Corte Constitucional, en sentencia T-299 de 2019, definió que las FFMM deben continuar prestando el servicio de salud a quien tenga una patología producida «durante la prestación del servicio (…), aun cuando la relación laboral haya culminado, siempre que el paciente se encuentre recibiendo un tratamiento médico indispensable para su vida, su integridad física y su dignidad», el cual no podía ser interrumpido por la entidad accionada, porque no se acreditó la recuperación total de su salud.
En ese sentido, consideró que no se demostraron las acciones afirmativas requeridas para dar cumplimiento a la orden constitucional y enfatizó que esta Sala, por auto CSJ ATC946-2018, había confirmado la sanción entonces impuesta por el desacato evidenciado en este asunto5.
Así las cosas, concluyó que estaba acreditada la falta de cumplimiento integral de la sentencia constitucional, «lo cual no fue desvirtuado por los incidentados; y, en especial, el sustento subjetivo, en tanto aquel no fue justificado por la pasiva, perpetuando así la inicial vulneración a los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del accionante».
EL 17 de agosto de 2022, la entidad accionada remitió nuevamente el escrito allegado el 19 de julio anterior, referido en el numeral 3.1. de esta providencia, solicitando la inaplicación de la sanción.
III. CONSIDERACIONES
1. Ha sido reiterativa la jurisprudencia al señalar que, por la finalidad que tienen los fallos proferidos en una acción de tutela, su cumplimiento deviene forzoso, comprometiendo, a partir de su notificación, la responsabilidad del destinatario de ese mandato judicial.
Debido a ello, el juez del amparo estará compelido a propender por su cumplimiento y, de ser necesario, a imponer las sanciones previstas en la ley por su desacato. Para el efecto, deberá constatar los aspectos relacionados con el contenido y alcance de la orden de protección, su destinatario y el término concedido para su cumplimiento.
En ese ejercicio valorativo es deber del funcionario examinar no solo el hecho objetivo del incumplimiento, sino las motivaciones de este, atendiendo los elementos propios de un régimen sancionatorio, como son la culpa del obligado, su voluntariedad de no obedecer, cualquier causal de justificación que pudiera presentarse y el nivel de inobservancia, si fuere total o parcial, con miras a definir las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho amparado.
Ahora bien, esa desatención debe estar plenamente demostrada, de forma tal que el destinatario de la acción haya desobedecido por capricho, incuria, negligencia o por otra razón semejante que revele la abierta falta de disposición para atender lo resuelto en el amparo.
2. En el sub examine, se observa que la orden de tutela emitida en 2007 estaba encaminada a que: i) se prestaran continuamente todos los servicios médicos integrales requeridos por el tutelante en Buenaventura, «para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa y en razón de la prestación del servicio militar», y a que ii) «no se le suspenda el tratamiento sin ninguna justificación de índole administrativo o logístico».
En dicha tutela, según el relato de los hechos, el actor alegó que fue soldado profesional hasta 2001, «pero por problemas de salud lo retiraron del servicio, ya que padece esquizofrenia» y que «Desde hace aproximadamente cuatro meses la Brigada de Sanidad Naval de Buenaventura no lo atiende porque es competencia del Ejercito Nacional y debe desplazarse a la ciudad de Cali», para lo cual no tenía recursos. Analizada la situación, el Tribunal estableció que los usuarios de los sistemas de salud no debían afrontar la ausencia de especialistas o de medios locativos para la atención requerida y que no se podía permitir
la falta de atención especializada que requiere el señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas por parte del Ejército Nacional, en su lugar de habitación, pues él padece una enfermedad mental que le produce estrés y corre cierto riesgo al hacer el desplazamiento hasta la capital del Departamento; además no cuenta con los recursos económicos indispensables (…) por lo que, la Dirección Nacional de Sanidad de esa institución debe asumir toda la responsabilidad para la atención integral (…) en la ciudad de Buenaventura donde reside y habita regularmente, contratando si es el caso con una entidad en salud para que se le brinde la atención especializada que requiere para su total recuperación.
3. En el presente asunto, según el informe de la entidad accionada, los servicios de salud le fueron prestados al señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas hasta el 31 de enero de 2020, lo cual es corroborado por la progenitora del tutelante, según la constancia auxiliar del Tribunal.
3.1. Ahora bien, la incidentada argumentó, en su defensa, que las circunstancias iniciales cambiaron, en razón a que, desde el 15 de febrero de 2018, el actor estaba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de EMSSANAR S.A.S., según el reporte del ADRES, en el régimen subsidiado. Lo anterior, en efecto, se verificó en la página web de esa entidad6.
3.2. También señaló que, con posterioridad, la señora Dora Cárdenas Valencia, en nombre de su hijo Juan Carlos, promovió una acción constitucional asignada al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buenaventura, bajo el radicado 2021-00010, que fue fallada el 20 de mayo de 2021, negando el amparo.
En dicha tutela, afirmó que su hijo requería «que se le realice periódicamente HIPOACUSIA BILATERAL DE 20 DECIBELES», que venía siendo atendido por la «ESM DE SANIDAD DE BUENAVENTURA», por un fallo de tutela a su favor del Tribunal Superior de Buga, pero que la entidad dejó de prestar el servicio, con el «argumento que el fallo ya caducó». En esa oportunidad, el Ministerio de Defensa Nacional -Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional -Dirección de Sanidad- presentó las mismas alegaciones expuestas en este incidente, esto es, que el tutelante fue desvinculado de sus servicios de salud desde 2020, que no reunía los requisitos para seguir vinculado al sistema especial de la fuerza pública, según la normativa aplicable, que en las FFMM no había un régimen subsidiado para las personas de pocos recursos, que el porcentaje declarado de la disminución de su capacidad laboral era inferior a 50% y, por ello, no podía obtener la pensión y que estaba afiliado a la E.P.S. EMSSANAR S.A.S., bajo el régimen general subsidiado7.
El Juzgado negó la salvaguarda pretendida, tras considerar lo siguiente:
11. De acuerdo con lo expuesto, son beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional el personal activo, el retirado que goce de asignación de retiro o pensión, los afiliados, en calidad de beneficiarios, y, de forma excepcional, las personas que pese a haber sido desvinculadas de la institución, sufrieron una afectación en la salud y necesitan continuar con la atención médica, como se explicará a continuación.
EL CASO EN CONCRETO
Del escrito de tutela se desprende que la solicitud de amparo va encaminada a que se le garantice la continuidad de la prestación del servicio a la salud. Al respecto, existe un mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud para dirimir controversias relacionadas, entre otras, con la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS, previsto en la Ley 1122 de 2007…
En el asunto bajo examen, en primera medida, se evidenció que la no prestación del servicio de salud por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional respecto del derecho a la salud del señor Peñalosa Cárdenas, toda vez que su tratamiento psiquiátrico se vio interrumpido por falta de acceso a los medicamentos prescritos, de seguimiento por parte del médico especialista y la cesación definitiva de la atención médica al encontrarse retirado hace 19 años.
Por otra parte, de las pruebas recaudadas quedó evidenciado que la situación de Juan Carlos Peñalosa Cárdenas se definió la situación médico laboral a través del acta de Junta Médico Laboral 1767 del 28 de junio de 2001 modificada por el ata de Tribunal Médico Laboral N° 2069 de 2002, allí fueron tenidos en cuenta para el pago de la indemnización correspondiente por pérdida de la capacidad laboral los hallazgos físicos argumentados por la madre del señor Peñalosa en su escrito de tutela, pues como se mencionó dicha Junta Médica valoró y calificó las secuelas definitivas de las lesiones aludidas; es así que definió una calificación del 22.12% de disminución de la capacidad laboral, por lo que teniendo en cuenta los requisitos contemplados en la ley 923 de 2004 artículo 3 numeral 3.5; el cual dispone que para tener derecho a la pensión por sanidad y en consecuencia, la garantía de estar afiliado al Subsistema de Salud de las fuerzas militares, es indispensable que la calificación dada en la Junta Medico Laboral, sea igual o superior al 50% de disminución de la capacidad laboral, lo cual no se configura en el caso que nos ocupa.
Lo anterior quiere significar que el señor Peñalosa Cárdenas no se encuentra activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, situación que impide a este fallador intervenir para tratar de restablecer los derechos fundamentales que considera la actora le están siendo vulnerados. Por lo tanto, deberá realizar las gestiones pertinentes para afiliarse al régimen de salud contributivo o subsidiario, a fin de continuar con el tratamiento médico necesario para mejorar la calidad de vida.
Por lo anteriormente expuesto no se concederá el amparo deprecado al no evidenciarse vulneración de derecho fundamental alguno por parte de las entidades accionadas (Se subraya).
Dicha providencia no fue impugnada y tampoco fue objeto de selección para revisión por parte de la Corte Constitucional8.
4. Pues bien, analizadas las alegaciones referidas, se evidencia que, en efecto, como lo sostuvo la parte incidentada en el trámite que se analiza, las condiciones sobre las que inicialmente fue concedida la salvaguarda constitucional cambiaron.
De un lado, porque el señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas se afilió al régimen subsidiado del Sistema General de Salud el 15 de febrero de 2018, esto es, casi dos años antes de que de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo desvinculara del sistema de salud (año 2020) y, en consecuencia, desde entonces, la prestación de esos servicios ha estado a cargo de la E.P.S. EMSSANAR S.A.S.
Y, de otro, porque en una tutela posterior, que tenía por objeto cuestionar precisamente la inactivación que hiciera la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del régimen de salud de las FFMM, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buenaventura, en calidad de juez constitucional, razonó los argumentos expuestos por la accionada para sustentar esa decisión, con base en lo cual el operador judicial dictaminó que la accionada no vulneró derecho fundamental alguno y que el señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas debía «afiliarse al régimen de salud contributivo o subsidiario, a fin de continuar con el tratamiento médico necesario para mejorar la calidad de vida».
Esa decisión, al margen de que se comparta o no, lo cierto es que definió el asunto e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional en torno a la procedencia de la inactivación de los servicios médicos por parte del Ejército Nacional, efectuada en 2020, lo cual, sin duda, tiene incidencia en el proceder de la entidad frente a la orden constitucional emitida en el asunto de la referencia, máxime que se dio la activación de los servicios de salud ante otra entidad prestadora, por la afiliación del promotor al régimen subsidiado del sistema general casi dos años antes de su desvinculación ante la accionada, siendo aquella E.P.S. (EMSSANAR), desde entonces, la encargada de los servicios pretendidos, pues, en modo alguno, se puede recibir atención de dos instituciones diferentes.
4.1. Al respecto, debe ponerse de presente lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU034-2018, en el sentido que la autoridad que adelante el desacato debe verificar, entre otros, «cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso», de manera que, en este caso, se impone analizar los hechos nuevos y posteriores que fueron referidos por la parte convocada en trámite del incidente, en especial, porque su decisión de inactivar los servicios de salud al tutelante -12 años después de venir cumpliendo el fallo constitucional anterior- fue objeto de una sentencia de tutela que aceptó dicho proceder y que tiene fuerza vinculante, sumado a que una nueva E.P.S. asumió, en 2018, la atención médica echada de menos.
4.2. Estudiadas las alegaciones de la parte, considera la Sala que, bajo las circunstancias descritas, no es posible mantener la sanción de desacato objeto de consulta y, por tanto, se revocará.
IV. DECISIÓN
De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, resuelve:
PRIMERO. REVOCAR la sanción impuesta el 12 de agosto de 2022 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el trámite del desacato de la referencia.
SEGUNDO. Por secretaría, comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y devuélvase las presentes diligencias al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
LUIS ALONSO RICO PUERTA
(Ausencia Justificada)
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Dato tomado de la página web de la entidad: https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/direccion-sanidad-ejercito-nacional/institucional/entidad/director-sanidad-del-ejercito-nacional
2 El asunto fue inicialmente decidido por el a quo constitucional el 8 de julio de 2022, sancionando por desacato al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango y al Brigadier General Fredy Marlon Coy Villamil, en las calidades de Director de Sanidad y Comandante de Personal del Ejército Nacional, respectivamente; no obstante, por auto del 15 de julio de 2022 (ATC1035-2022), se anuló el trámite, por indebida notificación de los incidentados.
3 Auto de obedecimiento al superior.
4 En soporte allegó pantallazos de parte del documento contentivo de la sentencia referenciada.
5 CSJ ATC946-2018 (2 de mayo de 2018).
Posteriormente, en proveído CSJ ATC006-2022 (12 de enero de 2022), esta Sala revocó la sanción de desacato impuesta por el a quo constitucional, en razón a que:
no se encuentra en el trámite de desacato surtido y remitido a esta Corporación evidencia siquiera sumaria de las citas ordenadas o pedidas a la institución que, según se indica, no le fueron otorgadas al accionante, ni constancia de la prescripción actual de los medicamentos que se afirma no han sido suministrados a la fecha del requerimiento, de manera que no hay prueba de la situación objetiva descrita que pudiera abrir paso a una sanción por desacato…
6 Consulta efectuada el 22 de agosto de 2022, en el enlace siguiente, que registrad que el señor Juan Carlos Peñalosa Cárdenas está afiliado en el sistema de salud, en el régimen subsidiado y con estado activo, a través de la E.P.S. EMSSANAR S.A.S., desde el 15 de febrero de 2018:
7 Lo anterior, según los antecedentes del fallo en comento, cuyo documento completo fue remitido al Despacho del Magistrado ponente por el Juzgado de conocimiento (fls. 2-4).
8 T8268162, no seleccionada para revisión en Sala del 30 de julio de 2021, decisión notificada el 13 de agosto de 2021.