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SC-348-2005 [1100131100131997-09492-01]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil cinco (2005).
Referencia: Exp. No. 11001-31-10-013-1997-09492-01
Le corresponde a la Corte decidir el recurso de casación interpuesto por el demandado frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por Sandra Graciela Ávila Bonilla, en nombre y representación de sus menores hijas Isabella y Laura, contra Carlos Eduardo Montoya Velasco.
I. EL LITIGIO
1. Se trata de establecer si las nombradas menores de edad son hijas extramatrimoniales del demandado y que, en consecuencia, de acuerdo con los hechos que enseguida se pasa a compendiar.
a) El nacimiento de las citadas menores ocurrió el 22 de julio de 1996 como fruto de una sola relación sexual sostenida entre madre que aquí las representa y el demandado, quienes se conocieron en el mes de abril de 1995.
b) Al ser enterado Montoya Velasco del embarazo le manifestó
a la madre que lo más práctico para ambos era que ella abortara, y cuando supo que se trataba de gemelas le dijo que no estaba preparado para responder por las niñas; ni siquiera aceptó conocerlas una vez que fue informado por el señor Juan Pablo Londoño, amigo de ambos progenitores, del nacimiento.
2. El demandado se opuso a la pretensiones y formuló como defensas su “alejamiento” y la “imposibilidad de engendrar” que lo afectaba a la sazón; la una porque nunca tuvo relaciones de amistad, afectivas ni sexuales con la demandada; y la otra, derivada de la exposición a los rayos X a que estaba sometido por la época de la concepción, dado que cursaba una especialización en medicina.
3. La primera instancia culminó con sentencia de 4 de octubre de 2000, en la cual se decretó la paternidad deprecada; decisión que el tribunal confirmó después de haber ordenado de oficio la práctica de la prueba científica de ADN que no había sido posible obtener en la primera instancia por la renuencia del demandado.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
En el ámbito probatorio, bien se pueden resumir de la siguiente manera:
a) Obra a folio 18 del C. 1., el examen de grupos sanguíneos eritrocitarios o hemoclasificación practicado al demandado, a la madre y a las dos menores, el cual arrojó como impresión de paternidad la de “compatibles”, dictamen que no fue objetado.
b) Aparece la constancia de que el demandado insistentemente evitó la práctica el espermograma para establecer su potencial
para generar, que incluso él había solicitado.
c) Por auto de 14 de diciembre de 1998 se ordenó la práctica de la prueba de ADN, a la que se opuso el demandado aduciendo que ya existía un dictamen pericial; a folio 220 obra información proveniente del laboratorio de genética en el sentido de que él no se presentó para el efecto; así ocurrió en varias ocasiones, hasta que el tribunal mediante auto de 26 de enero de 2003 autorizó la toma de la muestra correspondiente.
d) De modo sorprendente el Instituto de Medicina Legal, mediante oficio de 13 de febrero de 2003, informó que “había tomado muestra de sangre al demandado para la prueba de ADN el día 28 de enero de 2003 a la hora de las 9 a.m. y que había enviado la muestra por Servientrega a Bogotá y que había aplicado los procedimientos de cadena de custodia”, sin decir cuáles fueron éstos; detalla profusa y minuciosamente el sentenciador diversas irregularidades que permiten sospechar de la pureza de los mismos, todo lo cual y ante el resultado de exclusión de la paternidad del demandado, dio lugar, incluso por petición del Ministerio Público, a que se ordenara la práctica de una nueva prueba científica que finalmente no pudo llevarse a cabo porque Montoya Velasco no asistió, quien pidió que se dictara sentencia porque había suficientes medios de convicción para hacerlo.
e) El Tribunal, tras afirmar que tal prueba técnica puede también ser criticada por el juzgador y basado en cúmulo de situaciones visibles en la práctica de la misma, concluyó diciendo que no acogía la que en este proceso determinó la exclusión de la paternidad.
f) En tal virtud, el sentenciador optó por resolver el litigio con
respaldo en otras pruebas, empezando por el indicio derivado de la conducta desplegada por el demandado en ambas instancias en relación con la práctica de las pruebas que podían comprometerlo, renuencia que “se constituye, por sí sola, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001, en motivo suficiente para declarar la paternidad, como en efecto se hará, dado que la nueva prueba de ADN (la decretada por el tribunal con auto de 6 de agosto de 2003), que resultó fallida por la renuencia del demandado a someterse a ella, se hizo ya en vigencia de la citada ley”, a lo cual, de por sí suficiente, se suma la conducta procesal del demandado demostrada en las instancias, así como el indicio grave que surge por la actuación desleal que se deduce por haber negado tanto en la contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte algunos hechos que fueron desmentidos fehacientemente con la prueba testimonial recibida de los señores Olga Gutiérrez Velásquez, Juan Pablo Vélez, Pierre Didyme Restrepo, Jhon Jairo Carvajal, Summa Flasvely, Juan Pablo Antonio Londoño, Rosa Elena Segura Bueno y Juan Rodrigo López, cuyos apartes se destacan en el fallo impugnado.
g) A todo lo anterior suma, como indicio, la primera prueba de paternidad compatible mencionada atrás.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
En un solo cargo y con respaldo en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de ser “violatoria de una norma de derecho sustancial, a consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria”.
En desarrollo de la acusación se aduce lo siguiente:
a) De conformidad con el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, modificado por el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, en todo proceso destinado a restablecer la paternidad debe ordenarse la práctica de una prueba científica que determine un índice de probabilidad superior al 99.9 %; y según el artículo 4º de la misma Ley 721, que es norma probatoria, de la misma se corre traslado a las partes, en armonía con el artículo 238 del C. de P. Civil. Finalmente el parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 75 de 1968, modificado por el 8º de la Ley 721, dispone que en firme el resultado si la prueba demuestra la paternidad el juez procede a decretarla, o “en caso contrario se absolverá al demandado”. Y si el dictamen no fue objeto de aclaración, modificación u objeción, queda en firme con las consecuencias de ley, sin que haya lugar a ordenar su repetición, como el tribunal lo dispuso.
Sostiene el censor que si la prueba científica excluyente de la paternidad quedó en firme luego de corrido el traslado de la misma, lo único que le correspondía hacer al sentenciador era dictar un fallo absolutorio; sin embargo, decretó la práctica de otra, quebrantándose así la consecuencia legal ya referida, por causa del error de derecho que se produjo porque a una prueba legalmente practicada se le desconoció la valoración que la ley le asigna. Igualmente se quebrantó el artículo 238 del C. de P. Civil porque finalmente desconoció que el dictamen estaba en firme.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La tesis central de la impugnación radica en que estando en firme la prueba de ADN que dio como resultado la exclusión de la paternidad que se le imputa al demandado, cuanto que no fue objeto de ningún reparo, el sentenciador debió proferir, sin más, el fallo absolutorio consecuente, como lo dispone el parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 75 de 1968, modificado a su vez por el artículo 8º de la Ley 721 de 2001.
2. La Corte no le abre paso a esa acusación por las siguientes razones:
1º) No es cierto que ante la falta de formulación de reparo a la prueba mencionada, el sentenciador debía tomar su resultado a pie juntillas; en materia de la actividad probatoria del juez se distinguen varias etapas, a saber: la del decreto o admisión de las mismas, la de su producción o práctica, y finalmente la de su apreciación; pretende el censor, por supuesto de modo equivocado, que decretada y practicada la prueba técnica, sin reparos de las partes, ésta ya no puede ser objeto de crítica por el sentenciador, lo que de ocurrir así implicaría la supresión de la fase de la apreciación probatoria en cabeza de éste, quien no solo puede hacerlo en ejercicio del principio de la libre valoración probatoria, que con igual vigor se aplica cuando se trata de la prueba de paternidad por medio del ADN, la cual, como de toda prueba, debe ser estimada en conjunto con las demás y “ de acuerdo a las reglas de la sana crítica”, con exposición razonada del “mérito que le asigne a cada prueba”, según lo previsto en el artículo 187 del C. de P. Civil.
2º) Quiere decir lo anterior que una es la firmeza formal del dictamen en cuanto al desarrollo de su trámite sin objeciones, y muy otra es la fuerza de convicción que para el juez emerge de él, y que, una vez estime que no la tiene, nada le impide seguir en la búsqueda de la verdad real y proveer, aun de oficio, a la práctica de otra prueba de la misma o de diferente índole, en ejercicio de la facultad deber consagrada en los artículos 179 y 180 del C. de P. Civil, e incluso justamente en acatamiento de Ley 791 que demanda en todo caso practicar una prueba científica que efectivamente demuestre la paternidad.
3º) Según lo anterior y de acuerdo con lo que dispone la citada Ley 721, si bien es cierto que ésta dispone, respecto de la prueba en comento, que “en firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada”, no lo es que esa consecuencia deba ser aplicada sin ninguna otra consideración, como si fuera un el componente de una mera ecuación matemática, pues ciertamente para se produzca ese efecto debe haber pasado por el tamiz de apreciación del juez, cuanto más si lo que éste aduce para desecharla atañe con las irregularidades de la magnitud que señaló el tribunal, relativas a la transparencia en la toma de muestras de sangre, en el procedimiento de custodia de la misma y, por ende, en la falta de confiabilidad de ese medio de convicción; no se trata de buscar a toda costa un padre, pero de tampoco de permitirle, a quien ha dado motivo de serlo, escapar a su antojo de su condición de tal, como fue deducido en este proceso.
4º) No dándose los errores de derecho de apreciación probatoria denunciados contra el fallo impugnado, este ha de permanecer enhiesto con respaldo en los demás medios de prueba relatados en el compendio del mismo, tanto más si no fueron objeto de reparo en casación las consecuencias adversas al demandado derivadas de su conducta procesal y particularmente de su renuencia a la práctica de la prueba científica que ordenó practicar de nuevo el tribunal, y si, de acuerdo con la decantación que se le hadado en el orden constitucional a los preceptos contenidos en la Ley 721, es posible hacer una apreciación de otras pruebas demostrativas de la paternidad, máxime si en últimas no se ha encontrado una prueba técnica fiable, aspectos que en este caso no necesitan ser abordados por la Corte, dado que, como se ha explicado, fracasa la única acusación propuesta por el censor.
5°) Por consiguiente, el único cargo propuesto no alcanza éxito.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia adiada el 5 de noviembre de 2004, dictada en segunda instancia dentro del proceso arriba referido.
Se condena en costas del recurso de casación a la parte impugnante, las cuales serán tasadas en su oportunidad.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.-
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
(En comisión de servicios)
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE