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S-150-2003 [7714-01]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil tres (2003).
Ref: Expediente 7714-01
Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 15 de diciembre de 1998 proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá, en el proceso ordinario del Municipio de Arauca contra Capitalizadora Grancolombiana S.A.
I. Antecedentes
En la demanda con que inició el proceso pidió el demandante declarar la nulidad de los contratos que dieron origen a la expedición de los títulos de capitalización números 9092354 a 9107353, 9115070 a 9130069, 9130070 a 9130071 y el 9130072, de 1° de marzo de 1991, principalmente, porque se celebraron «en contravención a las normas de derecho público», y, en subsidio, porque el funcionario que participó en ellos «carecía de competencia» como que «obró sin autorización previa del Concejo Municipal de Arauca» y «con evidente abuso y desviación de poder», en cuanto que los ejecutó «sin los requisitos legales para su perfeccionamiento, en contra de los intereses del municipio (…) por fuera del presupuesto municipal, sin la apropiación presupuestal previa, y sin la consulta previa ante el respectivo Tribunal Contencioso Administrativo».
Y, en últimas, pidió la rescisión habida cuenta del vicio del consentimiento derivado del dolo con que actuó la demandada, o bien en razón de que el funcionario que los celebró, obró «sin que existiera norma legal o estatutaria que permitiera la celebración del convenio» y sin contar con las autorizaciones necesarias para tales efectos.
Como consecuencia de las anteriores súplicas, sólicitóse condenar a la demandada a restituir los valores recibidos y los intereses comerciales sobre dichas cifras, las cuales todas habrían de indexarse.
Finalmente, también en forma subsidiaria, recabó que se condenara a la demandada a resarcir los perjuicios causados por haber actuado con evidente dolo en la celebración de los contratos, sin que el municipio recibiera contraprestación cierta alguna, ni réditos de su capital, depauperizándose paulatinamente los dineros oficiales.
Los hechos que constituyen la causa petendi se sintetizan así:
El Alcaldía de Arauca celebró con la demandada cuatro negocios de capitalización que generaron la expedición de los mencionados títulos, con arreglo a los cuales el municipio se obligaba a cancelar docientas cuotas mensuales de $42´000.000,oo, $55´560.000,oo, $16.000,oo y $6.000,oo, respectivamente.
Los títulos expedidos por los dos primeros contratos conformarían «grupos cerrados» de 15.000 títulos cada uno, cuya característica era la de que en ellos solamente concursaba el municipio dentro de los sorteos que periódicamente se hacían y en los cuales, por haber adquirido todos los «asientos» posibles, siempre resultaba favorecido.
En la ejecución del primer contrato alcanzaron a cancelarse 10 cuotas por valor de $420´000.000,oo y, en virtud de los diez sorteos en que intervino, obtuvo premios por $70´000.000,oo; en el segundo canceló 21 cuotas por $1.168´650.000,oo y obtuvo premios por $194´775.000,oo; en el tercero y el cuarto también veintiún cuotas por $336.000,oo y 126.000,oo, pero sin obtener ningún premio, pues no ganó ninguno de los sorteos realizados.
Conforme a los contratos, el municipio sólo tiene derecho a la devolución del supuesto “valor de rescate”, por lo que en cada uno ha de perder, en ese orden de cosas, $45´183.586,oo, $67´711.836,oo, $22.000,oo y $7.305,oo.
Ninguno de los contratos, que debían regirse por lo previsto en el decreto 222 de 1983, cumplió los requisitos de orden legal para su celebración, ya que, a más de que no existió autorización del Concejo Municipal de Arauca, no medió reserva presupuestal durante 1990 ni los años siguientes, no se incluyeron en los contratos cláusulas de caducidad ni se estableció garantía para el manejo de los dineros, ni multas o cláusulas penales, ni se dijo nada sobre los principios de modificación, interpretación y terminación unilaterales; fueron realizados con notorio desvío de poder, pues no se efectuaron dentro del presupuesto de rentas y gastos del municipio, ni se ejecutó la revisión previa por parte del tribunal contencioso administrativo.
Contestó la sociedad demandada con expresa oposición a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros. Como excepciones propuso las que denominó “inexistencia de causales de nulidad que afecten el negocio jurídico implícito en la suscripción de las cédulas de capitalización”, “ausencia absoluta del dolo que se imputa a la sociedad demandada», “ausencia de causa para pedir e inexistencia de la obligación de restituir las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones de la demanda”, “ausencia absoluta de prejuicios que dice haber sufrido la demandante”, “inexistencia de la obligación de pagar intereses y corrección monetaria”, “falta de causa para pedir con fundamento en lo previsto en el art. 1525 del C.C.” y “compensación para los efectos de las restituciones recíprocas”. Simultáneamente presentó demanda de reconvención.
En ésta solicitó declarar que las cédulas de capitalización a que refiere la demanda principal, expedidas conforme al plan 200-M, han caducado a falta de pago de las cuotas pactadas, por lo que el municipio está obligado a restituir el valor correspondiente a los préstamos que le han sido otorgados con base en las mismas, a razón de $850´121.492,oo, más sus intereses convencionales, y a recibir, por otra parte, el valor de rescate que a su favor existe a consecuencia de la caducidad de los títulos, de lo cual se encuentra en mora.
Al efecto adujo la contrademandante que el municipio suspendió el pago de las cuotas correspondientes a las cédulas de capitalización citadas en la demanda, las que por ello caducaron, razón por la que el suscriptor quedó obligado a recibir el valor de rescate pactado y a restituir el valor de los préstamos recibidos junto con los intereses que se hayan causado sobre los mismos.
Los créditos que recibió durante la vigencia de las cédulas ascendieron a $850´121.492,oo, que causaron intereses por $526´938.450,oo que no han sido cancelados; ni el municipio ha rehabilitado las cédulas ni ha recibido los valores de rescate, ni reintegrado los préstamos.
A lo que duplicó el reconvenido insistiendo en la nulidad que por las causas pregonadas en la demanda afectan los contratos.
El juzgado veintinueve civil del circuito de esta ciudad clausuró la primera instancia con fallo estimatorio de 16 de abril de 1998, en que, en las restituciones mutuas por causa de la nulidad declarada, dispuso que así como la capitalizadora había de restituir los valores recibidos, el municipio también debía reintegrar el valor de los premios obtenidos, más los préstamos recibidos por cuenta de la negociación, todo con intereses legales e indexado; la segunda instancia, venida a causa de la apelación de la demandada, culminó con fallo en que el tribunal confirmó los pronunciamientos del a-quo favorables al actor; no así, en cambio, el que ordenó reintegrar a éste los préstamos que la capitalizadora hizo al municipio; determinaciones que puntualizó en decisión complementaria de 16 de febrero de 1999.
II.- La sentencia del tribunal
Una vez que resumió la causa litigiosa, anunció que empezaría por establecer cuál había de ser el régimen aplicable a los contratos materializados en el proceso, asunto en que sin preámbulos hizo mención de los artículos 311 a 321 de la Carta, del código de régimen municipal (decreto 1333 de 1986) y de la ley 136 de 1994, modificatoria del anterior, específicamente en su artículo 1° en que se define el «municipio».
En ese propósito, reseñó las diferentes formas en que podía actuar el municipio al contratar por la época en que se ajustaron los que se refieren en el proceso, esto es, celebrando «contratos de derecho privado de la administración», casos en que obraba de manera similar a un particular, y «contratos administrativos propiamente dichos», en los que refleja su situación especial diferente a la de los particulares; por modo que acá, había de averiguarse por la forma en que intervino en los dichos contratos.
A renglón seguido, hizo ver que para así determinarlo, era menester acudir a la distinción que sobre el particular hacía el decreto-ley 222 de 1983, en cuyo artículo 16 se definieron los criterios para establecer la diferencia entre unos y otros contratos; y, relativamente al citado cuerpo normativo, se refirió a la sentencia de 7 de noviembre de 1990 del Consejo de Estado, donde señaló que dicho ordenamiento comprende dos clases de normas: estrictamente legislativas y simplemente administrativas; las unas tienen carácter general y obligatorio sin importar el orden administrativo; «las otras, de carácter administrativo que la ley contractual deja a las corporaciones administrativas seccionales y locales (asambleas y concejos)». Además, observóse allí que las normas de contratación de dicho estatuto se aplicarían también a los departamentos y municipios.
Todo lo cual «concordó con el artículo 5° de la ley 19 de 1982: ‘En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades».
Premisas éstas sobre las cuales elucidó como sigue:
«De lo anterior se concluye, que las disposiciones de carácter legislativo obligatorias para los tres órdenes de la administración pública son: los tipos de contrato, la clasificación de los contratos, sus efectos, responsabilidad, aplicación de cláusulas exorbitantes y régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Y, las disposiciones de carácter administrativo y respecto de las cuales los entres (sic) departamentales y municipales gozan de autonomía para disponer lo que a bien tengan, son las relativas a la formación de los contratos, es decir, todo aquello que tiene que ver con aquellas materias que hacen eficaz el acuerdo de voluntades, o sea determinar si un contrato debe estar precedido de licitación pública o privada o puede ser contratado directamente; y, el régimen de las estipulaciones del contrato, excluidas las correspondientes a la caducidad administrativa, terminación, modificación e interpretación unilateral».
Dicho lo anterior, afirmó, a vuelta de resaltar el objeto primordial de los contratos, es decir, el de «efectuar una inversión de dinero, que queda representado en los títulos que expide la entidad capitalizadora, en las condiciones y términos que allí se especifican», «que no se encuentran clasificados como administrativos según la clasificación que al respecto consagra el art. 16 del Decreto-Ley 222 de 1983. Por lo tanto, deben considerarse como de derecho privado para todos los efectos a que hubiere lugar»(subrayas de la Corte).
En ese orden de ideas -prosigue el sentenciador- en lo que concierne a la eficacia de esas declaraciones de voluntad «deberá acudirse a lo que consagra la reglamentación propia del municipio de Arauca»; en la que se halla el Acuerdo 033 de 1988 o código fiscal del municipio (aportado al proceso), cuyo artículo 122 prevé que, salvo disposición en contrario, «la celebración de contratos administrativos y de derecho privado de la administración municipal, que deban constar por escrito» habrán de cumplir, entre otros requisitos, con el de contar con la respectiva certificación de disponibilidad presupuestal. También ha de atenderse lo dispuesto en el artículo 287 del decreto-ley 1333 de 1986, «en cuanto requiere la revisión por parte del Tribunal Contencioso Administrativo cuando la cuantía exceda del cinco por ciento (5%) del presupuesto de la respectiva entidad y en todo caso cuando exceda de cincuenta millones reajustables cada dos años a partir» de la vigencia de dicho ordenamiento; y «la correspondiente atribución conferida -al Alcalde Mayor de Arauca- por el Concejo Municipal», con arreglo al artículo 114 del mismo Acuerdo 033 de 1988.
Indagado el cumplimiento de estas exigencias en el material probatorio, advierte el tribunal que la misma demandada admite, y así lo corrobora el dictamen pericial, que no se cumplieron en lo que hace a la expedición de las cédulas de capitalización a que se refiere la demanda.
Tópico sobre el cual anota que las autorizaciones que obran a folios 82 y siguientes del cuaderno 1, las confirió el Concejo para contratar empréstitos internos mediante la figura jurídica de adelanto de regalías con Ecopetrol, bancos y con el Fondo Financiero de Desarrollo Urbano o Financiera de Desarrollo Territorial, para financiar rubros de inversión para la realización de obras de infraestructura. Pero no para la suscripción de las cédulas de inversión; ni siquiera para ser ofrecidas posteriormente como garantía; «y así no lo determina el Acuerdo 040 de 1988, que detalló el monto de anticipo de regalías y el Plan de inversión de las mismas (f. 225 y 226 del Cdno. 1), ni el Acuerdo 013 de 1988 (fl. 233 y 234 Cdno. 1). Autorización que concreta y expresamente no se otorgó, tal y como de ello da cuenta lo manifestado en los folios 210 y 211 del Cdno. 1, pues no aparecen en el proceso Acuerdos posteriores a los citados que así lo determinen».
Paso seguido consideró que «el contrato de empréstito, no es el objeto ni el fin primordial de los de inversión que ocupan la atención del proceso. El préstamo con garantía del título, solo resulta de una posibilidad que puede suceder o no, tal y como así lo determina la cláusula novena de los títulos de capitalización respectivos, al decir que ‘El propietario podrá obtener con garantía prendaria de su título, préstamos que, sumados a gravámenes anteriores no excedan del 90% del valor del rescate’. Y si en este caso, el Municipio de Arauca solicitó y obtuvo préstamos, tal y como de ello da cuenta, tanto la demanda de reconvención, como la prueba pericial practicada en el proceso, tales empréstitos no se involucran ni forman parte esencial de los contratos de inversión objeto del proceso, sino que éstos son contratos totalmente autónomos e independientes, al punto que, las cédulas de inversión son títulos que solo le sirven de garantía».
Cuanto a la certificación de la disponibilidad presupuestal, anota el tribunal que tampoco ésta obra al proceso; por el contrario, tal parece -dice- que no se contaba con ella, según lo comunicado por el jefe de presupuesto del municipio y por el jefe del departamento administrativo de planeación municipal.
De otro lado, acota que conforme al contrato de fiducia que obra a folio 50 del Cdno. 1, el pago de las mensualidades lo haría la fiduciaria -Banco Ganadero-, con parte de las regalías petrolíferas; pero ese contrato de fiducia tampoco contaba con la respectiva autorización, pues los acuerdos que determinaron la finalidad de los anticipos de regalías no contemplaron la posibilidad de dicho contrato. En resumen, el Concejo Municipal no dio autorización al Alcalde para celebrar la compleja operación financiera que reflejan las pruebas del proceso.
Adicionalmente, tampoco se surtió la revisión posterior de tales contratos de inversión por parte del tribunal contencioso administrativo de Arauca. Lo que traduce, sumado a lo anterior y a términos del artículo 1740 del código civil, que si ninguno de los referidos requisitos «para la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración» se cumplió, y si fuera de ello, «según lo indicó la Contraloría General de la República, ninguna entidad ejecutora de presupuesto puede utilizar los recursos girados para la suscripción de ningún tipo de activo financiero. Y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Código de Régimen Político y Municipal, no podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las Asambleas Departamentales o las Municipales, ni transferirse ningún crédito a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto», es claro que los contratos a que alude la demanda se encuentran viciados de nulidad absoluta, cual lo determinó la sentencia apelada.
«Y, como las excepciones de fondo propuestas por la demandada, tocaban con cuestiones ya determinadas y relacionadas con la nulidad advertida, se encontraba (sic) todas llamadas al fracaso por las razones expuestas, tal y como así (sic) también se determinó en primera instancia. Por lo tanto, las decisiones tomadas en relación con la demanda principal habrá (sic) de confirmarse». No, así, en cambio, en lo que concierne a lo pedido en la reconvención, pues si bien asiste razón al a-quo al denegar la súplica atinente a la caducidad, en cuanto que si viciados de nulidad se hallan los contratos, ésta no podría entonces decretarse, no ocurre lo mismo respecto de la segunda pretensión, relativa a la obligación del municipio de reintegrar los dineros otorgados en préstamo.
Los contratos de capitalización y los de empréstito, recordó, son «totalmente autónomos e independientes», y estos últimos a su vez «administrativos, según así se encuentran determinados por el numeral 7° del artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1983, vigente para la épocas (sic) de los mismos, no correspondía a la jurisdicción ordinaria pronunciamiento alguno en torno a los mismos (sic), sino a la Contencioso Administrativa». Empero, como el juzgado, sin advertir la indebida acumulación de pretensiones que allí se observaba dio en ordenar la restitución de los dineros objeto de «empréstitos», tal decisión ha de revocarse «en razón de constituir irregularidad sobre la cual puede y debe existir pronunciamiento aún (sic) de oficio, y que por constituir vicio no saneable permite proferirla aunque afecte al apelante».
En la complementación que hubo a pedido de la demandada, precisó el tribunal que las sumas que el actor había de restituir tendrían que estar indexadas, y sobre ellas pagar intereses a la tasa del 6% anual, acogiendo en ese sentido lo dispuesto por el a-quo.
III. La demanda de casación
Ocho son los cargos formulados contra la sentencia del tribunal; el primero y el tercero al amparo de la causal quinta, el segundo de la cuarta, y los restantes con apoyo en la causal primera del artículo 368 del código de procedimiento civil; se resolverán, adelante el numerado primero, a continuación y conjuntamente -según se explicará- el segundo y el tercero, no obstante que denuncian vicios de distinta laya, y los restantes serán estudiados por separado y en su orden, excepto el sexto, cuyo alcance impugnativo, por ser mayor al del quinto, habrá de despacharse antes que éste.
Primer cargo
Bajo la égida de la causal quinta de casación, se acusa la sentencia de estar afectada de nulidad, según lo señala el numeral 1° del artículo 140 del código de procedimiento civil, irregularidad insaneable conforme al inciso final del artículo 144 del aludido ordenamiento.
El razonamiento del tribunal -sostiene el censor- fue el de que, dada la autonomía e independencia que avistó entre el que llamó contrato de capitalización y los préstamos de la entidad capitalizadora, no podía pronunciarse sobre éstos por carecer de jurisdicción, aplicando así lo previsto en el artículo 17 del decreto 222 de 1983, con arreglo al cual los litigios que surjan de los contratos administrativos son del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Empero, dejó de advertir -dice adelante- que el artículo 235 de dicho cuerpo dispositivo establece que se someterán a las disposiciones de dicho estatuto sobre contratos de empréstito, aquellos actos que contengan plazos para el pago mayores de un año, entre otros, «la emisión, colocación, otorgamiento y suscripción de bonos, demás títulos valores y otros documentos pagaderos a plazo», según el literal e), y «las demás obligaciones análogas a las anteriores y, en general, el contraer obligaciones de pago a plazos” (literal f); de donde, siendo un hecho que a través de la suscripción de las cédulas de capitalización, el municipio, además de adquirir derecho a préstamos en condiciones por demás ventajosas, contrajo también la obligación de pagar las cuotas correspondientes durante plazos mayores a un año, el caso cae dentro las prescripciones del contrato de empréstito y, en consecuencia, resulta sujeto a la jurisdicción contencioso- administrativa, tanto como el contrato de empréstito.
El citado precepto, agrega el censor, es aplicable al caso en la medida en que a las disposiciones del empréstito del mentado decreto remiten en forma expresa de los artículos 113 y 117 del código fiscal de Arauca; asunto sobre el cual añade que la nulidad por esta causal «es insaneable conforme al inciso final del artículo 144 del C. de P. C. y que idéntica solución, en cuanto a jurisdicción aplicable se refiere, sería aplicable (sic) conforme a la legislación posterior al decreto 222 de 1.983, pues es sabido que la ley 80 de 1.993 que entró a regir sólo algunas semanas después de presentada la demanda que dio lugar a este proceso, todos los contratos estatales están sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa».
Consideraciones
Bien a las claras se ve cómo el recurrente, contra aquello que sostuvo de manera inflexible desde los albores del litigio, proclama ahora que los contratos que dieron origen a las cédulas de capitalización no son de derecho privado de la administración, como de siempre se los tuvo, sino que, a contrario sensu, tienen un marcado cariz administrativo; por modo que si el conocimiento de esta modalidad de contratos, los administrativos, se asignaba, como es sabido, a la jurisdicción contencioso-administrativa, cual lo preveía el decreto-ley 222 de 1983 (art. 17), la nulidad procesal por la que aboga en el cargo afluye inobjetable.
Y es buscando apuntalar ese planteamiento, que trae a capítulo el artículo 235 del aludido decreto, que determinaba qué tipo de «actos» de la administración, habida cuenta de su contenido material, habían de asimilarse al contrato de empréstito y, por ende, sujetos quedaban a su régimen; argumentación de la que se seguiría que si el objeto de los contratos objeto del litigio encaja en las hipótesis establecidas en los literales e) y f) del artículo, en tanto que, al suscribir las cédulas de capitalización, el municipio «contrajo también la obligación de pagar las cuotas correspondientes durante plazos mayores de un año, porque es precisamente en ello en lo que consisten los contratos de capitalización», es visible cómo ellos debían tenerse como administrativos.
No encuentra la Corte manera de concluir que apenas por esa simple circunstancia, a saber, la de que por suscribir los títulos de capitalización se adquiera la correlativa obligación de pagar las cuotas, deba convenirse en que -como lo pone de presente la censura- lo uno entrañe per-se una de las hipótesis allí expresadas, situación suficiente para desembocar en el naufragio de la acusación.
En realidad, es poca la analogía que pudiera extraerse de la confrontación entre ese particular efecto de los contratos de capitalización a que se contrae la demanda, y los eventos a que el artículo en cuestión refiere; pues lo cierto es que cada una de las operaciones que la dicha norma enumera como asimilables al empréstito, acusa una serie de actuaciones de la administración que con sólo verlas justifican la especial precaución que la ley da en tomar allí, cuyo designio, a ojos vistas, es extremar los cuidados a la hora de adquirir compromisos que impongan erogaciones del patrimonio público. Nótese que todos son casos concernientes a operaciones típicas de crédito, donde la constante es que la entidad contratante adquiere a la postre un pasivo frente a un tercero; eventualidad que no es exactamente la que se concibe cuando, como ocurre en el caso sub-examen, la administración ha pretendido realizar una inversión financiera con la adquisición de los títulos de capitalización, cual repetidamente lo relievó en las instancias la propia demandada, independientemente de los propósitos con que esta adquisición se verificó.
En efecto, eran seis los eventos que el legislador de 1983 consideró asimilables al empréstito, a saber: a) Cuando el contratante quedaba obligado porque un proveedor le otorgaba plazo para el pago de los bienes o servicios proporcionados; b) En razón del otorgamiento de garantías respecto de créditos de otras entidades; c) A cuenta de créditos documentarios en que el banco emisor otorgaba plazo para cubrir su monto; d) Por la novación de obligaciones cuando la nueva deba satisfacerse a plazo; e) A causa de la emisión, colocación, otorgamiento y suscripción de bonos, demás títulos valores y otros documentos pagaderos a plazo; y f) Las demás operaciones análogas a las anteriores y en general el contraer obligaciones de pago a plazo.
Pues bien. Nada más aproximar el caso de hoy a lo que así queda expuesto, y, más prestamente de lo que parece, repudia la comparación, por supuesto que si el negocio celebrado por el municipio de Arauca fue básicamente de capitalización, ahí se echa de ver que, cuando menos en lo que respecta a la entrega de las cuotas no está comprometiendo su patrimonio en favor de otro, pues no hay dos patrimonios en contacto sino uno solo. Las cuotas que pudieren pactarse sobre el particular, pues, no son, en puridad, pagos que impliquen un desplazamiento hacia patrimonio diferente de quien los realiza, sino una manera paulatina de capitalizar. Desde esta óptica, entre endeudarse y capitalizar es sustancial la diferencia. No es desconocido para la Sala la complejidad que asume un negocio de capitalización como es el examinado, donde se dan cita diversos intereses económicos de quienes lo celebran, pero es indiscutible que una de las fases más salientes es la que viene de ponerse de resalto, vale decir, el aspecto de la capitalización, cuya nota esencial, que, también quedó dicha permite una clara diferencia en los eventos legales objeto de comparación, que impide a su vez el fácil acomodo de la analogía.
Y no está por demás recordar que hasta la propia demandada, cuyo objeto no es otro que el de “estimular el ahorro, mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos” según los dictados del artículo 4° del decreto 663 de 1993, a tono con lo que de antes se tenía previsto para este tipo de entidades, así lo ha puesto de presente en el decurso litigioso; por ejemplo, apenas comenzando el mismo, cuando afirmó en la contestación de la demanda (folios 65 y siguientes del Cdno. 1) que las cédulas de capitalización son «un mecanismo de inversión ampliamente difundido dentro de los diversos sistemas de capitalización «, en que se «prevé la posibilidad de retiro del suscriptor en cualquier tiempo y un plazo de nivelación de tan sólo 36 meses»; y esto lo que reafirmó en sus alegatos de primera instancia al hacer ver que «la suscripción de cédulas de capitalización no constituye contrato de carácter administrativo; en efecto, en ningún caso ni el decreto 222 de 1.983 ni el Código Fiscal de Arauca que es la norma aplicable al caso, prevén que este tipo de inversiones en entidades financieras bien caracterizadas como son las sociedades de capitalización, constituyan carácter administrativo», para, a renglón seguido, señalar lo que sigue:
«se trata fundamentalmente de mecanismos de inversión dirigidos a obtener utilidades financieras de los recursos dinerarios o excedentes de tesorería de personas naturales o jurídicas, que se traducen en actos unilaterales de adhesión a ciertas condiciones previstas por cada entidad financiera para el plan escogido y, en esos términos, se trata de actos que se pueden asimilar a cualquier tipo de operación financiera sobre documentos o valores de utilidad o renta fija, para lo cual las entidades públicas no requieren celebrar contratos de carácter administrativo…”.
Precisión ésta sobre la cual insistió con vehemencia en sus alegaciones de segunda instancia, en las que amén de reiterar esa definición de la operación, añadió, como para no dejar la más mínima duda de que tratábase ciertamente de una inversión, que “las cédulas no constituyen para el Municipio un gasto sino una inversión, y lo que debe sujetarse a presupuesto son los gastos” (subrayas de la Corte).
Naturalmente, si, tal como quedó visto, la suscripción de las cédulas de capitalización por parte del actor no implica necesariamente la celebración de una operación asimilable al empréstito, salta palpable el hecho de que, bajo esa estricta perspectiva, no es predicable el vicio de nulidad alegado en el cargo.
De donde emerge, entonces, que éste no es de recibo.
Segundo cargo
Con apoyo en la causal cuarta de casación, denúnciase en éste que al haber revocado aquella parte del fallo de primera instancia favorable al único apelante, para en su lugar inhibirse de pronunciamiento sobre las súplicas que en dichos ordenamientos se acogieron, incurrió en el aludido vicio de actividad.
Pues, recuerda, el tribunal confirmó los aspectos de la sentencia del a-quo benéficos a la parte que no apeló; mas en abierto desafío al principio consagrado en el artículo 357 del código de procedimiento civil y desbordando por ende los límites de su competencia por el factor funcional, revocó las disposiciones que favorecieron a la demandada, expresando apenas que «tales determinaciones han de ser revocadas, en razón de constituir irregularidad sobre la cual puede y debe existir pronunciamiento aún (sic) de oficio, y que por constituir vicio no saneable, permite proferirla aunque afecte al apelante».
No obstante, la hipótesis del caso no constituye uno de los casos en que se excluye la causal cuarta, en la medida en que la prohibición impartida al ad-quem en el sentido de no hacer más gravosa la situación del apelante único refiere sólo al evento en que se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y ésta haya sido revocada. Por ello, la incomprensible conclusión del tribunal al declarar la nulidad de un contrato, rehusando las restituciones recíprocas a que tienen derecho las partes, causa en forma intencional un incalificable atropello a los derechos más elementales de uno de los contratantes, que además de eso no fue responsable de la ausencia de los requisitos formales del contrato, que competían exclusivamente al municipio.
Tercer cargo
Igualmente por la causal quinta, acúsase en éste la sentencia por haberse configurado la nulidad procesal prevista por el numeral 2° del artículo 140 del código de procedimiento civil, en cuanto que el tribunal carecía de competencia funcional para estudiar un aspecto del fallo apelado, que por no haber sido materia del recurso, pues antes bien lo consintió tácitamente el actor, no podía ser objeto de enmienda.
Reiterando los planteamientos del primero de los cargos, aduce el impugnador que al haberse pronunciado sobre partes que específicamente eran favorables al único apelante, obró el tribunal en contradicción con el mandato que impone los límites de su competencia; sin que quepa como justificación a ese proceder los escasos dos renglones que éste dedicó a explicarlo.
Como dicha nulidad fue planteada, al punto en súplica se confirmó la decisión desfavorable que sobre ésta advino, no puede predicarse su saneamiento.
Consideraciones
Enlazados van estos cargos en la medida en que fustigan por igual una misma cosa; de tal manera que lo que se diga respecto de uno cabrá en relación con el otro.
Sin embargo, tanto lo uno como lo otro parten de supuestos que no tienen cabida en el caso bajo examen; pues si bien es verdad que el evocado principio prohibitivo comporta para el ad-quem una limitante, en tanto que por virtud de la apelación no adquiere competencia panorámica para resolver sobre todas las aristas del litigio, conforme lo ha puntualizado en muy numerosas oportunidades esta Corporación, también lo es que esa misma establece que dicha regla de construcción procesal, en la que ceñido se halla el juzgador a las trazas que le demarque quien ha sido apelante único, no resulta ser absoluta; pues casos hay, precisamente como el de acá, que le imponen desbordarlo sin que ello traduzca su infracción.
Así, conforme a lo expresado, puede el superior, sin quebrantamiento del principio, introducir modificaciones ligadas íntimamente a una porción de la decisión que ha sido reformada, cual expresamente lo autoriza el precepto 357 aludido, o bien resolver sin atenuantes en el caso de la apelación adhesiva , ora pronunciarse sin atender ese valladar cuando de por medio se halla una materia que de modo ineluctable requiere examen previo del superior, tal como sucede en lo relativo a los llamados presupuestos procesales, asunto en el cual se impone por éste, en caso de establecer la ausencia de alguno de ellos, la declaración de que la relación jurídico procesal no ha sido cabalmente integrada, lo que apareja no sólo la infirmación de la sentencia, sino como secuela la inhibición.
Justamente lo que en el evento examinado aconteció; como puede comprobarse de la sinopsis que del fallo impugnado se consignó en el aparte correspondiente, la revocación de la resolución favorable a la apelante fue producto, precisamente, del análisis que adelantó el tribunal en punto de uno de los presupuestos procesales que debía estudiar en relación con la reconvención, labor de la que estableció que la jurisdicción ordinaria no podía conocer de la disputa sobre un contrato de empréstito, cuyo conocimiento asignaba la ley a la contencioso-administrativa; de modo de concluir que si a ese análisis previo que en torno a dicha temática verificó el juzgador ha de atribuirse la revocatoria del punto en cuestión, y de allí mismo se generó la inhibición, no puede achacársele a éste la infracción del nombrado principio.
Y es que, como de manera constante lo ha dicho la Sala, tratándose de los presupuestos procesales, siendo asunto de orden público, resulta obligatorio para el juez efectuar un pronunciamiento expreso en ese sentido, pues «entendidos como los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia (en excepcionales casos) lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal y no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes y si existen o no los presupuestos del proceso…» (G.J. t. CCVII, pág. 212, reiterada en Cas. Civ. de 20 de octubre de 2000, exp. 5682, G.J. t. CCLXVII) [sublíneas ajenas al texto].
Los cargos, por las razones anotadas, son frustráneos.
Cuarto cargo
Echase en cara al tribunal la violación indirecta de la ley, por falta de aplicación, de los artículos 964, 717 y 1746 del código civil y 822 del código de comercio y por indebida aplicación del artículo 17 del decreto 222 de 1983, a consecuencia de los errores de hecho que lo llevaron a considerar que los préstamos previstos en las cédulas de capitalización eran contratos autónomos e independientes del contrato de capitalización y no constituían una prestación derivada de la suscripción de éstas, motivo por el que debían ser objeto de restitución.
En orden a demostrarlo, previa transcripción de un aparte del fallo alusivo a esa temática, plantéase que las pruebas indican «que el acuerdo contenido en las cédulas es uno sólo, aunque de naturaleza compleja». Y, no sólo las cláusulas del contrato son claras en ese sentido, sino que «es un hecho notorio que el único sentido posible que tiene la cédula de capitalización como mecanismo de inversión mobiliaria de dinero, es obtener, a cambio del pago de unas cuotas periódicas (…) el derecho a obtener préstamos a bajo interés, proporcionales a los valores ganados eventualmente en los sorteos periódicos»; beneficios estos que son lo único que justifica y hace atractivo el negocio de la capitalización.
De allí que el yerro del tribunal sea evidente, pues en un par de párrafos de singular ligereza, independizó el beneficio de los préstamos del contexto general de la cláusula de la cédula, dándole tratamiento autónomo a cada contrato, hasta el punto de que los hizo partícipes de una naturaleza sustancialmente diferente; aplicándoles, incluso, normas y jurisdicciones diferentes.
Al referir las pruebas mal apreciadas señala el impugnante el contenido de las cláusulas novena, décima segunda y décima tercera de las cédulas de capitalización, donde se alude a «préstamos con garantía del título», «préstamos por sorteo» y «préstamos al vencimiento», para de ahí tornar a decir que de su lectura se desprende en forma evidente que las tres modalidades de los préstamos son una previsión propia del contrato contenido en las cédulas y no uno anexo, accesorio o adicional, y que éstos son consubstanciales al contrato -son inseparables y constituyen parte fundamental de su realidad- por modo que no de otra manera se explicaría que cuatro de 18 cláusulas se refieran a ellos.
Tocante a las pruebas dejadas de apreciar, pasó de largo por las conclusiones periciales en que los expertos afirmaron que los dineros recibidos por el municipio derivados de la suscripción de los contratos fueron: «por concepto de sorteos la suma de $264’775.000,oo y por concepto de préstamos la suma de $850’121.862,oo», con lo cual establecieron, sin objeción de ninguna naturaleza por el demandante, que los «préstamos fueron consecuenciales a la suscripción de las cédulas y obtuvieron su origen exclusivo en ellas, determinando su cuantía».
De manera que se infringió el artículo 1746 mencionado, aplicado al caso apenas en una parte, en cuanto por virtud del mismo y atendiendo las circunstancias memoradas, debió ordenar el sentenciador la devolución de los préstamos; y los artículos 715 y 946 del código civil, lo mismo que el 822 del código de comercio en lo que concierne al monto de las dichas restituciones, y el 17 del código de contratación administrativa de 1983, que aplicó indebidamente al considerar que había falta de jurisdicción.
Consideraciones
La queja del impugnador apunta, después de todo, a desquiciar la inteligencia que el tribunal dio al clausulado de los contratos que originaron la suscripción de las cédulas de capitalización; al paso que el juzgador descartó que de ellos fuese predicable su unidad con los préstamos que allí mismo se aluden, motivo por el que les prodigó un trato independiente y autónomo, el censor sostiene que cuenta habida de las referencias que en su texto se hacen a ellos, amén de lo explayado por los peritos, han debido apreciarse como un todo.
Mas, es de verse cómo, auscultado el pensamiento del a-quem acerca del entendimiento de los contratos, al pronto brota la inanidad del cargo, pues aun sobre la base de que en cuatro de las cláusulas de los mismos venía mencionada la posibilidad de que su titular obtuviese préstamos en la medida en que se sucedieran las condiciones allí fijadas, no es factible predicar un error mayúsculo en la argumentación de que éste se valió para prodigarles ese tratamiento, incluso pasando por encima de las conclusiones periciales a que se aferra el impugnador, pues en fin de cuentas la interpretación que al cabo de la apreciación de los medios probatorios verificó, que como se tiene definido, es cuestión confiada a su autonomía de criterio o discrecionalidad, no se resiente de ilógica, a tal punto que de cualquier modo comprende ella un razonado discurrir, sin querer decir que no puedan existir otras aceptables, pero de todos modos llamada a prevalecer.
Nada mejor que reproducirlo para ver de establecer que, en verdad, la apreciación del sentenciador no luce de ningún modo descabellada; afirmó en relación con la temática aludida en el cargo lo siguiente:
«el contrato de empréstito, no es el objeto ni el fin primordial de los de inversión que ocupan la atención del proceso. El préstamo con garantía del título, solo resulta de una posibilidad que puede suceder o no, tal y como así lo determina la cláusula novena de los títulos de capitalización respectivos, al decir que ‘El propietario podrá obtener con garantía prendaria de su título, préstamos que, sumados a gravámenes anteriores no excedan del 90% del valor del rescate’. Y si en este caso, el Municipio de Arauca solicitó y obtuvo préstamos, tal y como de ello da cuenta, tanto la demanda de reconvención, como la prueba pericial practicada en el proceso, tales empréstitos no se involucran ni forma parte esencial de los contratos de inversión objeto del proceso, sino que éstos son contratos totalmente autónomos e independientes, al punto que, las cédulas de inversión son títulos que solo le sirven de garantía».
En una palabra, a vuelta de fijar su atención en la redacción de las referidas estipulaciones, estimóse por el sentenciador que no había entre los préstamos que se hicieron al municipio y la inversión realizada en las cédulas una conexidad que impusiese considerarlos como un solo convenio; y ello, en definitiva, es cuestión de la que no asoma un yerro descomunal, si es que, a decir verdad, cual lo avistó el tribunal, la lectura del pacto da pie para así concluirlo, sin que, por otra parte, sea posible desconocer esa circunstancia tan solo porque en el análisis de las operaciones que se verificaron entre el actor y la capitalizadora los peritos hayan percibido cierto nivel de conexión.
Si, pues, el tribunal halló que lo de los préstamos no obedecía a una relación causal indefectible, sino que era cosa apenas contingente, y esto encuentra apoyo en el propio texto del contrato que entonces invocó, podrá ensayarse toda suerte de interpretaciones disímiles pero nunca sería convicto de que la suya raya en lo absurdo. Por lo que, subsecuentemente, de ahí en adelante no habría otra cosa distinta a la de penetrar indebidamente el terreno de la autonomía que le es propia, buscando con ello que la casación se convirtiera en una instancia más del proceso. La prueba elocuente de ello está precisamente en que la censura no refuta propiamente el puntal de donde derivó el tribunal su entendimiento, vale decir, no fustiga lo de la eventualidad de los préstamos -por cuya omisión se antoja exiguo el cargo-, sino que contrapone el parecer que de su parte se forma desde ópticas diversas.
Quizá, precisamente en las condiciones anotadas, no esté por demás recordar, como de manera inveterada lo ha expresado esta Corporación, que “si el juzgador, en la labor de hermenéutica de las cláusulas de un contrato les asigna una inteligencia o interpretación razonable o posible, no se configura en tal evento un yerro con las características de evidente, porque como bien lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte ‘cuando una cláusula se presta a dos interpretaciones razonables o siquiera posibles, la adopción de una cualquiera de ellas por el sentenciador no genera error evidente, puesto que donde hay duda no puede haber manifiesto en la interpretación’ (Cas. Civ. de 3 de julio de 1969, CXXXI, 14). Y es apenas obvio que el yerro de facto, cuya característica fundamental es el de que sea evidente, o como lo observa la doctrina de la Corporación, que ‘salte de bulto’ o ‘brille al ojo’, sólo se presenta «cuando la única estimación aceptada sea la sustitutiva que se propone. Por manera que la demostración del cargo ha de conducir al convencimiento de la contraevidencia, inconcebible cuando el resultado que censura es producto de sopesar distintas posibilidades que termina con la escogencia de la más probable, ‘sin que ninguna de ellas esté plenamente contradicha por otras pruebas del proceso'» (Cas. Civ. de 30 de enero de 1962 , XCVIII, 4 de mayo de 1970, CXXXIV, 146 y 147; 6 de septiembre de 1983, aún no publicada, y sentencia de 10 de mayo de 1989, citada en Cas. Civ. sent. 229 de 25 de julio de 1992).
La acusación deviene, según lo discernido, impróspera.
Sexto cargo
Estima quebrantados derechamente, por falta de aplicación, los artículos 1519, 1523 y 1525 del código civil, y, por aplicación indebida, el artículo 1746 del mismo ordenamiento, «por errores evidentes de hecho en la apreciación de las pruebas».
Para desarrollarlo, empieza recordando que el tribunal basó su decisión en que el municipio omitió las formalidades y requisitos ordenados por el código fiscal de Arauca, por el decreto 1333 de 1986 y por el código de régimen político y municipal; premisa que estimó bastante para descartar la prosperidad de las excepciones esgrimidas por la capitalizadora.
Esto significa que como el ad-quem «no se pronunció expresamente” sobre la excepción propuesta con base en el artículo 1525 del código civil, con arreglo al cual, proviniendo la nulidad de la ilicitud del objeto, no podía el Municipio pretender la restitución de lo pagado, ha de concluirse que el tribunal reprodujo en el punto las consideraciones del a-quo, citando simplemente un antecedente de dicha corporación en un caso similar, lo que deja ver cuán superficial resultó el análisis del mismo.
Pero si estimó que la suscripción de las cédulas de capitalización implicó la violación de normas imperativas y de derecho público, así como la transgresión de la prohibición allí establecida, cuestión fáctica que no se discute en la acusación, con tal proceder resultó violando por falta de aplicación los artículos 1519 y 1523 ejusdem, que determinan que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación y en todo contrato prohibido por las leyes, y el 1525 citado, que dice que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita, así como el 1746 en lo que hace a las restituciones.
Consideraciones
Como se aprecia del extracto que viene de realizarse, claro, haciendo de lado lo impropio que es en casación blandir cuestiones probatorias en el propósito de demostrar la violación de la ley por la llamada vía directa, pues ello no pasó a más de un simple enunciado, lo cierto es que el cargo se edifica en la premisa de que si bien la nulidad fue declarada a cuenta de las carencias que detectó el tribunal en el proceso de formación de los contratos, el hecho es que esas cosas, todas, no entrañan más que la ilicitud del objeto; de donde debió aplicarse de manera implacable lo previsto en el artículo 1525 del código civil, a cuyo tenor no es posible repetir lo pagado cuando la nulidad del acto tuvo causa semejante.
Empero, tan pronto se acomete el estudio de esta acusación se palpa cómo ésta viene fabricada sobre algo que en realidad ni dijo ni tuvo en mente el tribunal al acceder a las súplicas anulatorias recabadas en la demanda inicial; pues aunque afirmó que para la celebración de los contratos faltó la certificación presupuestal correspondiente, lo mismo que la autorización del Concejo Municipal y la revisión previa por parte del tribunal contencioso administrativo, en el fondo nunca fue del parecer, ni mucho menos dio a entenderlo, o puede decirse que siquiera lo concibió, que la preterición de éstos requisitos establecidos en la formación de los contratos que celebrara la administración municipal significara, sin más, ilicitud en su objeto. Y todo, a buen seguro, porque nada le permitía llegar a semejante conclusión, que el rastro de ineficacia que en el mismo halló tuviese venero en la ilicitud del objeto.
Pues cosa bien distinta es sostener que los contratos no se ajustaron a las normas que regulan esa modalidad de contratación de los entes territoriales y cumplidamente de las que por la época regían un aspecto tan específico como el que dentro del litigio se controvierte, y otra derivar en la ilicitud. Realmente, parece lógico que en el examen de legalidad y validez de un acto jurídico, y dadas las omisiones del contrato por las que se entabló el presente juicio -las cuales se produjeron en concepto del tribunal y nadie lo discute en el recurso-, termine aceptando el juzgador que ellas dan al traste con el proceso formativo del contrato, puntualmente en la etapa inicial en la que se procura darle vida mediante la concordancia de las voluntades intervinientes, y que, por eso mismo, lo que se echa de ver es la ausencia de requisitos indispensables para su validez, exigidos en consideración a la naturaleza de la convención, que es la causa específica que la ley consagró para esa situación, y no otra.
Puestas las cosas de ese modo, no puede asegurarse que la fuente anulatoria se produjo en este caso por la ilicitud en el objeto; precisamente, porque una cosa son los requisitos que para la formación y nacimiento de ciertos contratos exige la ley, y otra muy diversa es que el contrato padezca de objeto ilícito, llevó a la Corte a afirmar en caso muy similar a éste, «que el objeto ilícito, como causa de nulidad, tiene su propia entidad y de ordinario ausculta es el acto que encarna la obligación, vale decir, la conducta que el sujeto se obliga a realizar, ya de dar, ora de hacer o, en fin, no hacer una cosa. Y es natural que el objeto de la negociación aquí debatida (que lo sería el cumplimiento de obligaciones pecuniarias surgidas de un contrato), no es en sí mismo ilícito; ni puede resultar contaminado de rebote por el hecho de que en el camino que se ha de recorrer para formar el convenio, se inobserven algunos requisitos que comprometen la sanidad del contrato en tanto que la ley, en clara protección del interés colectivo, ha puesto en ellos un especial acento. Así que cada causa anulatoria tiene su propio radio de acción, y parece inconveniente andar buscándoles moradas indistintas» (Cas. Civ. sent. de 24 de agosto de 2000, exp. 5636).
En relación con lo cual apuntóse todavía en la citada decisión:
«Por lo demás, es el criterio que va envuelto en las decisiones que en casos similares ha sentado la jurisprudencia de esta Corporación frente al tema de las pretermisión de requisitos encaminados al nacimiento mismo del acto o contrato. Así, cuando examinó la compraventa de una heredad municipal, en la que expresó que, amén de la escritura pública como formalidad propia de tal convención, existían las adicionales que establecía el art. 204 de la ley 4 de 1913, alusivas a unos requisitos previos al que tenía que sujetarse dicho tipo de acto, tales como avalúo pericial y publicación en diario oficial.
«Textualmente dijo:
‘Puede pues sentarse esta regla: si no se acredita que el inmueble municipal vendido tenía al momento de celebrarse el contrato, una especial calidad que lo somete a un tratamiento diferente, entonces las solemnidades que se deban llenar en su enajenación, a más de la escritura pública, son las detalladas en las ocho reglas que da el artículo 204 del Código de Régimen Político y Municipal” (CLXVI, p. 203 a 209).
«Del mismo parecer fue cuando encaró el estudio frente a los requisitos que como previos al contrato de compraventa consagran los artículos 12 a 14 de la ley 9 de 1989. En efecto, en decisión más fresca explicó:
‘En otras palabras, siguiendo las directrices de las normas citadas, la voluntad de las partes contratantes por sí sola resulta insuficiente para la formación del contrato. Sólo y en tanto ésta se exprese con el lleno de los requisitos y formalidades indicadas, puede dar margen al acuerdo (…). De manera que esas formalidades, dado el interés general que en ellas concurre, no se pueden mirar de manera aislada, sino como un proceso administrativo previo (…) y por supuesto, ligado e incorporado, como parte integrante del contrato de promesa de compraventa o del de compraventa específicamente, pues, se reitera, sólo mediando ellas se puede concluir que la voluntad negocial está debidamente expresada, sin que acerca de esas condiciones se pueda predicar discreción en su aplicación para dejar a salvo el acto final, porque sin duda alguna, las normas que se encargan de establecer ese procedimiento son de derecho público y por ende de imperativo cumplimiento en los términos de los arts. 16 y 1519 del Código Civil.
Y agregó:
‘En fin, las formalidades consagradas por los artículos 11, 12, 13 y 14 de la ley 9 de 1989, como procedimiento administrativo “previo” o “etapa de la adquisición por enajenación voluntaria directa” según la calificación de la propia ley, a las claras constituyen solemnidades ad sustantiam actus, o sea prescritas por la ley para el valor del acto (…), de las cuales no se puede sustraer la administración, porque como ya quedó expresado, se trata de normas de derecho público en cuya validez y eficacia está comprometido el interés general, pues al fin de cuentas se está frente a una negociación reglada en consideración a los fines sociales que informan la legislación en comentario, no sólo porque se trata de la adquisición de inmuebles para adelantar programas de vivienda de interés social, sino llevarlos a cabo en condiciones de dignidad y seguridad como lo garantiza el “requisito previo” de la certificación de planeación o de la oficina correspondiente, previsto por el art. 12, acerca de la incorporación del lote a la regulación urbanística del municipio” (Cas. Civ. 24 de mayo de 2000, expediente número 5267)'».
No existiendo, pues, objeto ilícito, como viene de comprobarse, quedaba entonces descartado para el tribunal averiguar en torno al artículo 1525 del código civil.
Por tanto, este cargo tampoco prospera.
Quinto cargo
Denunciándose en éste la violación directa de los mismos preceptos aludidos en el cargo anterior, habida cuenta su falta de aplicación, se reprocha al tribunal haber infringido también, por aplicación indebida, el artículo 1617 del código civil, al incluir en las restituciones de dinero, intereses a la tasa legal del 6% anual, a partir del momento en que fueron entregadas y no, como en efecto lo impera la ley, desde la contestación de la demanda.
Buscando su demostración señala, apuntalado en uno de los pasajes del fallo, que al hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrar el contrato, el tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 1746, en lo que respecta al alcance de dichas restituciones, establece en su inciso 2° que en ese propósito ha menester tomar en cuenta la posesión de buena o mala fe de las partes, lo que en últimas remite, según los claros dictados jurisprudenciales, a las reglas relativas a ello previstas en el mismo ordenamiento, entre las que se cuenta, desde luego, el artículo 964, que para el poseedor de buena fe impone el deber de restituir frutos desde la contestación de la demanda; y, en cuanto a los percibidos después, los sujeta a otras reglas.
De tal suerte que si los intereses son frutos (art. 717 ib.), el yerro aflora al caso evidente, desde que por ningún lado se cuestiona en la sentencia la buena fe de las partes.
Consideraciones
El problema, por lo visto, se reduce a establecer si los intereses cuyo pago ordenó el a-quo desde el momento en que se verificó la entrega de los dineros a la demandada, resolución que a la postre confirmó el tribunal, contraría básicamente los dictados de los artículos 964, 1746 y 1617 del código civil, en cuanto que, no obrando en el caso prueba de la mala fe de la capitalizadora, su restitución sólo procedía respecto de los causados después de contestada la demanda.
Y, expresada en esos términos la disputa que sobre la comprensión de las dichas normas se hace al tribunal, brota sin ambages que en realidad, el sentenciador, en franco apartamiento de esa precisión normativa en lo que atañe a la restitución de frutos, vulneró derechamente los preceptos de orden sustancial aludidos en el cargo, circunstancia que impone, en ese orden de ideas, casar la sentencia en relación con esa específica zona de la controversia.
Bien conocido es, en verdad, que las prestaciones a que da lugar la nulidad declarada de un contrato, reglamentadas por el artículo 1746 del código civil, comprende entre otras, para aludir sólo la que al caso concierne, la de pagar los intereses y frutos causados sobre las especies a restituir; ello con sujeción a las pautas contempladas en el capítulo 4º título 12 del libro 2º del código civil, que gobiernan las prestaciones mutuas en materia de reivindicación. En relación con ello previó el legislador que en tal propósito, hácese indispensable determinar la buena o mala fe referente al sujeto obligado a la restitución respectiva, pues sólo la primera, como lo reconoce la doctrina y lo ha recordado esta Sala, “hace cambiar las cosas, pero en virtud del efecto creador de derecho que a tal situación se le reconoce” (se subraya, G.J. t. XCVI, págs. 318 y 319).
Ello explica que en materia de frutos, por regla general, se disponga que mientras el poseedor de mala fe se encuentra obligado a restituir los naturales y civiles de la cosa, incluyendo los percibidos y “los que el dueño hubiera podido percibir con mediana diligencia y actividad», o, en su caso, «el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción», el poseedor de buena fe, por su parte, no está obligado a la restitución de los frutos percibidos “antes de la contestación de la demanda”, sino únicamente de los que se perciban a partir del pronunciamiento que realice al libelo incoativo, como expresamente se consagra en el inciso 3o. del artículo 964 del código civil.
Por tanto, una vez que el demandado se pronuncia oponiéndose a la pretensión dirigida, expresa o implícitamente, a obtener la restitución de las especies pretendidas en la demanda, como acontece precisamente cuando se suplica la nulidad de un contrato, o, en caso de extemporaneidad, vencido el plazo para hacerlo, asume la carga, por gracia de esa oposición, de someter el aprovechamiento de los frutos a la suerte del litigio, en el sentido de apropiárselos en el evento de serle favorable el fallo o, en caso contrario, de restituirlos a quien corresponda.
Sin embargo de lo anterior, obsérvase cómo en el caso sub-examen, a pesar de que el sentenciador no halló en el proceder de la demandada, obligada a restituir frutos a consecuencia de la nulidad que declaró, mácula en su buena fe, al punto que la invalidez tuvo hontanar en la ausencia de algunos requisitos establecidos en el proceso de formación de los contratos, la fulminó con una condena que desde todo punto de vista desborda los lineamientos que en ese preciso aspecto determina el artículo 964 citado, pues al ordenar, como tuvo oportunidad de referirse, que los intereses se pagasen no desde que la hipótesis normativa lo dispone, a saber, del 30 de julio de 1993, fecha en que la demandada contestó la demanda (folio 75 del Cdno. 1), sino a partir del momento en que las cantidades fueron entregadas a la demandada, desconoció que, se reitera, ello sólo cabía a condición de que hubiese tenido por infirmada la buena fe, punto al que ni siquiera se refirió.
Mas, como por ningún lado aparece del fallo que cosa semejante haya tenido ocurrencia, patentízase como consecuencia que el cargo ha de medrar.
Séptimo cargo
Plantéase en éste la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 307 del código de procedimiento civil.
Dícese, ciertamente, que el tribunal infringió el anotado precepto, modificado por el decreto 2282 de 1989, cuyo rango sustancial se reconoció en fallo de 11 de febrero de 1992, en cuanto que al confirmar la sentencia del a-quo en lo que respecta a las condenas allí impuestas, tanto por intereses como por corrección monetaria, no percató que aquellas no venían concretadas allí.
Consideraciones
Indudablemente, este cargo se queda corto, pues alégase en él tan sólo que el precepto 307 del estatuto procesal civil fue quebrantado en forma directa por el sentenciador, en cuanto no lo hizo obrar en el caso cual se impera en su texto, concretándose la condena fulminada en la decisión.
Empero, no expresa el impugnador por ninguna parte cuál es la incidencia que esa circunstancia tiene o puede tener en el asunto controvertido; como lo ordena el artículo 374 del código de procedimiento civil y lo impone además la naturaleza del recurso extraordinario, el cargo debe demostrarse, y en lo que hace a la causal primera la demostración consiste, no tan sólo en anunciar el pretendido error, ya jurídico, ora de carácter probatorio. No, hasta allí sólo se ha recorrido una pequeña parte de la senda; su labor radica en establecer la relación del mismo con los hechos concretos que constituyen materia del debate y la incidencia del yerro en la decisión, tarea ésta a la que, dada la naturaleza especialmente dispositiva del recurso, no puede la Corte aplicarse oficiosamente, buscando a tientas el perjuicio que el impugnador nunca definió.
Mas, ha de notarse que la imperfección de la acusación no se queda ahí; pues el aludido artículo 307 no es norma de derecho sustancial de acuerdo con el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, después de haber considerado en varias ocasiones que la dicha norma participaba de ese carácter, principalmente antes de la reforma procesal de 1989, lo cierto es que criterio tal fue recogido en fallo de 18 de mayo de 1993 (G.J. t. CCXXII, pag. 544), reiterado recientemente en sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente 5814, donde, tras un examen más concienzudo de su contenido y de cara, precisamente, al texto reformado, se concluyó que la previsión legal “es, en verdad, una disposición que disciplina la actividad in procedendo del juez, desde que le marca una pauta de cómo debe en el punto tomar las resoluciones atinentes a las condenas».
En ese orden de ideas, resulta palmario que el cargo tampoco progresa.
Octavo cargo
Denuncia este cargo la violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 25 del decreto 222 de 1983, 114 y 122 del Acuerdo 033 de 1988 (código fiscal del Municipio de Arauca), 287 del código de régimen político y municipal (decreto 1333 de 1986) y 1617, 1740, 1741 y 1746 del código civil, por falta de aplicación los artículos 235 del decreto 222 de 1983, 113 y 146 del Acuerdo 033 de 1988, 1494 y 1602 del código civil y 822 del código de comercio.
En su desenvoltura recuerda el impugnante que las cédulas de capitalización se inscriben dentro del contexto de un plan general concebido para obtener recursos de crédito para el municipio; pues su suscripción no persigue fin diferente al de obtener préstamos con base en los premios de los sorteos que el suscriptor necesariamente ganará -tratándose de grupos cerrados-; la cláusula 12 establece ese derecho a préstamos por dos veces el valor ganado en el sorteo. Es por eso, justamente, como se vio en el cargo primero, que las cédulas se deben asimilar para todos los efectos a contratos de empréstito conforme a lo dispuesto por el artículo 235 del decreto 222 de 1983, cuyo texto así permite colegirlo.
De donde, destaca el recurrente, dicha última norma aludida era la llamada a actuar en el caso, junto con el artículo 146 del código fiscal del municipio, que regla que “los contratos de empréstito” se someten a los requisitos que señale la ley, “y los que sólo se refieran a créditos internos que se celebran con Entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de ninguna autoridad intendencial o Nacional”; ello relieva el evidente y grave yerro denunciado, en cuanto omitió el tribunal aplicar las normas que son pertinentes a la naturaleza de los contratos de que dan cuenta las cédulas, los cuales, asimilables a los contratos de empréstito y “siendo celebrados con una entidad claramente vigilada por la Superintendencia Bancaria no podrían razonablemente entenderse sujetos a los requerimientos comunes de los contratos celebrados con el Municipio”.
Y es que el tribunal, a pesar de que vio las características de los contratos, no se dio cuenta que su contenido implicaba, aplicando la previsión del 235 aludido, que se trataba de contratos asimilados al empréstito; situación que se desgaja también del auto de cierre y archivo de la investigación fiscal (folios 380 a 389del Cdno. de la reconvención) proferido por la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, la cual hizo ver, tal como se descubre de la transcripción de algunos de sus apartes, cómo el acuerdo 013 de 1988 del Concejo Municipal de Arauca «aludía expresamente a la celebración de contratos con empresas capitalizadoras, dentro de un plan general de endeudamiento con garantía de las regalías derivadas de la explotación del petróleo».
En suma, aplicó indebidamente el tribunal los preceptos señalados de comienzo, toda vez que ellos consagran unos requisitos formales que, a pesar de lo expresado por el juzgador, «no son aplicables a ellos por encontrarse sometidos a requisitos especiales señalados por otras normas», resultando, con todo, notorio, el caso del precepto 287 del código de régimen político y municipal, que excluye como requisito las autorizaciones por parte del tribunal contencioso administrativo del departamento que se echó de menos.
Así, también, las normas relativas a la orden de pagar intereses a partir de la exigibilidad de las obligaciones y a la nulidad de los actos y contratos por efecto de la omisión de requisitos prescritos para su validez.
Y, por falta de aplicación, el artículo 235 del decreto 222 de 1983, en cuanto establece que los contratos anulados se asimilan al de empréstito, las normas del Acuerdo 033 de 1988 (código fiscal de Arauca) que señalan cuáles son los requisitos de formación, adjudicación y celebración de los contratos del municipio, y prescriben los requisitos especiales del contrato de empréstito interno que se celebren con entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria; así como los artículos 1494 y 1602; pues, constatado el incumplimiento del municipio, procedía la declaración de caducidad recabada en la reconvención y las restituciones pertinentes.
Consideraciones
Aunque enfilado por causal de diferente jaez a la que se adujo en el primer cargo, el ataque que ahora se encauza contra la sentencia tiene soporte en el mismo razonamiento que a aquél se proporcionó; el de que los contratos, atendiendo su objeto, principalmente la obligación que en cabeza del municipio se radicó de pagar las cuotas allí establecidas, debe asimilarse al contrato administrativo de empréstito, cual se impera en el artículo 235 del decreto-ley 222 de 1983.
Solamente que la consecuencia que desgajaría de dicha naturaleza jurídica no sería la nulidad que primero se dijo afectaba el trámite del proceso, sino que, en el orden que plantea la censura, conllevaría la inaplicación de los preceptos en que la corporación sentenciadora recostó la declaración de nulidad de los contratos; no obstante, si fuese posible pasar por encima de la ostensible deficiencia técnica que la acusación denota, pues en el intento de demostrar el cargo el recurrente ha tenido necesariamente que descender a la cuestión fáctica en discusión, a fin de poner en evidencia cómo lo que los contratos rezan se acomoda a las previsiones legales que estima infringidas, es evidente que si, como inicialmente hubo de concluirse, no cabe bajo ningún pretexto sostener esa semejanza, es potísimo que el cargo se derrumba, si es que todo su basamento carece de solidez.
Obviamente que si los contratos no tienen la categoría que les atribuye el recurrente, tendríase como secuela que las previsiones en que el tribunal se fundó para determinar que ellos son nulos fueron correctamente aplicados, situación que de suyo descarta la prosperidad del cargo.
Así, entonces, que el cargo carece de buen suceso.
Sentencia sustitutiva
Bien claros están los linderos dentro de los cuales ha de proferirse la sentencia de reemplazo, si en ese propósito se tiene en cuenta, como no podría ser de otra manera, el que únicamente el quinto cargo de la demanda de casación resultó próspero, conllevando el quiebre del fallo impugnado apenas en cuanto a la época a tomar en consideración para el cálculo de los intereses a pagar por la entidad demandada a favor del municipio.
Es decir, si el error jurídico del tribunal estuvo en haber dispuesto que los mismos se pagasen no desde la contestación de la demanda, cual lo ordena el precepto 964 del código civil para el caso del poseedor de buena fe, sino a partir del momento mismo en que los dineros fueron entregados a la capitalizadora, la enmienda que acá se haga no tendrá más alcances que, justamente, modificar la dicha determinación, ajustándola a lo que prevé la normatividad. Así que la decisión del tribunal, inclusive la adición que de la misma hizo dicha corporación, se reproducirá en todo lo demás que, como es obvio, es intangible para la Corte.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia de procedencia y fecha anotadas, y en su lugar,
Resuelve
Modificar el punto primero del numeral 3° de la sentencia dictada en este proceso por el juzgado veintinueve civil del circuito de Bogotá el 16 de abril de 1998, en cuanto hace al momento a partir del cual han de pagarse por la demandada los intereses allí ordenados; los que habrán de computarse desde el 30 de julio de 1993 «y hasta la fecha del reintegro» y no como fue dispuesto en el aparte objeto de enmienda.
En lo demás, queda vigente la sentencia dictada en el presente proceso por el tribunal superior del distrito judicial de Bogotá el 15 de diciembre de 1998, decisión adicionada en proveído de 16 de febrero de 1999, cuyas resoluciones, en lo pertinente, se transcriben a continuación para mayor claridad:
«1.- CONFIRMAR los numerales primero, segundo, tercero parte primera [salvo lo relativo a la fecha desde la que deben de reconocerse los intereses ordenados, lo cual ha de realizar -como fue indicado con precedencia- a partir de la fecha de contestación de la demanda], cuarta (sic), quinto inciso primero y sexto.
«2.- REVOCAR los numerales tercero parte dos, tercero inciso tercero y quinto inciso segundo.
«3.- En su lugar se dispone: inhibirse el Tribunal para emitir pronunciamiento en torno a la pretensión segunda de la demanda de reconvención.
«4.- Costas del recurso a cargo del apelante»
«ADICIONAR la sentencia proferida por este Tribunal el 15 de diciembre de 1998 con los pronunciamientos que a continuación se indican:
«1.- Ordenar al Municipio de Arauca restituir a favor de la sociedad demandada la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS M/Cte ($264’775.000,oo) junto con la corrección monetaria ajustada al sistema de unidad de poder adquisitivo constante, más los intereses legales del 6% anual, desde las respectivas entregas de dinero y hasta la fecha de su reintegro.
«2.- Lograda la respectiva liquidación de los créditos, opera por ministerio de la ley la respectiva compensación, y el reintegro de la diferencia lo hará a quien corresponda».
Sin costas en casación al haber prosperado parcialmente el recurso.
Notifíquese y devuélvase al tribunal de procedencia.
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
(en comisión especial)
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE