Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
S-044-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA
Santafé de Bogotá D.C., nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Referencia: Expediente No. 5036
Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 23 de marzo de 1994 en el proceso ordinario promovido por la Sociedad EPSILON EDITORES S.A. contra RADIO CADENA NACIONAL S.A., LAMINAS CULTURALES LTDA y FELIPE SANTOS CALDERON.
I.- ANTECEDENTES
1.- La sociedad Epsilon Editores S.A., mediante demanda que obra a folios 2 a 19 del cuaderno No. 1, adicionada posteriormente en escrito que aparece a folios 288 a 290 del mismo cuaderno, que por reparto correspondió el Juzgado 11 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, convocó a un proceso ordinario a Radio Cadena Nacional S.A., Láminas Culturales Ltda. y a Felipe Santos Calderón para que cumplida la tramitación que le es propia se declarase que «los demandados o alguno o algunos de ellos, han incurrido en graves actos de competencia desleal» en perjuicio de la sociedad demandante y que, en consecuencia, «se les condene solidariamente a indemnizar a Epsilón Editores S.A. de los perjuicios materiales y morales, con sus intereses comerciales, desde el día o días en que tales perjuicios se causaron hasta cuando deban resarcirlos según la sentencia, y de ahí en adelante con intereses moratorios a la tasa comercial, además de la respectiva corrección monetaria por la desvalorización de la moneda hasta cuando el pago se verifique».
Igualmente impetra que se conmine a los demandados o a sus sucesores a cualquier título «bajo multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos ($50.000), o la suma que para entonces esté en vigencia, convertibles en arresto, a fin de que se abstengan de repetir los hechos de competencia desleal contra Epsilón Editores S.A., o contra quien haga sus veces» (fls. 7 y 8, C-1).
Además, en subsidio se formuló la pretensión de que se declare a los demandados «civilmente responsables por culpa aquiliana, probada o presunta, de los perjuicios causados a Epsilón Editores S.A.», por lo que han de ser condenados «solidariamente» al pago de los perjuicios mencionados (folio 289, C-1).
2.- Como hechos sustentatorios de las pretensiones aludidas, en resumen, aducen los siguientes:
2.2.- La sociedad Láminas culturales Ltda, por la misma época pretendió «editar una colección similar», con el nombre de «Ases del Pedal».
2.3.- La sociedad Láminas Culturales Ltda, «en asocio o con la colaboración de otras personas, entre ellas los otros demandados», realizó actos de competencia desleal para con la demandante, tales como ordenar y patrocinar la difusión, por medios masivos de comunicación, en el sentido de que la publicación denominada «Ciclismo Edición 1987», carecía «de derechos para su circulación y venta», aduciendo que ese producto, de circulación ilegítima, no debería ser objeto de adquisición por los consumidores, a quienes se advertía: «espere la salida de ases del pedal. No se arriesgue a iniciar una colección que no cuenta con las debidas autorizaciones» (fls. 3 y 4, C-1). Esa campaña publicitaria se realizó a través del periódico “El Tiempo”, en su ejemplar del 1o. de mayo de 1987, página 2B; en Radio Cadena Nacional S.A., «casi diariamente» desde el 30 de abril de 1987 «en las transmisiones de la vuelta a España» y en su «espacio noticioso Radio Sucesos R.C.N.» (fl. 4, C-1). Además, la sociedad Láminas Culturales Ltda, «a través de su socio Felipe Santos Calderón, quien tiene el cargo de Jefe de Publicidad del Diario El Tiempo, miembro de su junta directiva» y se encuentra ligado por vínculos de parentesco con sus directores, impidió «prácticamente por las vías de la fuerza la publicación en dicho diario de la pauta publicitaria de Epsilón para su álbum Ciclismo Edición 1987», al mismo tiempo que propició la publicidad de «Ases del Pedal», coeditada por Gaseosas Posada Tobón S.A. -Postobón-, la que «tiene públicas vinculaciones accionarias» con Radio Cadena Nacional S.A.
2.4.- En la campaña publicitaria en contra de Epsilón Editores S.A. a que se ha hecho referencia, actuaron como dependientes de Radio Cadena Nacional S.A. los señores Juan Gossaín y Edwin Tuirán Ruiz, el primero como director del programa de transmisión Vuelta a España/87 y el segundo como locutor del mismo (fls. 288 y 289, C-1).
2.5.- Los aludidos actos de competencia desleal realizados por los demandados causaron perjuicios a la parte actora, tanto por el concepto de lucro cesante, como por daño emergente, consistente el primero en que Epsilon Editores S.A. dejó de recibir oportunamente los rendimientos normales del producto de las ventas, tales como intereses comerciales corrientes, descuentos por pronto pago a proveedores y demás rendimientos de este activo, que deben reconocerse desde la fecha en que se causaron los citados perjuicios; y el segundo, consistente en «la grave disminución de las ventas del producto Ciclismo Edición 1987, lanzado dentro de una total legalidad, en tal forma que las ventas se han disminuido en un ochenta por ciento (80%), en relación con los estimativos fundadamente programados y para los cuales se tuvieron en cuenta experiencias con productos idénticos en años anteriores», daño emergente causado en cuantía «muy superior» a $10’000.000.
Además, afirma la demandante que con los actos de competencia desleal citados se le causaron a Epsilon Editores S.A. serios «perjuicios morales», que habrán también de ser indemnizados.
3.- Notificados los demandados del auto admisorio de la demanda, Radio Cadena Nacional S.A. le dio contestación en escrito visible a folios 208 a 218 y 225 a 228 del cuaderno No. 1, en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora, afirmó que no es cierto que se hubiere negado a transmitir la pauta publicitaria de epsilon Editores S.A. respecto del álbum denominado Ciclismo Edición 1987, en desarrollo de supuestas órdenes recibidas «de Postobón o Láminas Culturales S.A., y/o con el propósito de configurar bloqueo en el detrimento de los intereses de Epsilon Editores S.A.», y ofreció estar a lo que se pruebe respecto de los demás hechos en que se apoyan las pretensiones de la demandante.
La sociedad Láminas Culturales Ltda. le dió contestación a la demanda con oposición a las pretensiones en ella contenidas y negación de que hubiere desarrollado actos de competencia desleal para con la sociedad demandante (fls. 250 a 261, C-1).
El demandado Felipe Santos Calderón, en memorial que obra a folios 268 a 274 del cuaderno No.1, en el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la sociedad demandante, niega algunos de los hechos en que ellas se apoyan y ofrecen estar a lo que se pruebe con respecto de los demás.
4.- El Juzgado 11 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, le puso fin a la primera instancia en sentencia dictada el 7 de mayo de 1993 (fls. 921 a 934, C-1, continuación), en la cual declaró que los demandados «incurrieron en actos de competencia desleal en contra de los intereses económicos comerciales de la sociedad demandante Epsilon Editores S.A., a quienes conminó, bajo multas sucesivas hasta por el máximo legal, convertibles en arresto, para que en el futuro se abstengan de realizar actos semejantes y los condenó a pagar a la parte actora, por partes iguales, las costas procesales.
5.- Apelada la sentencia de primer grado por las partes, en memoriales visibles a folios 936 a 938, 940 a 944 y 946 del cuaderno No. 1, continuación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, para decidir tales recursos profirió sentencia de segundo grado el 23 de marzo de 1994 (fls. 54 a 77, C-4), en la cual confirmó la sentencia del a-quo, «en cuanto declaró a Láminas Culturales Ltda. responsable por los actos de competencia desleal deducidos en su contra, conminándola a abstenerse de ejecutar actos semejantes; revocó la sentencia recurrida, en cuanto hace referencia a los demandados Radio Cadena Nacional y Felipe Santos Calderón, denegó la pretensión subsidiaria para que se declarara a los demandados civilmente responsables por culpa aquiliana y se les condenara al pago de los perjuicios causados a la actora y, por último, condenó a ésta a pagar a «Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional de Colombia Ltda» (hoy S.A.), las costas causadas en ambas instancias.
II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- Inicia el Tribunal la sentencia impugnada, con una síntesis de la demanda y su contestación, así como de la actuación surtida en la primera instancia, luego de lo cual expresa que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales y que, por no existir causal de nulidad, ha de dictarse sentencia de fondo (fl. 54 a 66, C-9).
2.- A continuación, el sentenciador de segundo grado recuerda que uno de los deberes de los comerciantes es el de no ejecutar actos de competencia desleal (Art. 19, numeral 6o., C. de Co.), de los cuales el artículo 75 del mismo Código hace una lista enumerativa.
3.- De esta suerte, la legislación comercial autoriza (Art. 76, C. de Co.) al perjudicado con un acto de competencia desleal a impetrar que se imponga al infractor la reparación de los perjuicios ocasionados con su conducta y, a solicitar que, bajo multas convertibles en arresto se le conmine a no realizar en el futuro actos de esa naturaleza (fls. 67 y 68, C-4).
4.- Recuerda luego el Tribunal las características que ha de reunir el daño causado para que pueda declararse la responsabilidad civil extracontractual de la parte demandada y, en relación con el caso litigado, encuentra que no están legitimados en causa los demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional S.A., por cuanto el primero «no es comerciante» y la segunda, aunque sí lo es, «no ejecuta actividades iguales o parecidas a las de la actora» (fl. 73, C-4).
5.- En cuanto hace referencia a la sociedad Láminas Culturales Ltda, manifiesta el Tribunal que en el proceso se encuentra demostrado que tal sociedad «sí ejerce actividades comerciales similares a las de la demandante» (fl. 73, C-4); y que, también lo está, conforme a los «medios de convicción regular y oportunamente aducidos al proceso», que «cometió varios actos de deslealtad» para con la demandante, tales como «haber puesto en el mercado producto semejante» al lanzado por aquélla, haber utilizado «propaganda radial» tendiente a «desacreditar a Epsilon Editores Ltda, como también a crear confusión sobre su producto y desviar su clientela, configurándose así plenamente las causales previstas en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo 75 del Código de Comercio» (fl. 74, C-4).
6.- Respecto a la indemnización reclamada por la parte actora, expresa el Tribunal que «examinado el dictamen pericial rendido en este proceso conforme a lo prescrito por el artículo 244 del C. de P. Civil, lo evidente es que este medio probatorio carece de la debida fundamentación, toda vez que los peritos simplemente se limitaron a emitir cifras sobre bases inciertas, tornando de esta manera sus conclusiones en puntos meramente conjeturales, aparte de que se apoyaron en informes del mismo demandante, sobre documentos no aportados por éste al
proceso y, en otros aspectos, tomando como puntos de partida prueba documental proveniente de terceros, lo que resulta abiertamente inaceptable, ya que de admitirse en esos términos, implicaría dar cabida a que mediante el dictamen los peritos relevaran al actor de la carga probatoria, que éste resultara creándose su propia prueba, con grave quebranto, además, del principio de la contradicción imperante en esta materia» (fls. 74 y 75, C-4).
7.- En lo que respecta a la pretensión subsidiaria para que se declare la existencia de responsabilidad civil extracontractual de los demandados, asevera el Tribunal que no se encuentra demostrado plenamente el daño en que tal pretensión se apoya, «supuesto que constituye uno de los elementos indispensables para su debida estructuración», asunto éste sobre el cual, por haberse guardado «absoluto silencio» por el fallador de primer grado, habrá de «adicionarse la sentencia» para denegar, conforme a lo expuesto, esa pretensión subsidiaria (fl. 75, C-4).
III.- LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos formula el recurrente a la sentencia impugnada, ambos dentro del ámbito de la primera de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los que serán analizados en conjunto, por cuanto respecto de ellos son pertinentes algunas consideraciones comunes.
CARGO PRIMERO
Acusa en este cargo la sociedad Epsilon Editores S.A., a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 23 de marzo de 1994 en este proceso, «por ser violatoria indirectamente, a consecuencia de graves y trascendentes errores de hecho en la apreciación del material probatorio, de las siguientes normas sustanciales: artículo 75, num. 1, 2, 4, 5, 8 y 9, 76 y 77 del Código de Comercio; 8 y 10 de la ley 155 de 1959; 2341, 2343, 2344, 2347, 2349, 2356, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil; 822 y 830 del Código de Comercio; y 8 de la Ley 153 de 1887» (fl. 13, cdno. Corte), normas que fueron quebrantadas «por falta de aplicación».
En desarrollo del cargo así propuesto, manifiesta la censura que incurrió el Tribunal en «graves y protuberantes errores de hecho en la apreciación probatoria. Por un primer aspecto y en relación con los demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional S.A., no tuvo en cuenta el Tribunal que el primero de los demandados citados «es socio de la sociedad de personas Láminas Culturales Ltda, lo que implica que está realizando un acto de comercio al tenor del artículo 20, numeral 5 del Código Mercantil», lo que se encuentra debidamente demostrado con la certificación de la Cámara de Comercio que obra a folio 28 del cuaderno No. 1, calidad que le confiere «la coadministración de la compañía competidora», conforme a lo dispuesto por los artículos. 2087 y 2097 del C. C. y 398 del Código de Comercio (fl. 14, cdno. Corte). Del mismo modo, tampoco tuvo en cuenta el Tribunal que el demandado Felipe Santos Calderón actuó como «jefe de publicidad y Director Comercial» del periódico «El Tiempo», del cual es también copropietario, actividad que, al igual que la de la parte demandante es, también, «Editorial y Publicitaria» como lo demuestran «los certificados de la Cámara de Comercio que obran a folios 23 a 26 y 32 a 36 del cuaderno No. 1» (fl. 14, cdno. Corte).
Siendo ello así, el Tribunal sentenciador incurrió en «grave error de hecho, cuando en vez de analizar objetivamente si existía o no en concreto una situación de competencia entre Felipe Santos y Epsilon y entre RCN y Epsilon, opta por rechazar la pretensión apoyándose en consideraciones formales derivadas de la lectura de unos certificados o en las condiciones generales sobre la calidad o no de comerciantes», pasando por encima de la realidad, que «es bien diferente, pues en el sitio de los acontecimientos, es decir en la disputa comercial por el mercado de coleccionistas de láminas de ciclismo en 1987, es indudable que RCN y Felipe Santos sí tenían intereses opuestos -valga decir de competidores- con Epsilon Editores, puesto que los dos primeros tenían intereses económicos directos o indirectos en la publicación ‘Ases del Pedal’, en tanto que Epsilon por razones obvias aspiraba al éxito comercial de su propia y análoga publicación ‘Ciclismo Edición 1987′» (fl. 14, cdno. Corte).
Conforme a lo expuesto, -prosigue la censura-, «fluye de manera clara en el proceso la contraevidencia de lo dicho por el Tribunal, pues basta tener en cuenta el carácter de socio de Felipe Santos en Láminas Culturales unido a su estrecha vinculación con El Tiempo y los públicos vínculos comerciales de RCN con Postobón, firma patrocinadora de la publicación, ‘Ases del Pedal'», para concluir que los demandados mencionados eran competidores de la sociedad demandante, y, en consecuencia, se encuentran legitimados en causa y son coautores de la competencia desleal de que fue objeto la sociedad actora.
Por otro aspecto, incurrió también en error de hecho el Tribunal en cuanto hace a la conclusión de no haberse demostrado en el proceso «fehacientemente la existencia del daño», yerro de actividad del Tribunal, por haber restado «todo valor de convicción «al dictamen pericial que sobre el particular obra en el expediente, del cual no se tuvo en cuenta por el sentenciador que, a contrario de lo afirmado en el fallo atacado, sí se encuentra debidamente fundamentado. Recuerda la recurrente, a continuación, que la prueba pericial en mención fue decretada por auto de 23 de agosto de 1989 (fl. 328v, C-1), con cuestionario a los peritos posteriormente modificado (fl. 335, cdno. citado), y ampliado luego durante la diligencia de inspección judicial que obra a folios 617 y 618 del mismo cuaderno. Agrega que los peritos minifestaron que realizaron la «revisión contable» en la empresa Distribuidoras Unidas, en la que también encontraron los archivos de «Midesa», diligencia en la cual «se obtuvieron xeroxcopias del producto Ciclismo 85, Ciclismo Edición 1987 y Ases del Pedal», que se anexaron al dictamen pericial (fl. 16, cdno. Corte). Asevera igualmente la recurrente que en la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 22 de marzo de 1991, la parte demandante allegó «doce documentos que se referían a los hechos materia de la inspección, los que fueron cotejados con «los anexos acompañados por los peritos». Como respecto de esta prueba se cumplió el trámite para su contradicción, de ello resulta que el Tribunal incurrió en «grave yerro fáctico» al afirmar «que por la manera como se produjo tal prueba pericial se presentó el hecho circunstancial de ausencia de contradicción o que en realidad ocurrió el hecho de que los documentos aportados por los peritos» no lo fueron regularmente, cuando, del examen del expediente, no queda duda de su aportación real y material, la cual se realizó «en cumplimiento del deber de todo auxiliar de la justicia, de fundamentar cabalmente su dictamen, a voces del artículo 237, num. 6 del C. de P. C., documentos que además se ordenó fueran tenidos como prueba mediante auto visible a folio 724 del cuaderno No. 1» (fl. 17, cdno. Corte).
Afirma luego la recurrente en casación que, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal sentenciador tanto la existencia del daño como su cuantificación están plenamente acreditadas dentro del proceso. Así, respecto del daño, obra en el expediente el dictamen pericial en el que aparece que la sociedad Epsilon Editores S.A. realizó gastos que ascendieron a $88’547.119.72, «para producir y colocar la colección ‘Ciclismo Edición 1987’ en el mercado», suma ésta calculada por los peritos con fundamento en «todos y cada uno de los soportes y facturas que respaldan sus aseveraciones», que obran debidamente en el cuaderno No. 3 del expediente (fl. 19, cdno. Corte).
Del mismo modo, en el dictamen pericial aludido, aparece calculada «la utilidad razonable» que podría haber obtenido la sociedad demandante con la publicación del álbum «Ciclismo Edición 1987», la que habría ascendido a la suma de $18’977.588.48. Además, también se demostró con el dictamen pericial mencionado que, en lugar de percibir la utilidad a que se ha hecho referencia, «Epsilon Editores había sufrido pérdidas por cuantía de $69’968.759.72» (fl. 19, cdno. Corte).
Por otro lado, con el mismo dictamen pericial, se demostró que el daño causado a Epsilon Editores y calculado en la cuantía ya mencionada, quedó consolidado el 7 de octubre de 1987 (fl. 693, C-1), con lo que -al decir de la acusación-, «se desvirtúa y contradice la equivocada apreciación fáctica del sentenciador de no estar establecido fehacientemente el daño ni su monto» (fl. 19, cdno. Corte).
A continuación, expresa la censura que en orden a establecer la responsabilidad civil extracontractual de la parte demandada, el Tribunal, al dar por sentado «que no está probado el daño», se abstuvo luego «de examinar y de juzgar sobre los otros dos componentes, o sea la culpa y la relación de causalidad», a los cuales se refiere «por precaución procesal», y, para el efecto, analiza las declaraciones testificales rendidas por Alvaro Guerra Vélez, Ernesto Gamboa Morales, el Gerente de Distribuidora Midesa Colombiana, doctor Carlos Alberto Indaburu, tras lo cual afirma que el Tribunal, «no obstante no afirmar ni negar circunstancia alguna al respecto, eventualmente puede haber incurrido en tácito error de hecho por decirlo así, al no expresar que la culpa y la relación de causalidad de los demandados distintos a Láminas, o sea Santos y RCN, estaban plenamente demostradas (fls. 19, in fine a 24, cdno. Corte).
Finalmente, manifiesta que los errores de hecho denunciados son trascendentes, y la causa directa de la violación de las normas sustanciales cuyo quebranto ha de conducir a la Corte a casar la sentencia impugnada y, en su lugar, a acceder a las súplicas de la demanda (fls. 24 a 27, cdno. Corte).
CARGO SEGUNDO
En el segundo de los cargos propuestos, se impugna la sentencia con apoyo en la primera de las causales de casación consagradas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, «por ser indirectamente violatoria a consecuencia de graves y trascendentes errores de hecho», así como «por errores de derecho» en la valoración de otras pruebas, lo que condujo a la violación «de las siguientes normas sustanciales: artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio; 8 y 10 de la Ley 155 de 1959; 2341, 2343, 2344, 2347, 2349, 2356, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil; 822 y 830 del Código de Comercio; y 8 de la Ley 153 de 1887».
En cuanto al error de derecho, denuncia como infringidas las normas contenidas en los artículos 1757 del Código Civil, 177, 183, 236, numeral 4o., 237, numerales 1o., 2o., 3o., 4o. y 6o., 246, numeral 3o. del Código de Procedimiento Civil y 22, numeral 2 y 25 del Decreto 2651 de 1991 (fl. 27, cdno. Corte).
En cuanto respecta a los errores de hecho en la apreciación probatoria, manifiesta la censura que el fallador de segundo grado «no se percató» de que Felipe Santos es socio de la sociedad de personas Láminas Culturales Ltda, lo que implica que realiza actos de comercio, conforme a lo dispuesto por el artículo 20, numeral 5o. del Código Mercantil, como se encuentra demostrado con certificación de la Cámara de Comercio, visible a folio 128 del cuaderno No.1, con lo cual, también está demostrado, que esa calidad de socio de la mencionada compañía «le confiere la coadministración de la compañía competidora», según lo estatuido por los artículos 2087 y 2097 del Código Civil y 358 del Código de Comercio, «aun cuando la hubiere delegado» (fl. 28, cdno. Corte).
Así mismo, ignoró también el Tribunal que el demandado Felipe Santos es Jefe de Publicidad del periódico El Tiempo, del que también es copropietario y cuya actividad, conforme a certificación de la Cámara de Comercio, obrante a folios 23 a 26 y 32 a 36 del cuaderno No.1, es también «Editorial y Publicitaria», como la de la sociedad Epsilon Editores S.A..
Erró igualmente el Tribunal, -al decir de la censura-, al no tener en cuenta que, desde un punto de vista objetivo, que los demandados eran competidores de la sociedad demandante, conclusión que apoyó en el simple «formulismo de unos estatutos sociales», sin tener en cuenta que, «en la disputa comercial por el mercado de coleccionistas de láminas de ciclismo en 1987», los demandados Radio Cadena Nacional S.A. y Felipe Santos Calderón «sí tenían intereses opuestos -valga decir de competidores- con Epsilon Editores, puesto que los dos primeros tenían intereses económicos directos o indirectos en la publicación ‘Ases del pedal’, en tanto que Epsilon por razones obvias aspiraba al éxito comercial de su propia publicación Ciclismo Edición 1987», situación que coloca a Felipe Santos y a RCN como «coactores y responsables» de la competencia desleal a que se refiere la demanda (fls. 28 y 29, cdno. Corte).
Por otra parte, afirma la recurrente en casación que el Tribunal incurrió en error de hecho «al declarar que no está probado el daño como componente ineludible de la responsabilidad civil extracontractual», pese a que éste sí se encuentra demostrado en el proceso, con el dictamen pericial que obra sobre el particular y con los testimonios de Alvaro Guerra Vélez, Ernesto Gamboa Morales y Carlos Alberto Indaburu, apartes de los cuales transcribe (fls. 29 a 33, cdno. Corte), tras lo cual afirma que no solo se encuentra demostrado el daño, sino también la culpa de los demandados y la relación de causalidad entre la conducta de éstos y aquél (fl. 33, cdno. Corte).
Afirma a continuación el recurrente que el Tribunal sentenciador incurrió en error de derecho en la valoración del dictamen pericial, por cuanto le restó todo valor demostrativo «por haberse apoyado los peritos en documentos que legalmente no existían formalmente (sic), ni podían aportarse al proceso, ni ser tenidos en cuenta como fundamento de las conclusiones de los expertos, a lo cual agregó que además configuraban una prueba creada unilateralmente o sea emanada tan solo de una de las partes en litigio, y por tanto, violatoria en esta forma del principio cardinal de la contradicción de la prueba», error que habría sido evitado «si el sentenciador hubiera examinado y leído, aún someramente el expediente, lo que no hizo a juzgar por su lacónica sentencia» (fl. 33, cdno. Corte). A renglón seguido hace una síntesis de la actuación procesal en relación con el dictamen pericial aludido y, luego de ello, expresa que el Tribunal incurrió en «innegable descarrío conceptual» en la valoración de la prueba en cuestión, «pues en el expediente hay total constancia no solamente de que el dictamen pericial rendido fue sometido con toda amplitud al traslado correspondiente sino que, además, al haber sido objetado se le dió cabal trámite a dicha impugnación, ordenando inclusive una nueva prueba pericial de oficio» (fl. 35, cdno. Corte). Insiste luego en que los peritos allegaron «en 16 anexos con un total 269 folios», documentos acopiados por ellos en desarrollo de su función como
auxiliares de la justicia, por lo que resulta «absolutamente inexacto afirmar que los anexos provienen de la parte demandante», como lo asevera el Tribunal (fl. 35, cdno. Corte).
Conforme a lo expuesto, resulta entonces que el Tribunal, al negarles valor demostrativo a los documentos llevados al proceso por los peritos como anexo a su dictamen, quebrantó las normas probatorias mencionadas al proponer el cargo, error éste de derecho que llevó al Tribunal, junto con los errores de hecho en que incurrió en la valoración de las declaraciones testimoniales aludidas, a violar, por la vía indirecta, las normas de derecho sustancial cuya aplicación se impetró por la parte actora en este proceso (fls. 36 a 38, cdno. Corte).
Siendo ello así, se impone entonces, a juicio de la parte recurrente en casación, que se infirme la sentencia impugnada y que en sede de instancia se acojan por la Corte las pretensiones de la demanda (fls. 38 a 40, cdno. Corte).
CONSIDERACIONES
1.- Como es de público conocimiento, con el triunfo de la Revolución Francesa, advino el régimen capitalista en la producción y distribución de bienes y servicios, al cual le son consustanciales los principios de la iniciativa privada y la libre competencia mercantil, conocidas entonces como las libertades de industria y de comercio, las que fueron consagradas como garantías individuales en las Constituciones Políticas promulgadas en el siglo XIX y desarrolladas luego legislativamente en los Códigos Civiles y Comerciales que siguieron como modelo la legislación francesa.
2.- Dado que el ejercicio de tales libertades sin sujeción a reglamentación alguna, podía conducir al abuso de las mismas en detrimento de los demás comerciantes y de la sociedad en general, el legislador se vió precisado a establecer limitaciones a la libertad de comercio, en orden a garantizar la realización de la competencia mercantil dentro de los linderos de la licitud, cual sucedió con la legislación colombiana, así:
2.1.- La Ley 31 de 1925, en su artículo 65, circunscribió la competencia desleal a los actos de mala fe tendientes a producir confusión entre dos o más artículos producidos por distintos fabricantes, así como a las actividades tendientes a buscar el descrédito de establecimientos comerciales rivales. La misma ley, en sus artículos 59 y 66, limitó la labor del juzgador en torno a la prueba de la competencia desleal así definida, en el sentido de que ella solo podría demostrarse previo dictamen pericial.
2.2.- Mediante la ley 59 de 1936 se impartió por el Congreso de Colombia aprobación a la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial, suscrita en Washington en el año de 1929, en cuyo artículo 21 se describieron las conductas constitutivas de competencia desleal.
2.3.- El Código de Comercio vigente (Decreto 410 de 1971), en su artículo 19, numeral 6o. estableció como uno de los deberes de los comerciantes el de «abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal» y en el Título V del Libro Primero (arts. 75 a 77), en su texto original (hoy día sustituido por la Ley 256 de 1996), aplicable al caso subexamine, reguló lo atinente a las conductas constitutivas de la misma, a la acción de indemnización de perjuicios, a las medidas cautelares pertinentes y a la prohibición de realizar propaganda comercial que pueda llevar a la deslealtad entre comerciantes en ejercicio de la actividad mercantil, normas éstas que se complementan con lo preceptuado por el Decreto 1730 de 1991, en relación con tal modalidad de propaganda, al igual que con lo prescrito por los Decretos 3466 de 1982 y 3468 del mismo año (Estatuto del Consumidor), así como con algunas de las disposiciones constitutivas de delitos contra el orden económico y social descritas por el Código Penal.
3.- Del análisis del artículo 75 del Código de Comercio en su texto original, aplicable al caso concreto, es claro que el empleo de medios o sistemas encaminados a crear confusión en la clientela, o desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios, al igual que la actividad dirigida a desorganizar internamente a una empresa competidora o a obtener sus secretos mercantiles o la realización de maquinaciones reiteradas a privar a un competidor en forma ilícita de sus empleados de confianza o de sus técnicos (Art. 75, numerales 1o., 2o., 3o y 6o., Código del Comercio), son conductas todas que tienen en común el realizarse directamente contra un competidor determinado; en tanto, las contempladas en los numerales 4o., 5o., 7o. y 8o. del artículo citado, es decir, la desviación de la clientela por medios contrarios a las costumbres mercantiles, la utilización de medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado, la utilización directa o indirecta de una denominación de origen falsa o engañosa, o su imitación aunque se indique la verdadera procedencia del producto, así como la inducción a error al público sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad del producto, son conductas que, al decir de la doctrina, sancionan la competencia desleal contemplada como actos realizados en contra de la comunidad en general, como consumidora potencial de los productos o servicios ofrecidos en el mercado.
4.- Aplicadas las nociones anteriores al caso sub-lite, encuentra la Corte que ninguno de los dos cargos propuestos contra la sentencia recurrida puede prosperar, por las razones que van a expresarse:
4.1.- La sentencia impugnada, en resumen, considera que los demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional S.A. no se encuentran legitimados en causa, por no ser comerciantes dedicados a la misma o similar actividad mercantil que la sociedad Epsilon Editores S.A.; y, en cuanto a la sociedad Láminas Culturales Ltda, considera que ésta sí incurrió en actos de competencia desleal, por encontrarse demostrado en el proceso que lanzó al mercado un producto semejante al de Láminas Culturales Ltda, para coleccionar álbunes de figuras del ciclismo, por el año de 1987 y, por cuanto realizó actividades tendientes a desacreditar a Epsilon Editores Ltda., a crear confusión respecto de las láminas producidas por las dos empresas y a desviar la clientela.
Así mismo, encontró que el dictamen pericial rendido en el proceso no merece credibilidad para el establecimiento del daño inferido a Epsilon Editores S.A., ni de su cuantía por los actos de competencia desleal de que fue víctima; ni encontró establecido ese elemento para declarar la responsabilidad civil extracontractual reclamada como pretensión subsidiaria.
4.2.- La acusación, en los dos cargos imputa error de hecho a la sentencia que combate, por una parte, porque, a su juicio, el demandado Felipe Santos Calderón, por su carácter de socio de Láminas Culturales Ltda., así como por desempeñar el cargo de jefe de publicidad del periódico El Tiempo, sí tiene la calidad de comerciante competidor de la sociedad Epsilon Editores S.A., calidad que también tiene Radio Cadena Nacional S.A. por sus vínculos comerciales con «Postobón», firma patrocinadora de la publicación «Ases del Pedal» (fls. 13 a 15, primer cargo y 27 a 29, segundo cargo, cdno. Corte); y, de otra parte, porque se incurrió en error de hecho en la apreciación del dictamen pericial y de la prueba testimonial, en cuanto no se dio por demostrado el daño causado a la sociedad demandante por los demandados, ni su cuantía (fls. 18 a 24, primer cargo), asunto éste que en el segundo cargo se plantea como constitutivo de error de derecho (fls. 33 a 38, cdno. Corte).
4.3.- En relación con la falta de legitimación en causa de los demandados Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional S.A., observa la Sala que el Tribunal, con independencia de su concepción jurídica sobre los requisitos necesarios para la competencia desleal, en verdad no incurrió en el yerro de facto que se le endilga.
4.3.1.- En efecto, el Tribunal no incurrió en error de hecho en la apreciación del certificado de la Cámara de Comercio visible a folio 128 del cuaderno No. 1, en el cual aparece Felipe Santos como socio de Láminas Culturales Ltda, ni tampoco en la de los certificados de la Cámara de Comercio que obran a folios 23 a 26 y 32 a 36 del cuaderno No. 1, según los cuales el periódico El Tiempo desarrolla también actividad editorial y publicitaria, pues el sentenciador encontró que Felipe Santos Calderón sea «comerciante, ni por ende puede ser competidor de la demandante», si bien es socio de Láminas Culturales Ltda. (fls. 72 y 73, cdno. Tribunal).
En el mismo orden de ideas, tampoco incurrió el Tribunal en error de hecho con respecto a Radio Cadena Nacional S.A., pues tuvo en cuenta que ella «sí ejerce una actividad mercantil, no ejecuta actividades iguales o parecidas a las de la actora, en orden a lo cual basta observar, conforme a los certificados de constitución y gerencia expedidos por la Cámara de Comercio, las palmarias diferencias en torno al objeto social de cada una de las sociedades en contienda» (fl. 73, cdno. Tribunal). Es decir, el ad-quem si vio esas pruebas, a tal punto que llegó a la conclusión de que tenía un objeto social distinto al de la sociedad demandante, por lo que no puede endilgársele yerro de hecho en el punto.
4.3.2.- Ahora, si lo que la censura pretendía achacarle al Tribunal era haberse equivocado en el alcance del sentido jurídico que debía dársele a los requisitos esenciales para la configuración de la competencia desleal, señalando como errada la interpretación de restringir su posibilidad legal a que los competidores fueran comerciantes inscritos o legales y con ejercicio de la misma actividad comercial en el mercado; era absolutamente indispensable que, conforme a la técnica, dicha acusación se hubiese planteado por la vía directa, demostrando equivocada esa interpretación legal (de acuerdo al régimen original del Código de Comercio) y de que ella fue fundamento para negar consecuencialmente la legitimación sustancial pasiva de los demandados Felipe Santos y Radio Cadena Nacional S.A., por no ser comerciante el primero, ni tener el segundo un objeto social que le permitiera incurrir en competencia desleal.
Pero como quiera que la mencionada censura no es planteada por la vía directa, sino por la indirecta a consecuencia de errores de hecho, no puede la Corte hacer pronunciamiento de fondo sobre la interpretación de las norma sustanciales originales del Código de Comercio, que, por lo demás, hoy día se encuentra superada con la ley 256 de 1996 con la procedencia de actos de competencia desleal no solo con relación a “comerciantes” sino también “a cualesquiera otros participantes en el mercado”, y que puede accionarse “contra cualquier persona que haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal” (arts. 3º, 6º, 20 y 22).
4.4.- En relación con el dictamen pericial que obra a folios 688 a 699 del cuaderno No. 1, presentado en el curso de la inspección judicial cuya acta obra a folios 685 a 687 del mismo cuaderno, observa la Corte que el Tribunal no incurrió ni en el error de hecho ni en el error de derecho que se denuncia por la sociedad recurrente en los cargos primero (fls. 15 a 27, cdno. Corte) y segundo (fls. 33 a 38, del mismo cuaderno), y en el caso eventual de la existencia de este último sería intrascendente.
4.4.1.- Primeramente precisa la Sala que, el Tribunal sentenciador afirma que el dictamen pericial aludido «carece de la debida fundamentación, toda vez que los peritos simplemente se limitaron a emitir cifras sobre bases inciertas, tornando de esta manera sus conclusiones en puntos meramente conjeturales, aparte de que se apoyaron en informes del mismo demandante, sobre documentos no aportados por éste al proceso y, en otros aspectos, tomando como punto de partida prueba documental proveniente de terceros», (fls. 74 y 75, cdno, Tribunal).
4.4.2.- Pues bien, teniendo en cuenta la fundamentación del fallo para desestimar el valor probatorio de los dictámenes periciales y la realidad procesal, no advierte la Corte la comisión del error de hecho que se le endilga al ad-quem.
4.4.2.1.- En efecto, si bien el Tribunal no resultó explícito en las razones que lo conduce a concluir en la ausencia de fundamentación por ser conjeturales, lo cierto es que el dictamen de fecha 22 de marzo de 1991 (fls. 688 y ss., C-1 continuación) contempla una serie de aspectos que no encuentran sustentación en si mismo, ni tampoco en la prueba documental aportada. En efecto, ciertamente el experticio de esa fecha señala que la empresa demandante Epsilon Editores S.A. tenía en el año de 1987 una demanda que le implicaba unas ventas (globales) de $27.573.000 mas $1.916.460. (fl.690), con un ritmo de crecimiento de nueve por ciento (9%) en un bienio (fls. 689 y 690) con base en lo cual se hacen algunos estimativos de utilidades frustradas y pérdidas sufridas de $69.968.759.12 (fl.694 C-1 cont.). Pero también lo es que en el mismo dictamen no se indica la prueba (especialmente la documental, sobre la cual dice sustentarse), ni la razón fáctica para establecer dicho ritmo de crecimiento. Pues dicho experticio, no obstante haberse decretado sobre libros y documentos que se extrajeron de la inspección judicial y de acuerdo al cuestionario inicial y adicional (que hacía referencia a las “informaciones que pudieron obtener”) pertinente (fls. 328 vto., 329 y 618, C-1), lo cierto es que su fundamentación también fue mas allá de éstas. En efecto, el referido dictamen si bien alude a los documentos aportados en la inspección judicial (fls.688, 689 y 682, C-1), también lo es que señala como, entre otras, estas otras referencias: De un lado, los peritos dicen “creemos que ambas temporadas 1986 y 1987 fueron equivalentes en la atención y expectativa de todos los aficionados al ciclismo”, para de allí inferir el incremento mencionado. Del otro, también dicen los expertos que de ciertas “informaciones” y certificaciones sacaron “cifras” sobre “ventas” (fl.690), las cuales sirvieron, a su turno, para sacar los porcentajes de ventas de 1987 frente a los de 1985 (fl.693), y que precisamente en esas “ventas que normalmente han debido realizar” (fl. 693), hacen descansar las mencionadas pérdidas (fl. 694). Luego, si el mismo experticio establece como algunos de sus fundamentos “la creencia” de atención y expectativa para deducir volúmenes de mercado y venta, la indicación abstracta de un “posible incremento” porcentual en un bienio, y el apoyo en muchas “informaciones” obtenidas, sin precisar la sustentación documental o fáctica de estas últimas o de su veracidad; no resulta entonces contraria a la realidad procesal la conclusión del tribunal sobre la carencia o insuficiencia de fundamentación de este dictamen, para negarle mérito probatorio, tanto mas cuanto precisamente esas circunstancias, dieron lugar no solo a sus objeciones sino también al decreto de un dictamen pericial de oficio, al cual aludiremos mas adelante (fl.725, C-1). Luego, si ello es así, la mencionada conclusión conjetural que dice el Tribunal haber encontrado, no resulta contraevidente a la realidad procesal, sino que queda bajo la órbita de la competencia propia del juzgador para fijar la cuestión fáctica debatida en el proceso que, como se sabe, le es atribuida por la ley al sentenciador como una facultad indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, desde luego sin que resulte rayana en la arbitrariedad, pues se encuentra limitada por las reglas de la sana crítica, vale decir que ha de llevarse a efecto dentro de una «discreta autonomía».
4.4.2.2.- Por esta razón, no advierte la Corte que el error de hecho que se predica en el primer cargo respecto al dictamen pericial, reúna los requisitos de ser manifiesto, esto es, que sea ostensible, que surja al primer golpe de vista, pues, como se observa, para llegar a la conclusión de haberse incurrido en tal tipo de error según la censura, fue necesario a la recurrente realizar un largo análisis probatorio, lo que implica que el yerro así denunciado exige para su demostración razonamientos esforzados, que lo privan, precisamente por ello, del carácter de evidente que requiere para su prosperidad en casación, por una parte; y, por otra parte, las diferencias entre las conclusiones que de tal prueba saca el recurrente con aquellas a que llegó el Tribunal, no demuestran la existencia de un error de hecho, pues, como tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación «si un mismo hecho admite una o mas interpretaciones que no pugnen con la evidencia, las circunstancias de que el Tribunal elija la que en el sentir del recurrente y aún en el de la Corte no sea la mas atendible, no sería constitutiva de error evidente pues el requisito de la evidencia excluye toda argumentación que se fundase en las probabilidades y no en la certidumbre» (G.J. T. CXLII, pág. 245).
4.4.3.- Por otra parte, observa la Sala que si los señores peritos en el curso de la inspección judicial llevada a cabo el 22 de marzo de 1991 (fls. 685 a 687, C-1, continuación) rindieron su dictamen (fls. 688 a 699 del mismo cuaderno) y a él acompañaron algunos documentos, de todo lo cual se corrió traslado a las partes, por un lado; y, si en el curso de la misma diligencia se denegó la petición de la demandante para tener como prueba tales documentos, «toda vez que fueron presentados por los señores peritos» como parte de su dictamen (fl. 686. cdno. Citado), resulta evidente que no se ha incurrido en error de derecho en la práctica de la prueba mencionada, ya que ese dictamen fue legalmente decretado, los peritos oportunamente nombrados y legalmente posesionados, así como su dictamen recibido por el Juzgado y dado en traslado a las partes, circunstancias éstas que descartan, por entero, la comisión del supuesto error de derecho en que, al decir de la censura, habría cometido el Tribunal, según el segundo cargo.
Ahora, si bien los peritos del dictamen decretado de oficio el 3 de mayo de 1991 (fl.724), haciendo uso de la facultad legal (art. 237, num.3 C.P.C.), reconocida en la inspección judicial pertinente (fl. 618, C-2), obtuvieron la información de terceros que sí consideraban útiles, como la de GUSTAVO OLIVERA, gerente de CAMERCOL LTDA. (fls. 771, 772, 796 y 798, C-1) y cierta información (la de Integral Ltda.) no obtenida directamente sino de documentos; no es menos que fue el Tribunal, sin haber decretado de oficio dicha prueba testimonial y documental (si la estimaba necesaria), le niega valor probatorio bajo consideración diferente, cuando entendió que tales informes, autorizados por la ley procesal su obtención (art.237, num. 3 C.P.C.) eran declaraciones sobre documentos de terceros que no habían sido aportados o que lo habían sido irregularmente.
Sin embargo, a pesar del desacierto cometido por el Tribunal en esta apreciación, la Corte no advierte la necesidad de un estudio de fondo, sencillamente porque en la hipótesis de que constituya un error de derecho, éste sería intrascendente para quebrar el fallo atacado, pues, aun dándole jurídicamente valor probatorio al referido dictamen decretado de oficio con fecha de 3 de mayo de 1991 (fl. 724), el análisis de su contenido, aun conjuntamente con el de fecha de 22 de marzo de 1991(fls. 688 y ss.), también permitiría llegar a la conclusión de su carencia o deficiente fundamentación, al menos parcial, cuando en ella involucra conjeturas, suposiciones o especulaciones, que, dentro de una sana crítica, conduciría a la negación de su mérito para demostrar la cuantía del daño, llegando así al mismo fundamento que sustenta en el punto atacado el fallo desestimatorio.
4.4.4.- De igual manera se observa por la Corte que, si no se incurrió por el Tribunal en error de hecho, ni resulta trascendente el eventual error de derecho en la apreciación del dictamen pericial a que se ha hecho referencia, las alegaciones contenidas en la demanda de casación respecto de la culpa y la relación de causalidad como presupuesto para la declaración de la responsabilidad civil extracontractual impetrada como pretensión subsidiaria, resultan fuera de lugar, pues, como la propia demandante en casación lo reconoce, sino se encuentra establecido el daño, es «innecesario» cualquier alegato en relación con los demás elementos que la configurarían, pese a lo cual optó por hacerlo «por precaución procesal» (fls. 19 y 20, primer cargo y folio 29, segundo cargo, cdno. Corte), razón ésta que impide su análisis por la Corte.
5.- Viene entonces de lo dicho que, por las razones precedentemente expuestas, no prosperan los cargos formulados contra la sentencia impugnada.
IV – DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 23 de marzo de 1994 en el proceso ordinario promovido por la SOCIEDAD EPSILON EDITORES S.A. contra LAMINAS CULTURALES LTDA, RADIO CADENA NACIONAL S.A. y FELIPE SANTOS CALDERON.
Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE SANTOS BALLESTEROS
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA