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S-062-2004 [7157]
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá Distrito Capital, catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).
Ref: Expediente 7157
Resuelve la Corte el recurso de casación que la parte demandada ha interpuesto contra la sentencia del 24 de febrero de 1998, proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso de filiación extramatrimonial adelantado por la DEFENSORIA DE FAMILIA, Regional Caldas, en nombre de DANIELA FLOREZ ARIAS, frente a HERNANDO ESCOBAR ROJAS.
A N T E C E D E N T E S:
1. Díjose en el libelo demandatorio que ELIZABETH FLOREZ ARIAS y HERNANDO ESCOBAR ROJAS se conocieron el 14 de junio de 1988, en una tienda situada en el barrio Milán de Manizales, cuando estando ella con su hermana ARACELLY, aquél se les acercó y se ofreció a llevarlas en su carro a su sitio de trabajo. El le comunicó su número de teléfono y ella lo llamó una semana después, entablándose entre ellos una “relación afectiva de tipo amoroso”. A mediados de julio de 1988, un mes después de haberse conocido, sostuvieron, por primera vez, relaciones sexuales en el automóvil Mazda color granate, de propiedad de aquél, en el garaje de su casa, y continuaron sosteniéndolas en iguales circunstancias los fines de semana por el lapso de un año. A causa de las frecuentes relaciones sexuales, ELIZABETH FLOREZ ARIAS quedó en estado de embarazo, situación que conoció el día 27 de abril de 1989 y de la cual enteró a ESCOBAR ROJAS, quien a partir de ese momento terminó los amoríos.
Fruto de ese trato íntimo nació, el 23 de octubre de 1989, la menor DANIELA FLOREZ ARIAS. Informado como fuera el demandado de ese hecho, contestó que la niña no era hija de él, “que lo dejaran tranquilo”, no obstante que el examen heredobiológico practicado a las partes arrojó como resultado que era “compatible” con respecto a la paternidad de aquél.
2. Con fundamento en los supuestos de facto que acaban de compendiarse, pidió la demandante que se declarase que HERNANDO ESCOBAR ROJAS es el padre de la mencionada menor y que se dispusiere lo relativo a la patria potestad y guarda de la niña, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Ley 75 de 1968, inciso 2; así mismo, que se ordenase lo pertinente para que el funcionario del estado civil extendiera en forma correcta y completa el acta de nacimiento de la mencionada menor, inscribiendo la sentencia en el libro de rigor.
3. Enterado el demandado de las pretensiones que se le enfrentaron se opuso a las mismas aduciendo que si bien sostuvo relaciones íntimas con la madre de la demandante, ello ocurrió solamente una vez, cabalmente, el 14 de junio de 1988, día en que se conocieron, habida cuenta que él, junto con su hermano Mario Hernán y sus amigos John Jairo Sánchez y José Fernando López recogieron a las dos hermanas Flórez Arias y al cabo de un rato se dirigieron al apartamento de uno de ellos, lugar donde bebieron y tuvieron “todos relaciones sexuales con las dos hermanas”.
4. La primera instancia culminó con sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante la determinación aquí recurrida en casación y en la que declaró que Daniela Flórez Arias es hija extramatrimonial de Hernando Escobar Rojas y que la patria potestad y el cuidado de la menor serían ejercidos únicamente por la madre; a la vez que fijó como cuota alimentaria a cargo del demandado la suma equivalente a un 50 % del salario mínimo legal vigente.
LAS RAZONES DEL TRIBUNAL
Luego de advertir que estaban cabalmente reunidos los presupuestos procesales y de haber puntualizado que la causal alegada era la prevista en el numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, señaló el Tribunal que la concepción de la menor debió ocurrir entre el 29 de diciembre de 1988 y el 27 de abril de 1989.
Señaló a continuación que apreciadas en su conjunto las pruebas, encuentra suficientes fundamentos para acceder a las pretensiones de la demanda pues advierte en las versiones testimoniales, aunque provenientes de personas vinculadas por lazos de parentesco a las partes -lo que conduce a examinarlas con mayor rigidez-, las siguientes características: 1) narran los hechos observados por ellos en forma espontánea, clara y detallada; 2) que no se percibe interés de favorecer o perjudicar a las partes ni que actúen presionados por alguna circunstancia; 3) dado que estuvieron presentes cuando la pareja se conoció y por “ haber realizados programas en compañía” por la época de los hechos, necesariamente tuvieron que enterarse que el demandado frecuentaba a ELIZABETH en razón de lo cual presenciaron los besos y los abrazos que se prodigaban reiteradamente a finales de 1988 y a principios de 1989.
Al haber expuesto la razón de la ciencia del dicho, con indicación de las circunstancias a que antes se hizo referencia y de la forma como los hechos llegaron a su conocimiento, debe admitirse que los testimonios son exactos y completos. Destacan que Hernando, desde el momento en que conoció a Elizabeth, empezó a buscarla con mucha frecuencia, dirigiéndose a ella con palabras muy especiales como lo narra su hermana María del Socorro, quien comenta que éste iba a su peluquería y preguntaba por aquélla en términos cariñosos lo cual ocurrió durante un largo tiempo, y que se saludaban de beso, relación que sólo concluyó cuando aquél supo que ella estaba en embarazo, a principios de “1990”.
Refiriéndose a los testimonios de Jhon Jairo Sánchez Restrepo y José Fernando López Arango, puntualiza que éstos no descartan las relaciones afectivas entre Elizabeth y el demandado, aun cuando aluden a que en el momento en que las conocieron, suceso ocurrido a mediados de 1988, tuvieron relaciones sexuales con las dos niñas, refiriéndose con ello a Elizabeth y su otra hermana a quienes describen como bajitas, morenitas y cuyos nombres uno de ellos no recuerda. En todo caso son enfáticos al deponer sobre un trato sexual “que aunque múltiple a mediados de 1988 sucedió únicamente en un principio, lo cual no descarta que se dieran exclusivamente entre la pareja de Elizabeth y Hernando, precisamente porque ellos continuaron sus relaciones afectivas hasta iniciado el año 1989 cuando éste se enteró del embarazo”, trato afectivo que trascendió a las personas más allegadas como su hermana María del Socorro que tenía una peluquería donde la buscaba con frecuencia.
Puntualiza el Tribunal, entonces, que entre mediados de 1988 y principios de 1989 fueron vistos Hernando y Elizabeth prodigándose trato que sólo es común en una pareja de enamorados. Además, la prueba heredobiológica practicada al demandado resultó compatible, lo cual constituye un indicio que refuerza las conclusiones de la Sala.
Añadió más adelante, que no era necesario que los declarantes hubiesen apreciado la intimidad o la realización de las relaciones íntimas sino que las hubiesen inferido del comportamiento de la pareja frente a familiares y extraños, a lo cual ellos se refieren con claridad tal que le permite al fallador colegir que así ocurrieron las cosas, como una continuación de las relaciones que sostuvieron desde el momento en que se conocieron y de las cuales se enteraron las personas más allegadas al demandado, “como José Fernando López Arango, su compañero de estudio y Mario Hernán Escobar Rojas su hermano, de cuyo dicho no se deduce que entre el 29 de diciembre de 1988 y el 27 de abril de 1989 Elizabeth haya tenido relaciones afectivas que permitieran deducir un trato íntimo, con personas diferentes a Hernando”.
Se duele, finalmente, el Tribunal de que, no obstante haberla decretado, no se hubiese allegado la prueba de la huella genética del ADN, particularmente el examen VNTRSIOSTRS o su análoga HLA, la cual hubiese esclarecido la paternidad atribuida al demandado.
Para concluir puntualizó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 de la Ley 75 de 1968; 5 y 22 del Decreto 1260 de 1970, y numeral 1° del artículo 1° del Decreto 2820 de 1974, debe disponerse que la patria potestad y el cuidado personal de la menor sean concedidas exclusivamente a su madre, señora Elizabeth Flórez Arias y que los alimentos, teniendo en consideración que el demandado es profesional del derecho y que goza de buena posición social, circunstancia que toma en consideración de la mano de la jurisprudencia de la Corte, señala como cuota alimentaria una suma equivalente al 50% del salario mínimo legal vigente que deberá consignarse en el Juzgado del conocimiento el primer día hábil de cada mes.
DEMANDA DE CASACIÓN
De los cinco cargos que ella contiene, la Corte despachará inicialmente el primero y posteriormente el cuarto que está llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Con fundamento en la causal quinta de casación alega el recurrente la nulidad de lo actuado, a partir de la ejecutoria de la sentencia de primer grado, por haberse revivido un proceso legalmente concluido y por carencia de competencia funcional del ad quem (artículo 140 Num. -3-2 del Código de Procedimiento Civil, con la reforma del art. 1°- 80 del Dto. 2282 de 1989).
Puntualiza que las señaladas causales de nulidad se presentaron porque la Defensora de Familia que adelantó el proceso en pro de los intereses de la menor, no fue la misma que apeló la sentencia del juzgador a quo, de modo que se tramitó irregularmente el recurso de apelación propuesto por una Defensora de Familia distinta de la que debía intervenir en el proceso, no obstante haber terminado éste con la ejecutoria legal de tal sentencia.
Agrega que la demanda incoativa del proceso fue presentada por la señora FRANCIA HELENA LOPEZ LOPEZ en calidad, según dijo, de Defensora de Familia de Manizales, pero la apelación de la sentencia de primera instancia fue propuesta por la señora LUZ HELENA HERRERA ALZATE, aduciendo esa misma calidad. Sin embargo, “no obra en el expediente ninguna constancia que indique que la Defensora de Familia que incoó el proceso haya dejado su cargo o de alguna manera haya sido sustituida legalmente por la Defensora de Familia que propuso la apelación”.
En ese orden de ideas, precisa, la Defensora de Familia que inició el proceso “no podía ser desplazada sui arbitrium por otra (…), ni podían intervenir alternativamente diferentes Defensoras de Familia en el proceso, como quiera que la legitimación para intervenir en el mismo la adquirió (aquella) que incoó la demanda, no ninguna otra Defensora de Familia. De lo contrario se vulneraría ostensiblemente el derecho legalmente conferido a la Defensora de Familia que incoó el proceso para llevar la representación de la menor demandante durante todo el decurso de la actuación judicial”.
Refiriéndose de manera específica a los hechos que configuran la nulidad derivada de revivir un proceso legalmente concluido, señala la censura que la sentencia del a-quo quedó ejecutoriada por no haber sido apelada por ninguna de las partes intervinientes en el proceso, esto es, ni por la Defensora de Familia que presentó la demanda en pro de los intereses de la menor demandante, ni por el apoderado judicial del demandado, quien carecía de interés para hacerlo por haberle sido favorable la sentencia de primera instancia. Al no haberse apelado la sentencia por la funcionara que había incoado la demanda y no haberse acreditado que hubiera sido legalmente sustituida por otra, tal providencia fue irregularmente apelada, de modo que quedó ejecutoriada. En consecuencia, al despacharse el recurso de apelación, se continuó con el trámite de un proceso que ya había terminado.
Con relación a los hechos concernientes a la nulidad por carencia de competencia funcional, destacó el censor que el Tribunal no podía conocer del recurso de apelación de la sentencia de primer grado propuesto por una Defensora de Familia distinta de la que había incoado el proceso, sin que se hubiese acreditado que hubiera sido legalmente sustituida por otra. Como quiera, pues, que tal providencia no fue apelada por ninguna de las partes regularmente intevinientes en el proceso, quedó legalmente ejecutoriada y, por lo tanto, el fallador ad quem no adquirió competencia funcional para conocer de la alzada propuesta por quien no tenía legitimación para ello.
S E C O N S I D E R A:
1. Tórnase oportuno señalar que, según el impugnante, la Defensora de Familia que incoó el proceso “no podía ser desplazada sui arbitrium por otra (…), ni podían intervenir alternativamente diferentes Defensoras de Familia en el proceso, como quiera que la legitimación para intervenir en el mismo la adquirió (aquella) que incoó la demanda, no ninguna otra Defensora de Familia. De lo contrario se vulneraría ostensiblemente el derecho legalmente conferido a la Defensora de Familia que incoó el proceso para llevar la representación de la menor demandante durante todo el decurso de la actuación judicial”; esto es, que a la luz de los razonamientos de la censura la legitimación para actuar de la mencionada funcionaria es estrictamente personal, de modo que una vez adquirida no puede ser desplazada a otro defensor, a riesgo de menguar “el derecho legalmente conferido” a quien presentó la demanda. No obstante, tal aserto no resiste un mayor análisis, pues es patente que la legitimación que la ley 75 de 1968 le concedía al defensor de menores y que por disposición del artículo 11 del decreto 2272 de 1989 asumió el defensor de familia, es de naturaleza institucional, no es personal, razón por la cual la asume quien adquiera tal carácter, de conformidad con las reglas que gobiernan la función pública pertinente.
Más exactamente, las atribuciones esgrimidas por la ley al defensor de familia las ejerce el servidor público que, de conformidad con las normas respectivas, asume tal función y mientras permanezca en el cargo. Obviamente, en caso de existir dos o más personas investidas de la misma calidad, las atribuciones de cada una de ellas se someterán a los reglamentos pertinentes, pero sin dejar de lado el principio que regula la materia, esto es, el de la racionalidad en la prestación del servicio.
2. Finalmente, si bien no se desconoce que no se aportó la prueba de que la Dra. LUZ HELENA HERRERA ALZATE tenía la calidad de Defensora de Familia que adujo para alegar de conclusión en favor de la menor y para interponer en su nombre el recurso de alzada contra la decisión de primer grado que le fue desfavorable a aquella, no es menos cierto que no se ha demostrado lo contrario, estos es, que no tuviese tal condición, o sea, que no se encuentra acreditada la irregularidad que se denuncia. En ese orden de ideas, y dado que en las instancias no fue discutido el ministerio de quien obraba en nombre de la menor, ha de colegirse que las partes entendieron que ella estaba regularmente investida, presunción que debe mantenerse mientras no se pruebe lo contrario.
El cargo, en consecuencia, no se abre paso.
CUARTO CARGO
Con fundamento en la causal primera de casación, se duele el recurrente de la violación indirecta, por indebida aplicación, de los artículos 1º, 4º ord. 4º (con la reforma del art. 6º de la Ley 75 de 1968), 7º inciso 1º (con la reforma del art. 10º de la Ley 75 de 1968) y 12 de la Ley 45 de 1936; 250 inciso 2º del Código Civil (con la reforma del art. 1º de la Ley 29 de 1982); 13 de la Ley 75 de 1968 y 11 del Decreto 2272 de 1989; 16 inciso 2º de la Ley 75 de 1968, 411-5º (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968), 62-1 (con la reforma del art. 1º del Decreto 2820 de 1974) del Código Civil, 25 de la Ley 45 de 1936 (con la reforma del art. 31 de la Ley 75 de 1968), 155y 156 del Código del Menor (Decreto No. 2737 de 1989); 92 (con la supresión que hizo la Corte Constitucional mediante sentencia C-004 del 22 de enero de 1998); 401, 402 y 403 del Código Civil; 5º., 6º., 22 y 60 del Decreto 1260 de 1970…como consecuencia de los errores de hecho, manifiestos y trascendentes, cometidos en la apreciación de las pruebas aducidas en el proceso. Puntualiza el censor, que pretende demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en los mencionados errores de hecho al tener por demostradas sin estarlo, las relaciones sexuales entre la mamá de la menor demandante y el demandado por la época en que se presume la concepción de la menor.
Luego de ofrecer una sinopsis de las razones aducidas por el Tribunal, afirma el impugnante que para la demostración de los yerros fácticos que alega acude a proposiciones negativas, pues aquél infirió unas relaciones sexuales a las que no refirieron los testigos, razón por la cual estima innecesaria la transcripción de lo dicho por ellos, pues aunque lo hiciera in extenso no se encontrarían las inferencias de las relaciones sexuales que el ad quem les atribuyó. Agrega que al tener por demostradas las relaciones sexuales entre la mamá de la menor demandante y el demandado por la época en que se presume la concepción de aquélla, el fallador incurrió en los siguientes yerros fácticos:
A. En materia de la inferencia de las relaciones sexuales: supuso que los testigos tuvieron por existentes las anotadas relaciones íntimas por la época en que se presume la concepción de la menor, pero lo cierto es que ni uno solo de ellos menciona que dicha pareja hubiese tenido relaciones sexuales por la época en que se presume la concepción de la menor. Cita el folio donde se encuentran los testimonios de ARACELLY FLOREZ ARIAS, JOHN JAIRO SANCHEZ RESTREPO, ANGELICA MURILLO ARIAS, MARIA DEL SOCORRO FLOREZ, ILIAN AUGUSTO LONDOÑO CALAS, MARGARITA ROSA RINCON SANZ, JOSE FERNANDO LOPEZ ARANGO, HERNANDO, MARIO HERNAN Y HERNANDO ESCOBAR ROJAS, para decir que ninguno de ellos aludió a la existencia de relaciones sexuales entre la referida pareja durante la época de la concepción de la reclamante, contrariamente a lo que en el punto coligió el Tribunal.
B. En relación con el trato que la pareja se prodigó durante la época de la concepción. Destaca el censor que el fallador supuso que estaba demostrado en el proceso el trato amoroso entre la mamá de la menor y el demandado, que permitía deducir la existencia de relaciones sexuales entre ellos por la época de la concepción de la demandante. Empero, ningún trato de esa naturaleza y durante esa época narran los declarantes, aserto que el recurrente pretende demostrar volviendo a las citadas declaraciones, pero, esta vez, para subrayar que ninguno de ellos aludió a un especial trato amoroso durante el lapso de tiempo ya referido. Destacó únicamente la declaración de JOHN JAIRO SANCHEZ para acotar que si bien este relató que el demandado y otros hombres tuvieron relaciones sexuales en grupo con las hermanas FLOREZ ARIAS a mediados de 1988, esa fecha está por fuera de la época en que se presume la concepción de la menor.
C. Errores de hecho por no apreciar indicios de la conducta procesal de las partes. Como tales señala el impugnante que el Tribunal no dedujo indicio alguno en contra de la demandante por razón de su inasistencia a la ampliación del examen genético, a pesar de haber sido citada oportunamente a él. Del mismo modo, omitió inferir el fallador un indicio en favor del demandado, derivado de su diligencia en el proceso y, particularmente, de haber concurrido prestamente a la ampliación del susodicho examen.
Dijo, finalmente, de la prueba antropoheredobiológica que la compatibilidad que ella arrojó no es afirmativo de la paternidad, sino meramente indicativo de una probabilidad.
S E C O N S I D E R A:
1. Dispone el artículo 6° de la ley 75 de 1968, modificatorio del artículo 4° de la ley 45 de 1936, que “Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: …4) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción. …Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad…”. Esto es, que por virtud del trasuntado precepto, cuyos cimientos se arraigan en justos y equitativos principios de igualdad social, se concedió a los hijos “naturales” la posibilidad de investigar y comprobar judicialmente su filiación paterna, instituyéndose para tal efecto un conjunto de presunciones encaminadas a allanar la acreditación de un suceso cuya demostración directa se ofrecía para la época como bastante compleja.
En consecuencia, de lo que se trata, en primer lugar, es de constatar fehacientemente la existencia de una relación jurídica filial entre el actor y el demandado, fundada en el nexo biológico de carácter natural o genético que los une, de modo que la decisión judicial apenas tiene por finalidad declarar la existencia de tal hecho, no la de constituirlo. Tal declaración, empero, dadas las limitaciones probatorias que por la época de expedición de la ley existían, debían colegirse de un conjunto de presunciones originadas en enraizadas reglas de la experiencia.
A la luz de lo prescrito por el artículo 66 del Código Civil, “…Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas…”, vale decir, que a partir de la plena demostración de los supuestos que en cada caso señale la ley, ésta deduce un hecho distinto de aquellos, atribuyéndole un determinado efecto jurídico y teniéndolo como provisionalmente cierto. Mas, como es patente, para quedar relevada de probar el hecho presumido, incumbe a quien aduce la presunción, la demostración de las circunstancias que le sirven de base, al paso que al adversario le compete probar lo contrario.
2. Pues bien, el supuesto de facto del cual infiere el legislador en el numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968 la paternidad del demandado consiste en la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, durante la época en que, según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción del reclamante. Empero, dada la descomunal faena que aparejaría para el actor la prueba directa de tal hecho, se vale la ley de un nuevo juego de presunciones consistente en que aquellas, las relaciones sexuales, pueden deducirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre.
Con mayor concreción: incumbe al demandante demostrar que del trato “personal y social” que se prodigaron la madre del reclamante y el presunto padre, “apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”, se infiere con certeza la existencia de relaciones íntimas entre ellos durante la época de concepción del demandante, relaciones sexuales estas que, a su vez, constituyen el supuesto fáctico del cual se deduce la paternidad demandada.
El “trato” a que alude el precepto debe ser examinado, según lo ha precisado reiteradamente esta Corporación, tanto en el plano personal, como en el social, o sea, que debe contemplarse no solamente en el “reducido ámbito de la pareja”, sino, particularmente, en el medio social en el que ésta se desenvuelve con miras a poner de relieve que en ese específico contexto sus expresiones “aparecen ante los demás como indicadoras de una intimidad amatoria”, es decir, que a los ojos de quienes rodean a la pareja, su relación envuelve el trato sexual.
Igualmente, por mandato de la trasuntada disposición legal, el trato de la madre y del presunto padre debe enjuiciarse atendiendo, no solo sus antecedentes, sino, también, “su naturaleza, intimidad y continuidad». La primera de ellas alude a la índole de los diversos actos que lo caracterizan; al paso que el segundo, la intimidad, se refiere a todas aquellas manifestaciones que dejan traslucir la profundidad y la confianza de la relación, pues no puede negarse que ciertas actitudes de la pareja revelan a los demás la naturaleza sexual del vínculo; al paso que la mención a la continuidad lleva a excluir los gestos meramente circunstanciales o contingentes, pues en el punto sólo adquieren relevancia los actos reiterados y frecuentes, habida cuenta que de los hechos aislados o insulares ninguna deducción concluyente puede extraerse.
En fin, como lo tiene dicho la Corte, “…no puede menos de expresarse la afirmación irrecusable de que el hecho conocido (trato personal y social), que, como se dijo, conduce a creer fundadamente que la pareja llegó a la cópula carnal, deba aparecer plenamente probado. La probabilidad está es en el hecho que se investiga, pero no en el conocido; por manera que no se trata de establecer que probablemente se presentó un trato personal y social, sino de establecer que éste efectivamente aconteció. …Y al abordar el alcance del concepto de lo que debe entenderse por tratamiento personal y social profesado entre la pareja, ha de afirmarse que solamente tendrá tal virtud el que, por sus características, permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistad, el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, sin que sea válido ver junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito. Ha de guardarse el juzgador, por lo mismo, de refundir en un mismo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya atinado a establecer los perfiles que a tal trato le dan la fisonomía advertida; debe por tanto analizarse con arreglo a su naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad. Vale expresar, un trato que se traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son las que de ordinario anteceden a unión semejante. Como es comprensible, ingenuo e inútil fuese establecer una relación fáctica de esa estirpe, pues serán las condiciones propias de cada caso particular, examinando, por ejemplo, el grado de cultura de las gentes, el ámbito social, el medio ambiente y otras circunstancias, las que indiquen más o menos su realización. En compendio, es cuestión que debe entregarse al examen ponderado del juzgador.
“Lo que sí resulta decisivo es no darle connotación a cualquier trato o aproximación de las personas, pues como esta Corporación lo ha prevenido, ‘los hechos indicadores deben estar revestidos de conexidad y reiteración, porque cuando se trata de una conducta ordinaria o común en las relaciones sociales, como la que se ofrece entre simples amigos o relacionados ocasionales, las manifestaciones no tienen la fuerza suficiente y certera para poner de manifiesto la existencia de trato sexual’ (Sentencias de 22 de octubre de 1976; 7 de septiembre de 1978, CLVIII, 207 y 30 de julio de 1980)” (Casación del 12 de mayo de 1992).
3. Incumbe, pues, a la Corte determinar ahora, valiéndose de los parámetros que vienen de exponerse, si el Tribunal incidió o no en los errores de apreciación probatoria que la censura le atribuye y, por ende, si dio por demostradas, sin estarlo, las relaciones sexuales entre el demandado y ELIZABETH FLOREZ ARIAS, por la época de nacimiento de la reclamante, tal como se alega en la demanda genitora del proceso.
a. Dijo la declarante ARACELLY FLOREZ ARIAS, hermana de la madre de la accionante, que conoció al demandado a mediados de junio de 1988, cuando, estando con su hermana Elizabeth en una cafetería, aquél las abordó para ofrecerse a llevarlas “en un carro vino tinto”, que les dio “una vuelta por la Sultana” y las regresó “a CocaCola”. Que como ellas no tenían teléfono, él les dio el suyo y que su hermana lo llamó después; que “muchísimas veces el señor HERNANDO fue a buscar a mi hermana ELIZABETH al salón de belleza”, y que un día, como en julio de 1988, “no se decir fechas exactas”, aquél, su hermano MARIO HERNAN y ELIZABETH la invitaron a dar una vuelta, bajaron hasta Chinchiná y regresaron. Que ese fue el día que conoció al hermano del demandado. Que alguna vez las invitaron a fincas pero “nunca fuimos”; “yo no me quedé en la relación de (sic) Mario… (pero) si me di cuenta que IZA siguió saliendo con HERNANDO”. Más adelante agrega que con ocasión de una cirugía en un seno, su hermana le comentó de su embarazo y que ella había llamado al demandado pero que éste le contestó que “eso no era de él”, Añade que una vez aquél llegó “todo borracho preguntando por Isabel (sic.), yo quiero mucho a esa negra, me la tienen que encontrar, yo le dije no mijito, yo no se”. Refiriéndose al trato entre ellos señala que ella no sabía de qué hablarían, pero “yo siempre los veía abrazados dándose besos, no se que pensaría el uno ni el otro”. Preguntada sobre los sitios en donde pudieron ocurrir las relaciones sexuales entre su hermana y el encartado respondió que ella le había preguntado a aquella “a que horas fué (sic.) pués (sic.) Mario y yo casi siempre andábamos con ellos las veces que salíamos, ella me comentó que el la llevaba al garaje de la casa de él, no me dijo las veces ni en que época, ella no se refirió ni al año ni al mes, él mostraba un desmedido interés por ella…”. Añadió que nunca supo que su hermana recibiera obsequios dinero cartas o telegramas de su pretendiente ni que este la hubiese invitado a fiestas ni a salir a ningún lado pues solo iban hasta Chinchiná y volvían, pero nunca los vio en ningún sitio social; que cuando salían con Hernando y Mario Hernán “no eran capaz (sic) de comprar ni un chorizo, solo compraban el aguardiente para ellos, ellos lo llevaban,…”. Cuando fue interrogada sobre el tiempo durante el cual se prolongaron las visitas de Hernando Rojas a su hermana Elizabeth, contestó que más o menos durante un año, “del 88 a mediados de junio al 89 no recuerdo el mes pero casi a la mitad del año 89” y puntualizó que esas visitas terminaron al poco tiempo de saberse del embarazo de aquella.
Puesta la Corte en la faena de examinar esta declaración advierte, de un lado, que la testigo además de ser hermana de la madre de la menor, fue la persona con quien aquélla compartió varias de las vivencias aquí relatadas, relacionadas algunas, incluso, con su vida íntima, circunstancias estas que en este asunto en particular ponen en duda la imparcialidad de sus aseveraciones; y de otro, que la deponente, aun cuando afirmó que veía a la pareja “abrazados y dándosen (sic) besos”, añadió que no sabía qué “pensaría el uno ni el otro”; en todo caso que ellos no acudían a fiestas ni a sitios sociales y que su hermana no recibió regalos o cartas, es decir, que no existió entre ellos ese clase de actitudes que dejan ver, así sea trasluz, que sostuvieran relaciones sexuales. En consecuencia, el trato al que alude, además de no poner de relieve que es el que suelen prodigarse quienes mantienen una relación intima, era tal que ella nunca supo si eran simples amigos o eran amantes y que en todo caso nunca llegó a pensar que sostuvieran trato sexual. Luego es patente que incurrió el Tribunal en el error de hecho que la censura le atribuye, pues no es posible colegir que entre ELIZABETH FLOREZ ARIAS y HERNANDO ESCOBAR ROJAS existió un trato personal y social indicativo de las relaciones sexuales que se alegan en la demanda, ocurridas durante la concepción de la menor demandante.
b. La testigo ANGÉLICA MURILLO ARIAS es una joven de 19 años, prima de ELIZABETH, que para la época de los hechos debía contar con 13 años de edad. Sostuvo que acompañaba a su prima hasta la esquina de la casa donde vive el demandado, pero que ella seguía hasta el almacén del parque Caldas. Que era Elizabeth quien le comentaba que se encontraban en la casa de él y que se conocieron en una cafetería mientras ella estaba trabajando en una promoción de Coca-Cola. Agregó que acompañaba a su prima y que “varias veces se encontraban en la semana, ellos se quedaban hablando el saludo era amistoso, pues ella tenía una cirugía, ella me contó a mi que se encontraron, y entonces, como ella tenía esa cirugía ella le pidió para las cosas, le pidió ayuda para los implementos que tenía que llevar para allá que yo sepa no le ayudo en nada, ese día estuvieron juntos, yo fui hacerle la visita cuando ella estaba hospitalizada, después de eso la hermana de ella se fue para la casa de ella, otra vez ARACELLI vivía en mi casa y se fue para la casa de ella, yo seguí hablando con ellas, pero no tan constantemente, cuando ella me dijo ami (sic), yo creo que está en embarazo después de la cirugía ella como que se hizo una prueba de embarazo, por ahí a los dos meses, ellos estuvieron sexualmente, ella se encontró con él, pero ella antes de decirle que estaba embarazada, ella estuvo con él, y cuando ella de dijo que estaba embarazada y le mostró la muestra, le dijo que no era de él…”.
Interrogada sobre si tuvo conocimiento de que Elizabeth Flórez y Hernando Escobar sostuvieron relaciones sexuales, contestó, que sí lo supo porque “ella me contó, que habían tenido relaciones sexuales en el garaje de la casa de él…”. Sobre el trato que ellos se prodigaban afirmó “que ellos se saludaban muy familiarmente, yo no me quedaba ahí con ellos, se saludaban de pico…”.
Más adelante añade que el demandado “fue a mi casa por ahí dos o tres veces, pero hace mucho tiempo, no se decir el mes ni la fecha exacta, cino (sic) años y medio seis años más o menos” a buscar a su prima Elizabeth. Cuando fue interrogada por la razón por la cual se enteró que el día que Elizabeth le pidió ayuda a Hernando para la cirugía ellos sostuvieron relaciones sexuales, respondió “porque ella me contó a mí, antes de internarse en el Hospital, es decir ocho o quince días antes de internarse”, según más adelante lo asevera.
Como puede advertirse se trata, en lo cardinal, de un testimonio de oídas, pues lo que dice saber lo supo de boca de su prima, aspecto este que, inclusive, es poco verosímil porque no es creíble que una mujer adulta confíe sus más íntimos secretos a una niña de tan solo trece años de edad. Así mismo, se palpa en su confusa e incoherente versión un persistente interés por afirmar que supo de las relaciones sexuales de Hernando Escobar Rojas y Elizabeth Flórez. De todas formas la única alusión que hace al trato de la pareja es que “se saludaban de pico”, actitud que francamente, no permite colegir la naturaleza intima de su relación, amén que si ella acompañaba a su prima solamente hasta la esquina no aparece claro cómo pudo presenciar el saludo entre ellos.
c. Declaración de MARÍA DEL SOCORRO FLOREZ ARIAS (hermana de Elizabeth Flórez). Dijo la testigo que trabajaba en una peluquería de su propiedad, lugar donde su hermana le presentó al demandado, “supuestamente ellos salía (sic)” y cuando no sabía donde localizarla iba a la peluquería y me comentaba ami (sic), será que la negra esta en la casa, o donde la puedo encontrar, y varias veces subió a mi casa nunca entró…”. Añade que ellos “tuvieron supuestamente”, un tiempo largo que salían. Preguntado por el trato de la pareja contesto, que “era muy amable, se saludaban de beso”. Agregó que su hermana le comentó a raíz de una operación que le iban hacer en un seno que “no le llego la mestruación (sic) y yo le pregunte y ella llorando me comentó que había estado con él en el garaje de la casa de él, no me dijo en que época”. Finalmente, preguntada si Elizabeth salía acompañada de su otra hermana contestó, “cuando ella salía lo hacia exclusivamente con él, si salía con la otra hermana, que conocía a otro hermano de Hernán que se llama Mario, se encontrarían en la calle, Aracely salía con Mario, muy pocas veces salieron y Elizabeth salía con Hernando, nunca los vi a los cuatro juntos”.
Como se ve, la deponente sólo alude a que el demandado acudía a la peluquería de su propiedad a preguntar por su hermana y que estos se saludaban de beso, comportamiento que, ciertamente, no deja ver un trasfondo íntimo en su trato; desde luego que preguntar por una persona, muy asiduamente, inclusive, y saludarse de beso, no son conductas que por sí mismas puedan ser indicativas del trato carnal de la pareja. Por lo demás su testimonio es dubitativo e inseguro pues afirma que “supuestamente” ellos salían juntos amén que la existencia de las tales relaciones sexuales las conoció solamente por boca de su propia hermana.
d. Declaraciones de JOSE FERNANDO LOPEZ ARANGO y MARIO HERNAN ESCOBAR ROJAS. Coinciden estos dos testigos en señalar la forma como conocieron a la madre de la menor reclamante. Al respecto afirman, en síntesis, que a mediados de 1988, cuando terminaron el semestre académico en la Universidad, se encontraban ingiriendo licor junto con el demandado, con JOHN JAIRO SANCHEZ e ILIAN AUGUSTO LONDOÑO y que decidieron salir a dar vueltas en el carro, que en el sitio donde se encuentra una sede de Cocacola, ELIZABETH y ARACELLY FLOREZ ARIAS estaban “volando dedo, razón por la cual las recogieron, Que siguieron dando vueltas en el carro bebiendo con ellas, hasta que optaron por ir al apartamento de uno de ellos, no sin antes dejar a ILAN AUGUSTO cerca a su casa. Que una vez en el apartamento les propusieron a las dos hermanas que tuvieran relaciones con los cuatro amigos que allí se encontraban, a lo cual, a la postre, ellas accedieron. Puntualizan que después de esa oportunidad no las volvieron a ver, mucho menos a ELIZABETH en compañía de HERNANDO.
e. El testimonio de ILAN AUGUSTO LONDOÑO CALDAS ratifica en lo pertinente la versión de aquellos, amén que en el mismo sentido declaró ESCOBAR ROJAS.
f. Interrogatorio de parte absuelto por HERNANDO ESCOBAR ROJAS.- Coincidió con los anteriores declarantes en lo relativo a la forma como conoció a ELIZABETH FLOREZ. En efecto, señaló que un día de junio de 1988, para celebrar con sus amigos la terminación del “año de derecho” compraron una botella de ron y empezaron “a voltiar por la ciudad”; que subiendo hacia Cocacola dos “niñas” que se suponían vendedoras de dicha fábrica les hicieron señas de que las llevaran; ellas subieron al carro y dieron varias vueltas por la ciudad, al cabo de las cuales llegaron al apartamento de su amigo JOHN JAIRO, donde siguieron tomando; “les propusimos a las dos niñas que nos desnudáramos todos” y así lo hicieron y procedieron a sostener relaciones sexuales todos. Agregó que después de esa ocasión no volvió a verse nunca más con la demandada.
4. Tórnase patente, pues, que el fallador ad-quem incurrió en los errores de hecho que se le imputan, pues de las declaraciones examinadas no se infiere que durante la época de la concepción de DANIELA FLOREZ ARIAS, hubiesen tenido relaciones sexuales la madre de ésta y el demandado, amén que del trato al que aluden los testigos, no puede colegirse que ellos estuvieron ligados por un vínculo de esa naturaleza; por supuesto que apenas si hacen referencia a que él buscó en algunas oportunidades a ELIZABETH ya que se saludaban de beso, circunstancias de las cuales, obviamente, no puede colegirse el trato carnal aducido en la demanda. Inclusive, la única testigo que dijo haberlos visto abrazándose y besándose precisó que ella nunca llegó a pensar que entre la aludida pareja hubiesen existido relaciones sexuales.
Y si bien el demandado admite que sostuvo relaciones sexuales con la madre de la demandante, no es menos cierto aseveró que ese fue un suceso ocasional ocurrido con anterioridad a la época en que pudo suceder la concepción de aquella.
Y como quiera que esos errores son trascendentes puesto que de no haberlos cometido no habría fallado el Tribunal en la forma en que lo hizo, el cargo prospera.
Si bien la acusación sale airosa, en acatamiento de lo dispuesto por la ley 721 de 2001, y como quiera que el Tribunal decretó una prueba pericial de ADN que no pudo tener en consideración porque ya había definido el asunto, experticia que posteriormente fue remitida a esta Corporación, se impone correr traslado de ella a las partes por el término legal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 24 de febrero de 1998, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso de filiación extramatrimonial adelantado por DANIELA FLOREZ ARIAS, representada por la DEFENSORIA DE FAMILIA, Regional Caldas, frente a HERNANDO ESCOBAR ROJAS.
Subsecuentemente, actuando como Tribunal de segunda instancia, y previamente a proferir la sentencia de reemplazo de rigor, ordena correr traslado a las partes, por el término de tres días, de la experticia practicada por el Laboratorio de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad Tecnológica de Pereira que obra a folios 27 a 29 del cuaderno de la Corte.
Sin costas en el recurso de casación.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA