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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
Bogotá, D. C., Diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011)
Aprobada en sala de siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).
Ref: Exp. 1100102030002009-00919-00
Decide la Corte el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Condominio Residencial Balcones de San Soucci Propiedad Horizontal contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 4 de junio de 2008, en acción popular que adelantó la demandante contra Construcciones Ferglad y Cia. Ltda.
I. ANTECEDENTES
1. El complejo habitacional reclamó de la urbanizadora la demolición de la Manzana A integrante del mismo, en la parte que ocupa el espacio público, correspondiente a zonas de cesión y del plan vial municipal; igual pedido se hizo respecto a una cancha, así como las casetas de administración y basuras, con el fin de que fueran reubicadas; además del cerramiento de la vía que conduce a la portería por la carrera 46, “por estar dentro del área de servidumbre de las redes del alumbrado público” y su apertura en otro sitio.
1. Los pedimentos se sustentaron en los hechos que a continuación se sintetizan (folios 38 a 44):
a. La constructora no contaba con licencia de modificación para edificar las viviendas de la Manzana A del Conjunto localizado en la carrera 46 Nº 32-143 de Villavicencio, lo que generó la suspensión de la obra por la Secretaría de Control Físico.
a. Dicha entidad verificó que se usurpó por vivienda dos metros (2.00 m) de las zonas de antejardín comunal y de uso público, correspondiente a “áreas de propiedad de la Alcaldía de Villavicencio, en una vía que le fue cedida”.
a. Se propuso acción de tutela contra la Secretaría de Planeación Municipal y la Curaduría Segunda Urbana de Villavicencio, la que fue negada al “considerar que las licencias se tramitaron dentro de los términos de ley”.
a. Indicó como derechos o intereses colectivos vulnerados los contemplados en los ordinales c), d), g), l) y m) del artículo 4 de la ley 472 de 1998 en protección de los derechos a un ambiente sano, el goce del espacio público, seguridad, salubridad, prevención de desastres y realización de construcciones respetando las disposiciones jurídicas.
1. Notificada del auto admisorio, la accionada no aceptó los hechos, se opuso a las aspiraciones del libelo introductor y no formuló excepciones (folios 60 a 68).
1. Convocados los intervinientes a diligencia de pacto de cumplimiento, a la cual fueron citados la Secretaría de Control Físico y el Curador Urbano Segundo de Villavicencio, se llevó a cabo la misma declarándose fracasada, ante la falta de acuerdo y al exponerse la inexistencia de infracción a los derechos que se señalaban vulnerados, tanto por el último organismo referido como por el representante de la requerida (folios 113 a 117).
1. Agotada la etapa probatoria, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de dicha ciudad profirió sentencia accediendo parcialmente “a las pretensiones segunda, respecto de la casa que da contra el caño, ajustándola en 0.75 metros de aislamiento ronda de caño; quinta, ajuste de la cancha múltiple respetando la zona de aislamiento de la ronda de caño; sexta, demolición en forma total de la caseta utilizada como depósito de basuras; novena demoler en parte la caseta de administración en la saliente determinada por los señores auxiliares” y concediendo treinta (30) días para la ejecución de tales obras (folios 509 a 536).
1. Apelada la decisión por quien inició el trámite, en fallo de 4 de junio de 2008, el superior reformó el numeral dos (2) de la parte resolutiva disponiendo que “el ajuste respecto de la casa que da contra el caño, no es de 0.75 metros, sino de dos (2) metros”, adicionalmente, reconoció un incentivo de cuatro salarios mínimos legales mensuales a la promotora y la confirmó “en lo demás” (folio 23 cuaderno Tribunal).
1. Con respaldo en la causal de revisión consagrada en el numeral 1 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, la accionante solicita que se invaliden las sentencias de primera y segunda instancia, a fin de que se profiera la que corresponde en el sentido “que la ronda del caño que debe respetarse es de treinta (30) metros desde el borde del barranco hacia el interior del Condominio y, el área a respetar como de servidumbre de la línea de alta tensión es de 15 metros a lado y lado”, ordenando “que las construcciones levantadas en esta área deben ser levantadas en su totalidad y repuestas al condominio en sus mismas áreas en los lotes que sean de propiedad de la Constructora Ferglad y Cia Ltda”.
1. Los hechos que sirven de fundamento a la impugnación extraordinaria son los que pasan a compendiarse (folios 6 a 20):
a. Se configuraron errores en el manejo de la acción popular en la que, inexplicablemente en diligencia de inspección judicial de 4 de agosto de 2006, se dispuso por la juez de conocimiento no tener en cuenta como punto de discusión las áreas de los garajes en la manzana A, que si estaban incluidas en la pretensión cuatro.
a. Se rindió dictamen basado en conceptos de entidades como Corfovi, que no tenía autoridad ambiental, los que debían ser aprobados por el Departamento de Planeación Municipal.
a. Ante tal atropello se solicitó la práctica de informe técnico de Cormacarena y “secretarías de la Alcaldía de Villavicencio”, que decretados en principio fueron objeto de revocatoria, lo que hizo imposible “acceder a estos documentos que habrían variado la decisión de fondo”.
a. El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 “ordena al juez ‘obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito’”, siendo su obligación “de oficio, velar por el respeto a los derechos colectivos. En estos conceptos técnicos habría encontrado que la ronda del caño a respetar es de 30 metros y, no de 11 basados en un concepto de quien no tiene autoridad; habría encontrado que la servidumbre que debe respetarse a lado y lado del cable de alta tensión es de 15 metros, como consta en el expediente que se tramitaba en Cormacarena”.
a. El Tribunal confirmó la sentencia del a quo, que resolvió “absolver a la constructora de las pretensiones (…) 1, 3, 4, 7 y 8” y accedió “en forma parcial a las pretensiones segunda, quinta, sexta y novena”, pero “con una modificación en el numeral segundo, en cuanto al ajuste de una de las casas de la Manzana A”.
b. La segunda instancia negó, por estimarla innecesaria, la solicitud formulada por la accionante, encaminada a que se determinara “si las áreas de ronda de caño a respetar eran las que mencionaban los peritos o las que señala la ley y, asimismo dilucidar si el ajuste a la Manzana A, obedecía a ocupar la zona de ronda de caño de 30 metros y, porque en cuanto al resto del barranco solo se hablaba de 11 metros” (folio 14).
a. Con posterioridad al pronunciamiento del ad quem se conoció concepto técnico Nº 5.44.07.614 de agosto 9 del 2007 de Cormacarena el cual concluyó “que en el lugar se encuentran construidas una cancha de basketball, un parque infantil, un sendero peatonal, unas escaleras en concreto de acceso a la cancha, la malla de protección y una vía v-9, construidas en la parte alta del talud, estas obras pertenecen al área de ronda de protección del caño Maizaro” (folio 15). Éste sirvió como sustento del acto administrativo 208-0683, proferido en el expediente 5.11.04.489 de 23 de julio de 2008 de la misma entidad, que ordenó “la reubicación del parque infantil, en áreas fuera de la influencia de la ronda de caño, aislar los 30 metros de ronda de caño, no permitir en esta zona el ingreso de personas, etc”.
a. “[E]l documento prueba que alegamos es la prueba que se había producido con anterioridad a la sentencia de primera instancia, es el concepto técnico que se solicitó al juzgado decretara y, que efectivamente lo hizo; pero que luego, procedió a revocar y que también el tribunal desestimó”, que no fue aportado al desconocerse su existencia, ya que lo requerido en esa oportunidad obedeció a “otro concepto enviado a Planeación Municipal, sobre la licencia de las Manzanas E, F y G” y no a los puntos que allí se tocaron.
1. Admitida la demanda, los contradictores descorrieron el traslado, así:
a. La Personería Municipal de Villavicencio: Manifestó inconformidad en cuanto a su vinculación como sujeto procesal y el deber u obligación de responder como tal, pero considerando que la acción debía ser objeto de trámite (folios 66 a 76).
a. El Curador Urbano Segundo: Se opuso y formuló la excepción de “improcedencia del recurso de revisión” (folios 88 a 95).
a. El municipio de Villavicencio (Secretaría de Control Físico): Allegó actuaciones en las cuales se revocó la licencia de construcción Nº 5001-2-05-0286 de 28 de diciembre de 2006, emitida por el anterior interviniente y condicionando su expedición para el proyecto de construcción de las manzanas 7, 8 y 9 del Condominio Balcones de San Soucci (folios 104 a 117).
a. Construcciones Ferglad y Cia. Ltda: A pesar de haber constituido apoderado y de que solicitó tener “en cuenta el escrito de contestación de la demanda presentado el 10 de marzo de 2010, en lo que tiene que ver con el pronunciamiento frente a los hechos, las pretensiones, las excepciones y las pruebas solicitadas en el documento contentivo de la demanda”, en realidad guardo silencio, toda vez que el mismo no obra dentro de las actuaciones, como lo informó Secretaría (folios 135 a 137).
1. Perfeccionada la instrucción, se corrió traslado para alegar de conclusión, haciendo uso del mismo el apoderado de la propiedad horizontal (folio 247) y el de su contraparte (folios 337 a 354). Adicionalmente, el representante legal de Construcciones Ferglad y Cia. Ltda aportó escrito acompañado de algunas copias que pretende hacer valer de manera extemporánea (folios 248 a 336).
1. Agotadas las actuaciones, es del caso resolver de fondo.
1. El Código de Procedimiento Civil contempla en su artículo 379 la posibilidad de que las sentencias de los Tribunales, una vez ejecutoriadas, puedan ser sometidas a escrutinio frente a la ocurrencia de una o varias de las causales contempladas en la norma subsiguiente, relacionadas con dificultades e irregularidades en la obtención de la prueba, fraude procesal, indebida representación o nulidades que afecten la actuación.
Tal figura es una expresión del deber de administrar cumplida justicia evitando las decisiones contrarias a ella, con el fin de solventar situaciones que afecten las garantías procesales de las partes y conllevando a la emisión de un nuevo fallo o la invalidación de lo indebidamente tramitado, para su regularización.
1. No obstante, el recurso de revisión por su connotación extraordinaria debe reunir determinados supuestos, de un lado encajando dentro de las situaciones que para el efecto consagra la ley procesal y del otro correspondiendo a verdaderos descubrimientos o hechos nuevos que patenticen la irregularidad alegada, ajena a la desidia o descuido de los deberes propios de quienes estuvieron involucrados en la litis, toda vez que si existió campo para su discusión dentro del curso normal del debate no es este el escenario propicio para hacerlo, ya que se convertiría en una nueva instancia o la oportunidad de reabrir etapas debidamente precluídas con amparo en la normatividad vigente.
Al respecto tiene dicho la Corte que “[e]l mencionado principio de ‘la cosa juzgada’ no es absoluto, pues razones de equidad obligan a exceptuar de él las providencias de fondo injustas, como son las emitidas en procesos donde se presenta alguna de las seis primeras causales del ‘recurso de revisión’, o sea, aquéllas en que se demuestre plenamente que están fundadas ‘en una realidad procesal contraria a la verdad, que fue demostrada con pruebas falsas o que tal verdad no pudo ser acreditada en el proceso no por descuido, omisión o negligencia de la parte interesada, sino por fuerza mayor, caso fortuito u obra de parte contraria’. (Sentencia de 18 de febrero de 1974 G.J.T. CXLVIII pág. 46). (…) Esta impugnación es, entonces, un recurso eminentemente extraordinario y, por lo tanto, se halla sometido a específicas causales señaladas con criterio limitativo, al punto de no resultar procedente la vía impugnativa si oportuna y cabalmente no se prueba la existencia de una de ellas. Es así como, por no tratarse de una tercera instancia que sería extraña al sistema procesal vigente en Colombia, el recurrente no puede buscar con su interposición ‘enmendar situaciones graves y perjudiciales que hubieran podido evitarse en el proceso con una gestión oportuna y eficaz de la parte afectada con la sentencia cuya revisión se pretende’ (G.J. CXLVIII pág. 46), ni un replanteamiento del asunto ya resuelto, procurando mejorar la causa petendi o las pruebas, es decir, intentando remediar los errores o deficiencias cometidos en el proceso en que se dictó la providencia, trocando la revisión en ‘medio para impedir la ejecución de fallos proferidos en procesos que se han rituado con plena observancia de sus formalidades propias’; (G.J. CLV pág. 26). Por esa razón, la Corte en fallo de 22 de febrero de 1978 expresó que ‘salvo los supuestos previstos en las causales 7a, 8a y 9a del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, todos los demás aspectos formales de una sentencia, como los demás vicios o irregularidades cometidos durante la tramitación del proceso en que ella se dicta, como el quebranto de la ley sustancial y los errores de apreciación probatoria en que haya incurrido el juez al proferirla, son, en principio, aspectos que no caben dentro de la órbita del recurso de revisión por tratarse entonces de yerros para cuya corrección se han consagrado justamente los demás recursos’» (sentencia de 28 de septiembre de 2010, expediente 2007-00535).
En oportunidad reciente la Sala añadió que “Por la connotación que revisten esas limitaciones se ha sostenido que los supuestos fácticos llamados a configurar los diversos motivos deben constituir auténticas novedades procesales, para dar a comprender que ella sólo tiene cabida ante ‘circunstancias que, en términos generales, son extrínsecas o ajenas al proceso en el cual se profirió la sentencia que por tal medio se impugna’, que, por tanto, ‘constituyen aspectos novedosos frente a él, bien por haber tenido lugar con posterioridad al pronunciamiento de aquélla, ora porque no empece antecederla, eran ignorados por la parte que recurre, pues en una y otra hipótesis se tiene en cuenta que su inexistencia o su desconocimiento redundó en la adopción de una resolución injusta’ (sentencia 234 de 1º de diciembre de 2000, expediente 7754). (…) Cuando se reclama que los aspectos esgrimidos deben constituir auténticas novedades, se exige que el hecho o medio probatorio aducido, con base en el cual se invoque el particularmente seleccionado, no haya formado parte del proceso donde se dictó el fallo (…), por supuesto que no se colma este presupuesto cuando la circunstancia al efecto escogida fue evaluada en el pleito en que se dictó la resolución que se revisa, porque en esa hipótesis no se estaría en presencia de ningún acontecimiento nuevo respecto del ya transitado” (sentencia de 23 de agosto de 2011, expediente 2009-01192).
1. En el presente asunto se reclama por parte del demandante dejar sin efecto las providencias que desataron la acción constitucional, que en protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el ambiente sano y normas de urbanismo, primordialmente, se adelantó en contra de la contradictora, aduciendo que con posterioridad a su ejecutoria se conoció concepto técnico que hubiera modificado las mismas, invocando para el efecto el numeral 1º del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.
1. Establece el precepto en cita como causal de revisión:
“Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”.
En relación con dicho motivo, en sentencia de 1º de marzo de 2011, expediente 2009-00068, reiteró la Corte que “para la cabal estructuración del referido motivo, como condición sine qua non determinante del éxito del recurso de revisión, es indispensable probar, de modo fehaciente, los concurrentes elementos a continuación expuestos: (a) que las pruebas documentales de que se trate hayan sido halladas ulteriormente al momento en que fue proferido el fallo, habida cuenta que ‘la prueba de eficacia en revisión y desde el punto de vista que se está tratando, debe tener existencia desde el momento mismo en que se entabla la acción […] de donde se sigue que no constituyendo esa pieza documental -bien por su contenido o por cualquier otra circunstancia- una auténtica e incontestable novedad frente al material probatorio recogido en el proceso, la predicada injusticia de esa resolución no puede vincularse causalmente con la ausencia del documento aparecido’ (Sentencia 237 de 1º de julio de 1988); (b) que el alcance del valor persuasivo de tales probanzas habría transformado la decisión contenida en ese proveído, por cuanto ‘el documento nuevo, per se, debe ser decisivo y por tanto tener la suficiente fuerza como para determinar un cambio sustancial de la sentencia recurrida’; y, (c) que no pudieron aportarse tempestivamente, debido a fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, razón por la que ‘no basta que la prueba exista para que la revisión sea viable, sino que es necesario para ello que haya sido imposible aducirla, o por un hecho independiente de las partes, o por un hecho doloso de la parte favorecida’ (G.J. t. LI bis pág. 215)”.
Con posterioridad y sobre el mismo punto resaltó la Sala que “[e]n relación con la causal primera de revisión que invocó el recurrente resulta pertinente señalar los requisitos que reclama su correcta configuración: (…) 3.1.1. Que se trate de prueba documental, lo que excluye cualquier otro medio probatorio, así ese otro instrumento demostrativo se juzgue determinante en la decisión. (…) 3.1.2. Que el documento o documentos respectivos, preexistentes a la decisión impugnada, no hayan podido aportarse al proceso por una de las siguientes razones: fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria. Queda excluida, por tanto, la posibilidad de soportar esta causal en documentos producidos con posterioridad a la sentencia, pues el recurso de revisión no es un escenario para perfeccionar o mejorar la prueba que el juez natural recaudó en el proceso en el que se dictó la sentencia enjuiciada. (…) 3.1.3. El documento debe ser decisivo, esto es, que si el sentenciador hubiera podido apreciarlo, el sentido del fallo acusado habría sido diferente” (sentencia de 8 de abril de 2011, expediente 2009-00125).
Recapitulando ambos pronunciamientos se tiene que para el caso planteado debe exigirse:
a. Que se haya encontrado, con posterioridad a la resolución del asunto mediante providencia ejecutoriada, un medio de convencimiento documental, esto es, que no aluda a otra categoría.
a. Que la imposibilidad de hacerlo valer en el trámite respectivo se origine en fuerza mayor, caso fortuito o por intervención de la contraparte.
a. Que tenga incidencia directa en la solución, que por obvias razones debe ser distinta de la asumida.
a. Que en el año 2004, el Condominio Balcones de San Soucci, elevó derechos de petición ante Cormacarena relacionados con el cumplimiento de normas ambientales por parte de Construcciones Ferglad y Cia. Ltda., lo que dio lugar a la apertura del expediente Nº 5.11.04.489 (folios 169 y 170).
a. Que el 13 de enero de 2006 se inició la acción popular del Condominio Balcones de San Soucci contra Construcciones Ferglad y Cia. Ltda (folio 45 cuaderno 1).
a. Que fuera de los documentos allegados con el libelo, la actora solicitó la recepción de varios testimonios y la práctica de inspección judicial con intervención de perito (folio 43 cuaderno 1).
a. Que en la contestación de la demandada se pidió tener en cuenta las piezas aportadas, declaraciones y una visita al Condominio con apoyo de especialistas (folio 67 cuaderno 1).
a. Que ninguno de los intervinientes en las oportunidades para pedir pruebas se refirió a las actuaciones adelantadas ante Cormacarena.
a. Que se dispuso la práctica de “inspección judicial” al conjunto residencial en compañía de topógrafo y fotógrafo, la cual se llevo a cabo con la presencia de todos los interesados (folios 160 y 197 a 202 cuaderno 1).
a. Que los profesionales designados rindieron dictamen (folios 212 a 240 y 255 a 269 cuaderno 1).
a. Que dicho trabajo se objetó, designando nuevos auxiliares que cumplieron con la labor encomendada (folios 325 a 379 y 395 a 425 cuaderno 1).
a. Que el concepto 5.44.07.614 del 9 de agosto de 2007, se rindió dentro del expediente Nº 5.11.04.489 sustanciado por Cormacarena (folios 169 a 178).
a. Que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito profirió sentencia el 31 de marzo de 2008 (folio 535 cuaderno 1), modificada en algunos apartes por el ad quem el 4 de junio de esas calendas (folio 18 cuaderno 4).
a. Que dentro del expediente Nº 5.11.04.489, Cormacarena expidió el auto Nº 208.0683 de 23 de julio de la misma anualidad, “por medio del cual se hacen unos requerimientos a la Constructora (sic) Ferglad y Cia. Ltda y a la administración del Conjunto Residencial Balcones de San Soucci”, teniendo en cuenta el concepto técnico Nº 5.44.07.614.
1. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. (…) Los documentos son públicos o privados. (…) Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. (…) Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público”.
En relación con dicha clasificación ha precisado la Corte que “sabido es que los documentos son simplemente representativos cuando, sin plasmar narraciones o declaraciones de cualquier índole, contienen imágenes, tal como acontece con las fotografías, pinturas, dibujos, etc. Y son declarativos, cuando contienen una declaración de hombre y en tal caso se les suele clasificar en dispositivos y testimoniales, según correspondan a una declaración constitutiva o de carácter negocial (los primeros), o a una de carácter testimonial (los segundos)” (CCXXII, pág. 560, citada en sentencia de 18 de marzo de 2002, expediente 6649)
Para que un escrito pueda ser calificado como “documento” debe tenerse en cuenta que tal condición sólo se atribuye a las manifestaciones consignadas de manera espontánea y libre, con carácter informativo o expositivo, haciendo constar situaciones concretas pero sin intereses probatorios, toda vez que cuando rebasan tal limite derivan en otros medios de convicción como lo es la pericia, la inspección, la declaración o la rendición de informes técnicos, los cuales, una vez practicados dentro de actuaciones judiciales o administrativas, quedan materializados, sin que pueda haber lugar a confusión en relación con su naturaleza.
En otras palabras, a pesar de que los dictámenes e informes rendidos por técnicos y/o especialistas se hacen constar de manera impresa, gráfica, visual o magnética, tal hecho no desvirtúa su esencia ni les confiere una calidad netamente declarativa, toda vez que si su producción está encaminada a servir de apoyo en un trámite investigativo, se confunden con este y no pueden ser apreciados independientemente de la decisión producida, en la cual son objeto de valoración.
En pronunciamiento de la Sala Laboral de la Corte se expuso sobre el tema que “[p]reviamente al examen de fondo de la acusación es pertinente detenerse a establecer la naturaleza probatoria del estudio realizado por la Escuela Nacional de Salud Pública (folios 58 al 61) a solicitud de la demandada, consistente en una evaluación ambiental sobre la posible contaminación por ácido crómico en el tanque de recuperación de ‘screen’ de ‘Coltejer’ y para cuya ejecución el ente responsable se fijó unos objetivos, utilizó diversos equipos, trazó una metodología y una estrategia de muestreo y cotejo, en últimas, los resultados obtenidos con los límites permitidos por las autoridades del ramo. (…) Dado el complejo trabajo efectuado, la necesidad de poseer conocimientos científicos y técnicos para realizarlo y la estructura de concepto del informe, para la Corte es indudable que se trata de un dictamen pericial, deducción que no se desvirtúa por la circunstancia de que se haya practicado extra-procesalmente o por haber sido hecho por una entidad de carácter público, pues no son estos últimos elementos sino los primeros los que definen la naturaleza y características de este medio probatorio. (…) El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a lo laboral en virtud de lo estatuido en el artículo 145 de la codificación de la materia, consagra la posibilidad de que durante un juicio las entidades y dependencias oficiales rindan informes técnicos y peritaciones siempre que se requiera de conocimientos especializados para esclarecer un punto o un hecho. Estos informes desde el punto de vista estrictamente probatorio son equiparables a dictamen pericial tanto por su ubicación legal ya que se encuentran insertos en el capítulo V, Título XIII, Sección Tercera del Código de Procedimiento Civil que trata justamente de ‘la prueba pericial’, como por utilizar la susodicha disposición la locución ‘peritaciones’ y disponer, adicionalmente, que para su controversia dentro del proceso se surta actuación idéntica a la que se ejecuta cuando se ocupa de dictamen pericial. La circunstancia de que la citada disposición se refiera a que el informe deba rendirse ‘dentro del juicio’ no puede llevar a entender que el realizado con anterioridad deje de serlo y se transforme en otra cosa; en tal hipótesis lo que ocurre es que tiene carácter extraprocesal pero al fin y al cabo sigue siendo un informe técnico. (…) En ese sentido no puede perderse de vista que los artículos 21 y 22 (numerales 1) del Decreto 2651 de 1991 inicialmente, y el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 más tarde, contemplaron la posibilidad de que estos informes fueran presentados por las partes, en forma unilateral o de común acuerdo, en las oportunidades procesales para pedir pruebas, incorporación que permite la controversia de la prueba y ratifica por ende su naturaleza de experticio como desde el principio se dejó anotado. (…) De otra parte, es menester tener en cuenta que quien elabora el informe debe servirse de un medio material, que usualmente es un documento escrito sobre papel, para su transmisión al funcionario judicial o a los interesados; esa circunstancia, sin embargo, no puede llevar a considerar que en dicha hipótesis la prueba pericial deja de ser tal y pasa a ser documental, más concretamente documento público si el experticio, como en este caso, lo realiza una entidad de carácter oficial. Un planteamiento en tal sentido obviamente implica confundir la prueba en sí misma considerada con el vehículo utilizado para comunicarla cuando es obvio que se trata de cosas diferentes.(…) Para ilustrar acerca de las distinciones entre uno y otro medio probatorio es conveniente subrayar que de acuerdo con el artículo 243 del C. de P. C. el dictamen rendido por entidad o dependencia oficial debe someterse al trámite de objeciones establecido en el artículo 238 ídem, o sea, que no se concibe frente a su contenido una presunción de veracidad y bien puede acontecer que como consecuencia de la glosa presentada por alguna de las partes resulte finalmente desestimado; en contraste, el documento público se presume auténtico y, además, hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que lo autoriza (artículos 252 y 264 ibídem), y si bien la presunción de autenticidad puede ser desvirtuada para ello es menester que se proponga la tacha respectiva y se acredite la falsedad. (…) La anterior para ilustrar la imposibilidad de equiparar el dictamen pericial a prueba documental porque mientras el primero puede ser desestimado por error en las conclusiones o en los experimentos realizados, el segundo, para que lo sea debe sufrir una alteración de su contenido material, regularmente mediante una acción dolosa y fraudulenta. El documento público una vez presentado al proceso en ningún caso se somete a consideración de las partes para que presenten objeciones sobre él, como sí acontece con el experticio” (sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 17134).
1. No prospera la presente impugnación extraordinaria por los motivos que a continuación se relacionan:
a. El “documento nuevo” que se pretende hacer valer con la demanda de revisión, supuestamente hallado después de finalizada la pendencia, no lo es tal por tratarse de un “concepto técnico” rendido por dos profesionales especializados y la Subdirectora de Gestión y Control Ambiental, todos al servicio de Cormacarena, entidad que desempeña funciones de autoridad ambiental en el departamento del Meta, para la actuación iniciada a instancia del Conjunto Residencial ante solicitud de “verificación del cumplimiento de las normas ambientales, además establecer el área correspondiente a la ronda de caño, determinar si es permitido que el área de ronda de caño sea cedida por la constructora como área de cesión de zona verde de propiedad del condominio y también que en esta área se realicen mejoras arquitectónicas” y remisión de queja elevada por el mismo ante la Procuraduría 14 Judicial Ambiental Agraria del Meta (folio 170).
A pesar de que ese reporte no fue producto del laborío procesal, en los términos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y, por ende, no se contó con la intervención de las partes en su formulación ni su posible complementación y/o aclaración, no muta su condición de “peritación de entidad oficial”, por cuanto su naturaleza era eminentemente servir de instrumento a tener en cuenta en la expedición de resolución definitoria de la actuación administrativa de la cual forma parte inescindible, sin que comprometa por sí solo la responsabilidad de la Corporación.
Por tal razón, dicho material, aisladamente considerado como lo pretende la demandante, no tiene la connotación de ser “prueba documental”, por corresponder al despliegue de una facultad investigativa, para su posterior confrontación con otros medios y sin entidad suficiente para reconocerle calidad “declarativa”, lo que no permite que sea analizado.
a. Si en gracia de discusión se admitiera la calidad aducida, no se cumpliría con el requisito de “haberse encontrado después de pronunciada la sentencia” ya que si, como se advirtió con anterioridad, se rindió el informe para que fuera parte del expediente Nº 5.11.04.489, contentivo de actuación administrativa adelantada por Cormacarena, no puede pasar inadvertido el hecho de que ésta se inició a instancia de la aquí recurrente, situación que da pié a tenerla por enterada de todo lo que allí sucedió durante su diligenciamiento.
Es más, en los antecedentes del referido concepto aparece consignada la intervención activa por parte de quienes han ejercido la representación del Condominio Balcones de San Soucci, en uso de derecho de petición que les fue absuelto el 19 de agosto de 2004, como con posterioridad al insistir con nueva solicitud el 14 de septiembre del mismo año, lo que no sólo dió lugar a su respuesta por parte de Cormacarena sino a la apertura de trámite administrativo mediante auto de 24 de noviembre de 2004. Adicionalmente, se refiere a nuevos reclamos el 19 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 (folios 169 a 171).
Tal situación permite concluir el enteramiento de quien acciona sobre todas las gestiones adelantadas por el ente administrativo, además de que el concepto Nº 5.44.07.614 estuvo antecedido de dos visitas realizadas al condominio ubicado en la calle 40 Nº 19A-33 Azotea en el municipio de Villavicencio, la segunda de ellas realizada el 5 de julio de 2007, siendo su deber estar atento al resultado que arrojara la misma (folio 172).
Era tal la participación desarrollada por la promotora que en auto Nº 208.0683 de 23 de julio de 2008, en cuya expedición soporta la aparición del “documento nuevo”, se dispuso “requerir a la administración del Conjunto Residencial Balcones de San Soucci”, lo que no hubiera sido viable si no fuera parte debidamente integrada al trámite adelantado, razón por demás que desvirtúa su ignorancia sobre la existencia del mismo con antelación al proferimiento de los fallos en ambas instancias (folios 3 a 5).
Así, al tener idea del expediente 5.11.04.489, contentivo de la actuación administrativa adelantada por Cormacarena e iniciada el 24 de noviembre de 2004, era carga de la demandante al presentar el libelo con que instauró la acción popular, lo que hizo el 13 de enero de 2006, solicitar remisión de copia de lo allí actuado o que se rindiera concepto técnico por los profesionales de la entidad, como extemporáneamente solicitó el 28 de septiembre de 2007, cuando estaba en curso el traslado del dictamen pericial decretado en objeción al inicialmente rendido dentro del proceso.
De otro lado, como el trámite administrativo cursaba de manera paralela a la discusión ante la jurisdicción ordinaria, desperdició la oportunidad de pedir pruebas en segunda instancia en los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por versar sobre “hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia”.
No puede olvidarse, como lo advirtió la Sala en sentencia de 8 de junio de 2011, expediente 2010-00676, que “no es factible ahora acudir al remedio extraordinario, para revivir oportunidades desaprovechadas. Al respecto, ha pregonado la Corte: ‘si tal documento no se adujo porque simplemente no se había averiguado en dónde reposaba, o porque no se pidió su aporte en ninguna de las oportunidades que la ley señala para que pueda valorarse su mérito de persuasión, entonces el hecho de que con posterioridad al fallo, se encuentre un documento que hubiera podido hacer variar la decisión combatida, no es suficiente para sustentar el recurso extraordinario de revisión’ (G. J. T. CXLVII, pág. 143)”.
a. La justificación dada para no haber aportado el documento por “desconocer la existencia de este”, corresponde a una circunstancia completamente ajena a los supuestos de “fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria” contemplados en la norma, sin que obre dentro de su exposición argumentos para tener por establecida alguna de tales situaciones.
Para los efectos de esta vía extraordinaria, no es suficiente aducir que recién se tiene razón de la existencia del material que se busca hacer valer, sino que es obligatorio proponer y demostrar motivos de peso que imposibilitaron su aportación en la debida oportunidad, ante la configuración de actos o hechos que no pudieron ser previstos, que escapaban a su voluntad o como producto de maniobras de su contradictor.
La Corporación tiene dicho al respecto que “incumbe al revisionista aducir y probar de modo paladino que los documentos hallados después de la sentencia no pudo incorporarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, de suerte que sin satisfacer esa carga procesal no podrá ser despachada en forma favorable la pretensión anulativa del fallo proferido por el ad quem, merced a que ‘[e]n general, por fuerza mayor o caso fortuito debe entenderse ‘el imprevisto que no es posible resistir, como el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercido por un funcionario público, etc.’ (Art. 1° Ley 95 de 1890); es claro que estos hechos o actos, u otros semejantes, que enuncia el legislador, requiere que sean imprevisibles o irresistibles, significando lo primero, un acontecer intempestivo, excepcional o sorpresivo; y lo segundo, imposible, fatal, inevitable de superar en sus consecuencias’ (Sentencia de revisión de 2 de diciembre de 1987, G.J. t. CLXXXVIII, pág. 332). (…) Y, en esa misma sentencia, refiriéndose la Corporación a esta especie de asuntos, destacó que ‘la fuerza mayor o -el caso fortuito implican una verdadera imposibilidad de aducirlos; y no una simple dificultad, así ella se manifieste grande’ (CLXI, pág. 156). Y en lo atinente a que no hubiera sido posible allegarlo por maniobras del contrincante, tal requisito requiere de dos presupuestos: la presencia del documento que hubiera podido servir de medio de prueba en manos o bajo el dominio de la parte contraria durante o antes de la tramitación del proceso revisado, y la participación de dicha parte en la retención de dicha prueba. Desde luego, corresponde al recurrente la carga probatoria tendiente a demostrar que fue caso fortuito o fuerza mayor o conducta de su adversario lo que le impidió aducir al proceso esta especie de prueba, pues si no empieza por probar estos extremos, inexorablemente el recurso interpuesto está llamado al fracaso” (sentencia de 1º de marzo de 2011, expediente 2009-00068).
a. Aunque se postula la aparición de un “documento nuevo”, el planteamiento en que se soporta solo procura vincular medios de confrontación al segundo dictamen pericial rendido, toda vez que se recalca que “el documento prueba que alegamos es la prueba que se había producido con anterioridad a la sentencia de primera instancia, es el concepto técnico que se solicitó al juzgado decretara y, que efectivamente lo hizo; pero que luego, procedió a revocar y que también el tribunal desestimó” y, como consta en el expediente, el memorial de 28 de septiembre de 2007 se basó en “lo normado en el artículo 243 del C.P.C.” para ser evacuado “dentro del término que se conceda a los peritos para aclarar el dictamen”, pedimento que a pesar de haberse admitido, en principio, fue objeto de reconsideración ante su notable improcedencia, lo que quedó inmutable al encontrar el superior inviable la apelación propuesta.
Tales reclamos, por ende, circunscriben el “concepto técnico” a su confrontación con las experticias rendidas dentro de la acción popular, para incidir en su valoración, quedando al margen la verdadera esencia del motivo expuesto, como es la aportación de un nuevo medio de convicción que por sí solo tenga le entidad suficiente de provocar la modificación de lo resuelto.
En sentencia de 23 de agosto de 2011 expuso la Corte que “[d]ado que esta senda extraordinaria no es una tercera instancia, extraña, desde luego ‘al sistema procesal vigente en Colombia, el recurrente no puede buscar con su interposición ‘enmendar situaciones graves y perjudiciales que hubieran podido evitarse en el proceso con una gestión oportuna y eficaz de la parte afectada con la sentencia cuya revisión se pretende’ (G. J. CXLVIII pág. 46), ni un replanteamiento del asunto ya decidido, procurando mejorar la causa petendi o las pruebas,…intentando remediar los errores o deficiencias cometidos en el proceso en que se dictó’ (sentencia 208 de 18 de diciembre de 2006, expediente 2003-00159-01)”.
1. Consecuentemente, como no se estructura la causal alegada, se declarará infundado el recurso y, de manera complementaria, se adoptarán los pronunciamientos pertinentes.
1. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil se condenará en costas y perjuicios al recurrente, advirtiendo que las agencias se fijarán en esta misma providencia al tenor del 392 ibídem, para lo cual se tendrá en cuenta que los demandados replicaron.
I. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
I. RESUELVE
Segundo: Condenar a la impugnante en “costas y perjuicios”, los que se harán efectivos con la garantía otorgada.
Parágrafo: Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3’000.000)
Tercero: Liquidar los “perjuicios” mediante incidente.
Cuarto: Hacer efectiva la caución constituida por la parte accionante mediante la póliza judicial N° 30-41-101000915 el 13 de julio de 2009 de Seguros del Estado S.A. (folio 24).
Quinto: Oficiar por Secretaría, en su momento, a la aseguradora para efectos del pago de “costas y perjuicios” amparados.
Sexto: Devolver el expediente que contiene el proceso dentro del cual se dictó la sentencia objeto de revisión, salvo el cuaderno de la Corte, agregando copia de la presente providencia. Por secretaría, líbrese el correspondiente oficio.
Séptimo: Archivar, una vez cumplidas las órdenes impartidas, la actuación surtida en esta Corporación.
Notifíquese
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ