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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil once (2011).
Referencia: Expediente C-1100131030271999-01621-01
Infirmada parcialmente la sentencia de 30 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia de Descongestión, en el proceso ordinario de COLSERPETROL LIMITADA contra MONTECZ LIMITADA, procede la Corte, en sede de instancia, a resolver, en lo pertinente, el recurso de apelación que interpuso la sociedad demandada contra el fallo de 15 de diciembre de 2004, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, en descongestión del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES
1.- En el libelo que originó el proceso se solicitó que se declarara que entre las partes se celebró un contrato de construcción y que como consecuencia del incumplimiento en que incurrió la convocada, en calidad de contratante, se le condenara a pagar a la demandante, como ejecutora de las obras, los perjuicios que determina o los que se establecieren mediante peritos, con intereses comerciales moratorios e indexación.
2.- Las pretensiones se fundamentaron en los hechos que en lo pertinente se compendian:
2.1.- El valor de las labores de protección geotécnica del poliducto de oriente, propiedad de ECOPETROL, por el trayecto inicial señalado, 50 kilómetros, se estipuló en la suma de $400’000.000, y pese a que se desarrollaría bajo la denominación de “precios unitarios”, sometidos a discusión, finalmente se realizó en la modalidad de “contratación ofertada”, dado que no hubo acuerdo sobre el monto de los ítems correspondientes.
2.2.- Iniciados los trabajos, los términos convenidos fueron cambiados, pues la sociedad demandada, producto de una interpretación unilateral, asumió la administración del personal y el suministro parcial de materiales, además efectuó en forma directa los mismos cometidos entre los kilómetros 5 al 12, y encargó a otras sociedades los comprendidos entre el 39 al 50.
2.3.- La pretensora ejecutó el contrato entre los “kilómetros 0 (cero) hasta el 5 (cinco) y 12 (doce) hasta el 39 (treinta y nueve)”, para un total de 32, y recibió como contraprestación una “suma mínima”, en comparación con lo que gastó, $201’537.419.oo, no obstante los requerimientos de pago y de restablecimiento del equilibrio económico que realizó.
3.- La demandada se opuso a las pretensiones, en general, por no haberse celebrado el contrato bajo una “oferta no aceptada en sus precios”, y porque la administración del personal estaba a su cargo, quien por cuenta del precio pactado sufragaría salarios y prestaciones de los trabajadores, amén de que como las obras no se realizarían de manera exclusiva por la actora, lo pactado bajo la modalidad de precios unitarios correspondía a la “ejecución de ese número de obras”.
4.- Entre otras decisiones, el fallo de primera instancia declaró probada la tacha de falsedad formulada por la parte actora contra el acuerdo de precios unitarios e infundadas las excepciones de merito propuestas por el extremo pasivo. Consecuentemente, tras constatar la existencia del contrato, condenó a este último a pagar a aquella, por concepto de daño emergente, $201’537.419, indexados, correspondientes al reintegro de los valores que había invertido en la ejecución de la obra, y $742’460.688, para satisfacer la expectativa de utilidad.
5.- Evacuado el dictamen pericial decretado en la sentencia de casación de 9 de noviembre de 2009, procede la Corte, como se anunció, a proferir el fallo sustitutivo.
1.- El Tribunal, al resolver el recurso de apelación que interpuso la sociedad demandada, únicamente, revocó la decisión del juzgado, salvo la declarada tacha de falsedad, lo cual confirmó, y en su lugar negó las pretensiones, argumentando que el contrato había sido incumplido primero por la firma pretensora, pues se había sustraído a suministrar los materiales, máxime cuando se acordó que la obra se realizaría a precios unitarios.
2.- Como lo anterior supone la existencia del contrato disputado, cual así lo dejó sentado el sentenciador de segundo grado, al decir que no estaba en duda, pues ambas partes lo aceptaron, la Sala se ve relevada de estudiar el punto, entre otras razones, porque no fue cuestionado extraordinariamente. En ese orden, todo se reduce a establecer si la demandante no estaba libre de mácula para pedir que se honrara lo pactado.
El incumplimiento en cuestión, el Tribunal lo enarboló a partir de las cláusulas segunda y sexta, según las cuales, los trabajos se realizarían “a los precios unitarios estipulados en el anexo No.1”, siendo ella “independiente” y que por tal razón “asumiría sus propios riesgos”.
No obstante, en coherencia con la sentencia de casación, la conclusión no puede sostenerse, porque en realidad sobre el tema no hubo acuerdo, dado que la tacha que se formuló contra el citado anexo, salió airosa, de donde la “estipulación había quedado inoperante por falta de contenido sustancial”.
Según allí mismo se dijo, si los trabajos se ejecutaron sin acuerdo en cuanto a “precios unitarios”, esto pone de presente que las partes superaron ese hecho, porque de todos modos, en palabras del Tribunal, “aceptaron el desarrollo de la obra”. La obligación relativa al suministro de materiales, por tanto, no podía atribuirse exclusivamente a la demandante, aún en la hipótesis de que fuera una obligación inicial suya, dada la función que las mismas partes hicieron de las cláusulas contractuales.
Como es conocido, uno de los criterios de interpretación contractual es la “aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra” (artículo 1622, in fine, del Código Civil). Por esto, en sentido jurídico, la Corte tiene dicho que no puede haber incumplimiento contractual, cuando las “partes con su actitud denotaron que, por no tener los hechos (…) trascendencia suficiente para impedir sacar adelante el contrato, consintieron en ellos y lo superaron”1.
3.- Desvirtuada, entonces, desde el mismo fallo de casación, la razón que llevó al Tribunal a negar las pretensiones, pasa a elucidarse en qué medida la parte actora concurrió a cumplir el objeto del contrato.
3.1.- En el proceso aparece pacífico que las obras fueron realizadas en su totalidad y que la sociedad demandante no ejecutó todo el tramo inicial de 50 kilómetros.
En la contestación del libelo, la demandada aceptó el hecho, al decir que “no contrató exclusivamente” a su contraparte la “totalidad de las obras requeridas en el Km. 0 y Km. 50. La alusión contenida en la cláusula primera del contrato, relacionada con la obra pública y con la localización en que se ejecutarían las obras de protección geotécnica contratadas, no implicaba que COLSERPETROL las ejecutaría en su totalidad”.
Y relativo a que la demandante materializó las obras en un tramo de 32 kilómetros, tampoco admite discusión, porque ese específico punto no fue negado, al menos en forma expresa, al contestarse el hecho que lo afirma, el noveno, pues sólo, en términos generales, se hizo referencia a lo que quedó inmediatamente trascrito, conducta que debe valorarse igualmente como indicio en contra del extremo pasivo, por no haberse pronunciado expresamente sobre el particular (artículo 95 del Código de Procedimiento).
En todo caso, ante la falta de prueba en contrario, esa circunstancia debe presumirse como cierta, dado que la convocada no concurrió a la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, según se hizo constar en auto de 4 de julio de 2000, en concordancia con los artículos 103 de la Ley 446 de 1998 y 15 del Decreto 1818 del mismo año.
3.2.- Con relación al suministro de materiales por ambos contratantes, ninguna polémica se suscita, porque en el hecho octavo del libelo se afirmó que la contratante había sufragado esa carga en “forma parcial”, cuestión que, en el contexto de la réplica, también fue aceptado, cuando se dijo que pese a que MONTECZ LIMITADA no se había obligado en ese sentido, a solicitud “escrita y expresa” de la contratista de todas formas había asumido “gran parte del suministro de materiales”.
4.- Elucidado, entonces, que la parte actora ejecutó parte de la obra, en un tramo de 32 kilómetros, y que igualmente proveyó parte de los insumos, pasa a examinarse si tiene derecho a solicitar que se honre lo estipulado en el contrato.
4.1.- La alternativa de solicitar el cumplimiento forzado de las obligaciones contractuales, inclusive con indemnización de perjuicios, la permite los artículos 870 del Código de Comercio 1546 del Código Civil, siempre y cuando el demandante hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o se haya allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos (artículo 1609, ibídem).
El contrato que tiene por objeto la ejecución de una obra material, una vez realizada, con la aprobación del que la ordenó, en los casos en que el constructor aporta materiales, faculta a éste, como es natural entenderlo, para solicitar que se remunere su labor y a que se le restituyan los costos.
Si no se ha estipulado el valor del contrato, hipótesis dentro de la cual cabe la falta de acuerdo sobre los precios unitarios, pues esto equivale a aquello, el artículo 2054 del Código Civil, presume que por tal se entiende el que “ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”.
4.2.- En el caso, si la construcción en comento fue entregada a satisfacción, esto supone el cumplimiento del objeto del contrato en lo pertinente. Con todo, ninguna dificultad ofrece ese específico particular, porque fuera de no existir discusión, el hecho se encuentra debidamente acreditado.
En efecto, el testigo WILLIAM MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL, quien ejerció el control administrativo de la obra por cuenta de la misma sociedad demandada, al preguntársele si la contratista había entregado a entera satisfacción la obra en la parte que ejecutó, contestó que “Sí, sí la entregó”. Además, esto lo corrobora la confesión ficta a que se hizo referencia.
5.- La ejecución de los trabajos, por supuesto, conlleva, necesariamente, costos y gastos, y como ha quedado elucidado que la demandante suministró algunos, lo cual supone que asumió y pagó sus valores, pasa a examinarse si lo que solicita se le reintegre corresponde a lo que invirtió.
5.1.- El dictamen pericial practicado en el curso del proceso, se debe pasar por alto para el efecto, porque las razones aducidas por el Tribunal para demeritarlo, en cuanto se había fundamentado en libros de contabilidad de la parte actora llevados irregularmente y en asientos contables de la demandada que carecían de soporte, quedaron ilesas en casación. Por esto, no había razón para que, después, se discurriera contra el mismo.
5.2.- Indistintamente se ha sostenido que no puede haber prueba de los gastos que realizó la sociedad demandante en desarrollo de las obras, sencillamente por ser inexistente, dado que el valor de la mano de obra y demás costos fueron sufragados, en su totalidad, por el extremo pasivo.
Lo primero, cae al vacío, porque así sea cierto, conforme al contrato, que la administración del personal y el pago de nómina, era una obligación de la demandada, eso no concita, en esta oportunidad, la atención de la Corte. Y lo otro, según lo analizado en el numeral 3.2., supra, ha quedado desvirtuado.
5.3.- En otros espacios se alega que como el pago del valor del contrato estaba sujeto a la presentación de facturas debidamente soportadas, correspondientes a las “actas mensuales suscritas en obra por el ingeniero residente y el representante del contratista, hasta la entrega total de la construcción”, la Corte no puede desconocer lo así pactado.
Si bien en la cláusula tercera del contrato reza lo trascrito, su aplicación pendía de la eficacia de lo convenido en la cláusula anterior sobre el valor del contrato. Ahora, si ese monto, el cual cubría, con relación a la demandante, “todos los costos, gastos, administración, impuestos y utilidades”, quedaba sujeto a los “precios unitarios estipulados”, todo lo que se ha discurrido alrededor del tema ningún efecto práctico tendría, porque esa modalidad, a la postre, no quedó finiquitada por haber prosperado la tacha de falsedad del anexo que los contenía.
5.4.- Insistentemente la sociedad demandada ha sostenido que no existe prueba del monto de los “valores gastados” por la parte actora en “desarrollo de las obras”. Esto, sin embargo, no es así, como pasa a verse.
5.4.2.- Si bien el dictamen decretado por la Corte no alude, en concreto, a ese valor, sí lo indica, cuestión que por sí corrobora lo consignado en el punto anterior, dejando bien claro que lo vertido en la pericia no es meramente teórico, según se predica, porque las conclusiones se enarbolaron a partir de la información suministrada por las partes, diferentes a los libros de contabilidad y asientos contables, y por la misma ECOPETROL, dueña de la obra, amén de la visita directa efectuada por el auxiliar de la justicia al sitio de los hechos y de su experiencia profesional en el campo de la ingeniería.
En efecto, lo primero que se advierte es que las fuentes del dictamen no se ponen en entredicho y que al unísono con el escrito presentado por el extremo pasivo ante la Corte, a manera de alegato, el perito, “con base en la información consultada en ECOPETROL”, podía afirmar lo que indicó. De ahí que, en coherencia, el citado medio de convicción demuestra que la contratante principal, propietaria del poliducto, pagó a la demandada, por concepto de costos directos, la cantidad de $2.134’975.556, y que ese ítem involucra la suma de $1.458’710.806, equivalente a materiales, equipos y transporte.
Ahora, como quedó averiguado que ambas contendientes suministraron estos últimos, correspondiendo “gran parte” de los mismos a la demandada y en menor medida a la actora, el dictamen confirma lo mismo, respectivamente, a partir de una simple operación matemática, en proporción de $1.257’173.387 y de $201’537.419, pues uno y otro rubro, el último tenido como cierto, según lo arriba indicado, se encuentran en relación directa con esa mayor y mínima parte, en el entendido, como lo señaló el experto, que el valor de esos costos no varía, con independencia del ejecutor de la obra.
6.- Así las cosas, la condena en contra de la demandada por concepto del costo de los insumos que, en desarrollo de las obras, suministró la actora, se debe fulminar en la misma cantidad solicitada, imputando la “suma mínima” que aceptó haber recibido en el hecho décimo de la demanda.
La cuantía de esta última se debe fijar en la cantidad de $26’000.000, de una parte, porque al contestar las excepciones de mérito, la sociedad demandante admitió que recibió dos pagos “uno tendiente al pago de licencias de tipo ambiental y otro que denominaron como anticipos por valor de $3’000.000 y $23’000.000, respectivamente”; y de otra, porque en general, eso mismo lo confirman, entre otros, los testigos EMIR ÓMAR GUTIÉRREZ GARCÍA, al decir que supo de “dos pagos uno de tres millones para combustible y otro de veintitrés millones para la compra de licencias ambientales”, y HÉCTOR JAVIER ÁNGEL PINZÓN, en cuanto “hubo dos pagos que suman cerca de veinticinco millones de pesos a manera de anticipo”.
En esa dirección, la sentencia apelada debe ser modificada, en el sentido de reducir la condena a la suma de $175’537.419, indexada en la forma ordenada, es decir, a partir del mes de junio de 1999, dado que conforme a las mismas pruebas, en mayo de ese año, se terminaron las obras, aclarando que como se trata de una condena en concreto, esa actualización debe efectuarse al momento del respectivo pago (artículo 308, in fine, del Código de Procedimiento Civil).
Lo anterior, desde luego, sin hacer alusión a ningún tipo de intereses, porque pese a que se solicitaron, en primera instancia no fueron decretados y la parte demandante guardó silencio sobre ese particular.
En lo demás, respecto del recurso de apelación, nada hay que resolver, porque los temas involucrados, como son lo tocante con el lucro cesante o expectativa de ganancia y lo relativo a las pretensiones subsidiarias, se resolvieron desfavorablemente por el Tribunal y los mismos no fueron infirmados en casación, y porque la incongruencia que se predica en torno a otra cantidad solicitada por la demandante, con el calificativo de daño emergente ($100’000.000), tampoco fue concedida en primera instancia ni protestada por dicha parte.
7.- En definitiva, al prosperar parcialmente el recurso de casación, se reproducirá, en lo pertinente, lo dispositivo de la sentencia del Tribunal, con los ajustes a que haya lugar, sin condenar en costas en ambas instancias a ninguna de las partes, dado que no todo lo pretendido fue concedido.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, “REVOCA la sentencia calendada diciembre 15 de 2004 (sic.), pronunciada por el Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario de incumplimiento de contrato de obra promovido por la sociedad COLSERPETROL LIMITADA en contra de la sociedad MONTECZ LIMITADA, salvedad hecha” de lo decidido en los numerales primero, tercero y cuarto de la parte dispositiva, todo lo “cual se confirma”, y en el sexto, que se modifica, en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la demandante, únicamente, la suma de $175’537.419, indexada a partir del mes de junio de 1999, teniendo como “base el IPC” , y en su lugar, en todo lo restante de las “pretensiones principales” y “subsidiarias”, “NO SE ACCEDE”.
Las costas en “ambas instancias” corren a cargo de cada una de las partes.
NOTIFÍQUESE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
(Ausencia justificada)
WILLIAM NAMÉN VARGAS
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
1 Sentencia 032 de 9 de marzo de 2001, expediente 5659.