SC5681-2018 (2009-00687-01)

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ARIEL  SALAZAR RAMÍREZ  

Magistrado  Ponente  

  

SC5681-2018  

  

Radicación  n° 05001-31-03-002-2009-00687-01  

(Aprobado  en sesión del 28 de noviembre de 2018)  

  

Bogotá  D.C., 19 de diciembre de 2018.  

  

Decide  la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso  la parte demandante en el proceso ordinario contra la sentencia  dictada el 27 de noviembre de 2014 por la Sala de Restitución  de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.  

  

I.  ANTECEDENTES  

  

A.  La pretensión  

  

La  Inmobiliaria Cedro Verde S.A. demandó a Seguros Colpatria S.A.  para que se declare el incumplimiento del contrato de seguro “Todo  Riesgo” que suscribió con esa entidad, y se la condene  al pago de $585’015.967 más sus respectivos intereses  moratorios desde el 8 de abril de 2008; suma de dinero  correspondiente a los gastos en que incurrió por la ocurrencia  del siniestro cubierto por la póliza.  

  

  

B.  Los hechos  

  

1.  La Inmobiliaria Cedro Verde inició un proyecto de urbanización  denominado “Parque Residencial Cedro Verde”, sobre un  terreno de su propiedad.  

2.  El 23 de octubre de 2006 tomó con Seguros Colpatria la póliza  número 1000093 para amparar los riesgos que pudieran generarse  con ocasión de la construcción de la segunda etapa del  proyecto. La constructora obró en calidad de tomadora,  asegurada y beneficiaria.  

  

3.  La vigencia del seguro se estipuló entre el 3 de octubre de  2006 y el 10 de mayo de 2008. Posteriormente se prorrogó, de  común acuerdo, hasta el 23 de junio de 2008.  

  

4.  Entre los riesgos amparados por la póliza se indicaron «las  pérdidas y daños materiales que sufran los bienes  asegurados durante su construcción»,  en desarrollo de la «apertura  de vías principales y ramales secundarios y terciarios, redes  de acueducto, alcantarillado, energía, telefonía, gas y  otras redes de la obra…».  

  

En  el “Amparo  C. Inundación”,  se señaló:  

  

  

Mientras  que en el punto 1.2.6. “Remoción  de escombros. Cobertura G”,  se indicó:  

  

Los  gastos en que necesariamente incurra el asegurado para la remoción  de escombros, el desmontaje, el desmantelamiento, demolición o  apuntalamiento de la parte o partes de la construcción  asegurada afectada por cualquier riesgo amparado. [Folio 19]  

  

5.  El 12 de marzo de 2007 la póliza fue “endosada” a  favor de Bancolombia, con el fin de amparar la indemnidad del  inmueble que sirvió como garantía hipotecaria del  crédito que  la constructora había adquirido con esa entidad financiera.  

  

En  el documento que modificó la posición del beneficiario  de la póliza se indicó: «Mediante  el presente endoso se hace constar que como único y primer  beneficiario en caso de siniestro, hasta por el monto de la deuda y  sin exceder el valor asegurado, figuran los señores  Bancolombia NIT: 890.903.939-8, sobre los bienes que se describen a  continuación: Dirección: Km 12 vía Las Palmas».  [Folio 86]  

  

6.  El 7 de septiembre de 2007 se presentaron varios problemas que  afectaron la estructura y la estabilidad de la vía principal  en el sector ubicado entre los puntos K1+337 y el K1+500.  

  

7.  El 8 de octubre de 2007, la firma consultora Solingral S.A.,  especialista en estudio de suelos, emitió un informe según  el cual los problemas de deslizamiento tuvieron como origen la  “inestabilidad  por falla en el terraplén (muro) estructural”,  y la “inestabilidad  superficial de la vertiente adyacente en la parte inferior del lote  61”.  [Folio 3]  

  

8.  El 4 de marzo de 2008 se modificó la póliza para volver  a tener a la Inmobiliaria Cedro Verde S.A. como tomador, asegurado y  beneficiario del seguro.  

  

9.  La Inmobiliaria presentó la reclamación a través  de su agente de seguros, la cual fue objetada por la aseguradora por  considerar que el evento no estaba amparado.  

  

10.  La reparación de los daños de la vía principal  tuvo un costo de $585’015.967.  

  

  

C.  Excepciones formuladas por la demandada.  

  

Seguros  Colpatria S.A. se opuso a las pretensiones y formuló las  excepciones que denominó “ausencia  de cobertura, incumplimiento de la garantía pactada en el  contrato, inexistencia del siniestro, no demostración de la  cuantía, pérdida del derecho a la indemnización,  improcedencia de intereses y deducibles.  [Folio  127]  

  

D.  El fallo de primera instancia  

  

En  sentencia del 19 de abril de 2013, el juez de primera instancia negó  las pretensiones de la demanda por encontrar probada la excepción  de “incumplimiento  de la garantía contractual del seguro”.  [Folio 459]  

Con  relación a la legitimación en la causa, afirmó  que no hay duda de ella, pues la demandada admitió en su  contestación al hecho cuarto de la demanda, que la actora es  la tomadora, asegurada y beneficiaria del seguro. [Folio 439]  

  

De  igual modo, reposa en el expediente un certificado expedido por  Bancolombia, el cual fue allegado por el representante legal de la  Inmobiliaria cuando rindió su declaración en audiencia,  en el que consta que la empresa demandante no tiene deudas pendientes  con esa entidad financiera, pues el último pago del crédito  se hizo el 29 de junio de 2008. Por ello, el banco no es beneficiario  del seguro ni tiene interés en el pago del siniestro. [Folio  439]  

  

Con  relación al siniestro, afirmó que éste sí  está asegurado porque el daño que sufrió la obra  fue producto de un “hundimiento  o deslizamiento”  del suelo, cuyo riesgo quedó amparado por el punto 1.2.2 de  las condiciones generales del contrato, a cuyo tenor: «No  obstante lo previsto en la exclusión 1.4.1, literal J, este  amparo se extiende a cubrir los daños causados por ciclón,  huracán, tempestad, vientos, inundación, desbordamiento  y alza en el nivel de las aguas, enfangamiento, hundimiento  o deslizamiento del terreno,  derrumbes y desprendimiento de tierra y rocas.» [Folio  443, reverso]  

  

En  cambio, la objeción que adujo la aseguradora se fundó  en la exclusión contenida en el punto 1.4.3 de la póliza,  correspondiente al riesgo de terremoto, maremoto, temblor y/o  erupción volcánica, ciclón, huracán,  tempestad, vientos, inundación, desbordamiento y alza de  aguas, o enfangamiento; que no fueron las causas del daño.  

  

Es  decir, que el evento que quedó excluido por la cláusula  1.4.3 de la póliza fue el movimiento del subsuelo, pero no los  deslizamientos del suelo, siendo ambas zonas estructuras distintas de  la corteza terrestre. [Folio 444, reverso]  

  

No  obstante, el sentenciador encontró probado que la demandante  no cumplió la garantía pactada en el contrato de  seguro, que consistía en ejecutar obras de contención,  implementación de llenos reforzados con geotextil, o en  construir muros de tierra armados o pantallas de pilotes.  

  

Por  esa razón, negó las pretensiones de la demanda.  

  

E.  Los recursos de apelación.  

  

Ambas  partes apelaron la sentencia de primera instancia:  

  

La  demandante, para que se declarara la prosperidad de sus pretensiones,  dado que se probaron todos los elementos estructurales de la  responsabilidad contractual en que incurrió la aseguradora.  

  

La  demandada, por considerar que el fallo fue incongruente al declarar  en su numeral primero que en el contrato de seguro se incluyeron  “cláusulas abusivas”, pues ese tema no fue  planteado por los extremos del litigio.  

  

F.  La sentencia impugnada  

  

En  sentencia del 27 de noviembre de 2014, el Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Antioquia confirmó la decisión de  primera instancia, al resolver la apelación que interpuso la  parte demandante. Sobre la apelación de la demandada no hizo  ningún pronunciamiento.  

  

Su  fallo se sustentó en que la Inmobiliaria Cedro Verde S.A. no  estaba legitimada para demandar, toda vez que al haber tomado el  seguro “por  cuenta ajena”,  la posición de asegurado y beneficiario fue asumida por  Bancolombia en virtud del “endoso”  que la tomadora hizo a favor de esta entidad, de conformidad con las  previsiones de los artículos 1039 y 1080 del Código de  Comercio.  

  

Según  el sentenciador ad  quem,  “el  actor no mencionó las razones de orden sustancial por las que  pudiera inferirse que tenía algún interés  asegurable concurrente con el beneficiario, con relación a la  indemnización con siniestro, ni el mismo aflora de la prueba  recaudada”.  [Folio  11, cuaderno Tribunal]  

  

En  todo caso –aseveró–, si se aceptara en gracia de  discusión que la demandante está legitimada por haber  pagado el crédito, no hay prueba del porcentaje de su interés  en razón de la diferencia entre el capital pagado y la  reducción del interés del banco.  [Folio 11, reverso, cuaderno Tribunal]  

  

  

II.  LA DEMANDA DE CASACIÓN  

  

  

La  Inmobiliaria Cedro Verde S.A. formuló demanda de casación  con sustento en dos cargos: el primero por violación directa  de la ley sustancial y el segundo por errores de hecho en la  valoración de las pruebas.  

  

  

PRIMER  CARGO  

  

  

Acusó  la sentencia de violar directamente los artículos 822, 831,  1039, 1040 y 1089 del Código de Comercio; y el artículo  1499 del Código Civil.  

  

En  sustento de su reproche afirmó que la sentencia se fundamentó  en una errónea calificación del instituto jurídico  que rige el caso, pues el Tribunal se equivocó al considerar  que el contrato que dio origen a la controversia fue un seguro “por  cuenta de un tercero”, otorgando a Bancolombia la legitimación  exclusiva para demandar, de conformidad con lo establecido por el  artículo 1039 del Código de Comercio, según el  cual el derecho a la prestación asegurada corresponde al  tercero.  

  

Es  decir que la designación de Bancolombia como beneficiario del  seguro “hasta  por el monto de la deuda”  no cambió la tipología del contrato de un seguro “por  cuenta propia”  a un seguro “por  cuenta ajena”;  como tampoco cambió la legitimación en la causa que  asiste al demandante. [Folio  20]  

  

En  efecto –prosiguió el casacionista–, en el seguro  contratado por cuenta de un tercero el tomador suscribe la póliza  para amparar un interés de la persona asegurada; mientras que  en el caso que se analiza no se contrató un seguro por cuenta  de Bancolombia, dado que esa entidad no fue la titular exclusiva del  interés asegurable, sino que al ser designada como  beneficiaria “hasta el monto de la deuda” se le otorgó  una garantía adicional para amparar la indemnidad del inmueble  hipotecado a su favor, lo cual corresponde a una hipótesis  distinta. [Folio 20]  

  

Si  el tribunal hubiera aplicado el artículo 1040 del Código  de Comercio en vez de aplicar indebidamente el 1039, habría  concluido que mediante el “endoso” de la póliza  sólo se designó a Bancolombia como beneficiario a  título oneroso, correspondiendo ese acto a un “seguro de  daños en beneficio de un tercero” como garantía  de la indemnidad del inmueble hipotecado “hasta el monto de la  deuda”; lo que no excluye el interés asegurable ni la  legitimación del deudor, tomador y asegurado, que continuó  siendo la Inmobiliaria Cedro Verde. [Folio 21]  

  

Adujo,  asimismo, que el sentenciador de segunda instancia dejó de  aplicar el artículo 1499 del Código Civil, según  el cual los actos accesorios que se constituyen como garantía  de una obligación principal están supeditados a la  subsistencia de la obligación garantizada. Bastaba que se  extinguiera el crédito a favor de Bancolombia para que  desapareciera la garantía que lo respaldaba y, con ella, su  condición de beneficiario del seguro; con lo que la  Inmobiliaria Cedro Verde recuperó su calidad de beneficiaria  del seguro y titular del derecho a la indemnización, sin  necesidad de declaración adicional por parte del banco. [Folio  21]  

  

Basta  pensar que si el banco hubiera demandado a la aseguradora para el  reclamo de la indemnización, el juzgador le habría  pedido la prueba del saldo de la obligación para la fecha de  presentación de la demanda, y al comprobar que la deuda había  sido pagada en su totalidad, le habría negado el derecho de  acción por falta de legitimación; pues de lo contrario  se estaría enriqueciendo  esa entidad sin motivo, violando el principio indemnizatorio  consagrado en el artículo 1089 del Código de Comercio.  [Folio 22]  

  

  

SEGUNDO  CARGO  

  

Acusó  la sentencia de quebrantar indirectamente los artículos 1,  822, 831 y 1089 del Código de Comercio; y los artículos  1499, 1625 y 1626 del Código Civil, por errores de hecho en la  valoración material de las pruebas.  

  

El  argumento fáctico de la decisión se sustentó en  dos hechos principales: i) que el único beneficiario de la  póliza fue Bancolombia, y ii) que la demandante no probó  el pago total del crédito o, en su defecto, el porcentaje de  su interés.  

  

En  criterio del casacionista, en el proceso hay pruebas suficientes que  demuestran la equivocación de tales afirmaciones, porque en  los certificados de prórroga nº3 y nº4 consta que  para la fecha de presentación de la demanda se había  designado nuevamente a la Inmobiliaria Cedro Verde como beneficiario  del seguro.  

  

Con  relación a la obligación principal, tanto el dictamen  pericial como la certificación expedida por Bancolombia  prueban que el crédito que  dio lugar al endoso de la póliza a favor de esa entidad  financiera se extinguió por pago total desde el 29 de junio de  2008, por lo que la póliza fue modificada nuevamente para  volver a designar a la Inmobiliaria Cedro Verde como único  beneficiario.  

  

De  haber apreciado el tribunal las mencionadas pruebas, habría  concluido que el crédito a favor de Bancolombia se extinguió  por pago total, y con él la garantía accesoria, por lo  que no hay ninguna razón para considerar que es el banco y no  la inmobiliaria el titular de la relación jurídico  sustancial que se reclamó.  

CONSIDERACIONES  

  

El  pronunciamiento de la Corte en sede de casación se limitará  a la resolución del primer cargo, toda vez que los reproches  que en él se formularon tienen la aptitud de desvirtuar los  razonamientos en que se sustentó la sentencia proferida por el  tribunal.  

  

1.  De conformidad con lo establecido por el artículo 1039 del  Código de Comercio, “el  seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o  determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al  tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada”.  

  

Esta  fue la norma sustancial en que se sustentó la sentencia de  segunda instancia para negar la legitimación de la parte  actora, pues al haber tomado la empresa demandante el seguro “por  cuenta del banco”, el tribunal consideró que esa entidad  financiera es la única titular del interés asegurable.  El recurrente estimó mal aplicada esa disposición, dado  que el contrato que dio origen a la reclamación de la  indemnización no fue un seguro “por  cuenta de un tercero”,  sino un seguro “por  cuenta propia”,  por lo que siempre conservó el derecho al pago de la  prestación asegurada, sobre todo cuando el interés del  banco se había extinguido por completo en virtud del pago  total de la deuda.  

  

2.  Es conocida la distinción legal y doctrinal entre los seguros  por cuenta ajena y  los seguros  por cuenta propia,  dependiendo de si quien contrata el seguro es, al mismo tiempo, el  legítimo titular del interés asegurable. Si la posición  contractual de tomador y asegurado se confunden se estará en  presencia de un seguro por cuenta propia; en cambio, cuando ambas  calidades están disociadas se tratará de un seguro por  cuenta ajena. En este último caso, es posible que el tomador  ni siquiera conozca quién será el verdadero titular del  interés asegurable, “por  lo que se estará ante un genuino contrato a favor de un  tercero en el que el tomador asume el rol de promisario, el  asegurador sería el promitente y el tercero –el  asegurado– el beneficiario”.1  

El  beneficiario es la persona en favor de la cual se estipulan las  prestaciones de seguros; es el titular del interés asegurado  y, por tanto, quien tiene derecho a la indemnización. Es  el que ha de «percibir  el valor del seguro, en caso de siniestro, ajustado naturalmente con  arreglo a sus condiciones y límites»;2  es  decir, aquél  que aun sin intervenir en la formación del contrato tiene  derecho a recibir la prestación asegurada.  Puede ser contractual, si deriva su derecho del contrato y hasta el  límite de la cobertura que dispongan sus cláusulas; o  legal, si es la ley la que le otorga el derecho al seguro, una vez  ocurrido el evento que condiciona la obligación del  asegurador.  

  

En  los seguros de daños no se dan los beneficiarios legales, pues  la ley no atribuye  esa calidad  a los titulares de un derecho real sobre la cosa asegurada (como el  acreedor hipotecario o prendario, etc.), conforme a lo previsto en el  artículo 1101 del Código de Comercio; como sí  ocurre en los seguros de personas, según los casos previstos  en los artículos 1142 y 1143 ejusdem.  Por ello, para que una persona (determinada o determinable) distinta  del tomador adquiera la condición de beneficiario de un seguro  de daños, se requiere que así se establezca en la  póliza.  

En  los seguros de daños sólo puede hablarse de  beneficiarios a título oneroso, dado el carácter  indemnizatorio de esa clase de contrato. Por ello, la mera  liberalidad del tomador no puede invocarse como fundamento de esa  especie de estipulación.3  

  

Es  decir que, además de la estipulación contractual, se  requiere que el beneficiario tenga interés asegurable, en  virtud del carácter indemnizatorio del seguro de daños.  La autonomía de la voluntad, en suma, no basta para adquirir  la condición de beneficiario de un seguro de daños.  

  

En  los seguros por cuenta y en beneficio propio el beneficiario es el  mismo asegurado, quien, además, es el tomador, sin importar si  aparece o no designado en la póliza, dado que la ley  (artículos 1040 y 1047) no lo exige.  

  

En  los seguros por cuenta de un tercero la calidad de asegurado coincide  con la de beneficiario, pero no con la de tomador; por ello es  necesario que en la póliza se especifique aquella condición  (artículos 1039 y 1040).  

  

Cuando el tomador  es, a su vez, asegurado, obra por cuenta propia, pues el riesgo que  traslada es propio, mientras que si el riesgo que traslada no es el  suyo,4  lo que existe es un seguro por cuenta de un tercero asegurado.  

  

En  los seguros por cuenta propia y a favor de un tercero, el  beneficiario debe estar designado en la póliza. Normalmente es  un acreedor hipotecario o prendario quien ostenta esa calidad como  una forma de garantía colateral o adicional de la obligación  del deudor, debiendo estar el interés asegurable íntimamente  relacionado con el monto de la acreencia.  

  

El  interés en el seguro de daños es la relación de  contenido económico que tiene el asegurado respecto de un bien  singular o situación patrimonial, expuesta a un riesgo  determinado. «En  los seguros de daños lo que se asegura no es el bien en sí  mismo, sino el interés que tiene el asegurado en su  conservación».5  Es decir que el objeto sobre el cual recae el seguro no es la cosa,  el patrimonio o el derecho, sino la relación económica  del asegurado con esos bienes. De ahí que los seguros de daños  sean, básicamente, seguros de intereses.  

  

«Tendrá  interés asegurable quien sea titular de una relación  económica y lícita sobre un bien o un derecho (de  cualquier clase), que sea susceptible de verse afectada al momento de  realizarse el acontecer asegurado. Por consiguiente, para determinar  quién tiene interés asegurable es necesario preguntarse  quién puede ver afectado su patrimonio con ocasión de  un suceso en particular, pues no de otra manera la compañía  de seguros podrá determinar si aquel que se pretende que  figure como asegurado, realmente tiene la titularidad de ese elemento  esencial».6  

  

El  predominio del principio indemnizatorio en los seguros de daños  conlleva a inferir que el objeto de ese contrato es la búsqueda  de previsión de una eventual afectación patrimonial, lo  que comporta la posibilidad de que el beneficiario de la obligación  reparadora sufra un daño susceptible de ser indemnizado, toda  vez que sin daño no hay lugar a reparación.  

  

El  fundamento normativo del interés asegurable se encuentra  consagrado en el artículo 1083 del Código de Comercio,  según el cual «tiene  interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar  afectado, directa o indirectamente, por la realización de un  riesgo. Es asegurable todo interés que, además de  lícito, sea susceptible de estimación en dinero».  

  

De  conformidad con la anterior definición, el interés  asegurable debe hacer referencia a un daño patrimonial  estimable en dinero y debe ser lícito. Sólo cuando se  cumplen esos requisitos el interés puede fungir como elemento  estructural del contrato de seguro.  

  

Dado  el carácter indemnizatorio de la “institución”  del interés asegurable en la modalidad del seguro de daños,  el querer de las partes es irrelevante para la configuración  de ese elemento; es decir que el interés asegurable no depende  de la fuente contractual del seguro. Por ello, la mera voluntad de  los contratantes no tiene la aptitud de otorgar a un hecho o  situación el estatus de interés asegurable, ni mucho  menos de generar la responsabilidad contractual de la aseguradora.  

  

Ahora  bien, la norma citada (artículo 1083 del Código de  Comercio) establece que el patrimonio afectado por la realización  del siniestro puede resultar perjudicado “directa o  indirectamente”, es decir que el interés asegurable  puede surgir inmediatamente o con posterioridad al hecho dañoso  constitutivo del riesgo asegurable.  

Es  directo cuando está íntimamente relacionado con el  riesgo asegurable, o sea cuando la afectación es una  consecuencia inmediata de la lesión del hecho futuro e  incierto que se asegura y trae consigo la pérdida económica  para el asegurado, sin que se requiera de ninguna circunstancia  adicional. La realización del riesgo y el daño al  patrimonio del asegurado ocurren en el mismo instante, faltando  únicamente la valoración económica del  perjuicio.  

  

Tendrá  interés asegurable directo, por ejemplo, la persona a quien la  ocurrencia de un incendio, de un hurto, de un terremoto, o de  cualquier riesgo que haya asegurado y sobre el cual tenga derecho, le  genere una disminución de su activo o un aumento de su pasivo.  De igual modo, tendrá interés directo la víctima  de la responsabilidad civil, pues es quien sufre inmediatamente el  perjuicio originado por la conducta antijurídica asegurada,  por lo que es titular del débito indemnizatorio.  

  

En  contraposición a lo anterior, tiene interés asegurable  indirecto la persona que sufre una disminución de su  patrimonio de manera diferida o posterior al hecho que la origina. El  daño patrimonial, en esta modalidad, se producirá con  posterioridad a la realización del riesgo asegurable, por lo  que el beneficiario habrá de demostrar algunas circunstancias  adicionales, como la lesión de su propio interés y la  relación causal entre el menoscabo patrimonial sufrido y el  riesgo asegurable. En tal caso la pérdida será posible,  pero no necesaria, dado que es factible que la sola producción  del siniestro no le ocasione ninguna pérdida económica,  lo que impide que el seguro se convierta en una fuente de  enriquecimiento.  

  

Tendrá,  entonces, interés indirecto en el pago del seguro quien pueda  ver lesionado su patrimonio con ocasión de la realización  del riesgo asegurable. Para esta persona la sola producción  del incendio, del terremoto, del hecho dañoso, o de cualquier  riesgo asegurado no tiene la virtualidad de generarle per  se  un menoscabo a su patrimonio.  

  

Así,  por ejemplo, la persona que toma un seguro de responsabilidad civil  para proteger su patrimonio ante los eventuales daños que  llegare a ocasionar a terceros con su conducta antijurídica  sólo podrá hacerse acreedor de la prestación de  seguro cuando se consolida su responsabilidad civil frente a la  víctima (siendo esta última la titular directa del  interés, como se explicó con precedencia); de suerte  que si la víctima no reclama la indemnización de los  perjuicios sufridos, o no demuestra al interior del proceso judicial  todos los elementos de la responsabilidad atribuida al agente  dañador, el asegurado no tendrá ningún derecho  al pago del seguro, por no haber sufrido menoscabo su patrimonio, por  mucho que se haya probado la ocurrencia del hecho dañoso  asegurado.  

  

Por  la misma razón, el acreedor hipotecario o prendario del  asegurado, a quien se haya designado en la póliza como  beneficiario, como forma de garantía adicional de su crédito,  sólo tiene un interés indirecto en el pago del seguro  cuando demuestra, además de la realización del riesgo  asegurable, que éste le produjo un detrimento patrimonial, por  lo que la sola lesión al bien hipotecado o prendado que es  objeto del seguro no resulta suficiente para la consolidación  de su interés. Luego, si el interés indirecto del  acreedor no se ve afectado, tal como ocurre cuando el deudor cumple  su obligación, aquél no podrá ser merecedor de  la indemnización, por mucho que la cosa asegurada haya sufrido  una lesión o, incluso, aunque haya desaparecido.  

  

Lo  anterior es reiteración del postulado –enunciado líneas  arriba– que afirma que la sola estipulación contractual  o la designación de la calidad de beneficiario no es condición  suficiente para que surja el interés asegurable. El derecho a  la prestación de seguro puede resultar de la transferencia del  contrato, de la tradición del bien asegurado o de una prueba  de crédito, pero esas situaciones no bastan para la  consolidación del interés, porque para que la  indemnización sea exigible el beneficiario debe justificar su  interés en el seguro y aportar las pruebas que demuestran que  sufrió un daño patrimonial: «El  beneficiario dispone únicamente del derecho a exigir el pago  de la prestación de seguro. Cuando se produzca el  acontecimiento que da derecho a la indemnización, y una vez  haber demostrado el interés asegurable y el daño, el  beneficiario estaría en posición para exigir del  asegurador la ejecución del contrato».7  

  

De  ese modo, al extenderse el alcance del seguro de daños a todos  los intereses (directos e indirectos) de los beneficiarios  contractuales, se delimita la indemnización a la que tiene que  hacer frente la aseguradora.  

  

Resta,  todavía, hacer una precisión más para el  específico propósito de dirimir la controversia que se  planteó en sede de casación, circunscrita al tipo de  interés asegurable que tiene el acreedor que ha sido designado  como beneficiario del seguro de daños.  

  

Por  regla general, los acreedores quirografarios u ordinarios no tienen  interés asegurable en los bienes de su deudor, pues sólo  ostentan un derecho de prenda general para perseguir la ejecución  de la obligación (artículo 2488 del Código  Civil); por lo que no están facultados para asegurarlos en su  propio interés, toda vez que entre el acreedor y un bien  concreto del deudor no existe ningún vínculo jurídico  ni un riesgo asegurable común. Si un bien concreto del deudor  se pierde o sufre menoscabo, el acreedor sigue teniendo el derecho de  prenda general sobre los demás bienes del deudor para hacer  valer su crédito.  

  

Lo  usual, en ese tipo de vínculo, no es la celebración de  un seguro de daños sobre los bienes concretos del deudor, sino  de un seguro de vida de deudores (seguro de personas), de un seguro  de crédito, o cualquier otra modalidad que se amolde mejor a  las particularidades del contrato de mutuo y sus garantías.  

  

A  diferencia de los acreedores personales, los acreedores con garantía  real sí pueden  tener  interés asegurable sobre el bien concreto que es materia de la  prenda o hipoteca, pues la pérdida o disminución del  precio de la cosa tiene la aptitud de afectar la garantía del  pago del crédito. Por ello, nada obsta para que el acreedor  exija al deudor la constitución de un seguro a favor del  primero, que ampare los daños que pueda sufrir el objeto de la  garantía real. Por supuesto que si el otorgamiento del crédito  estuvo condicionado a la constitución de la garantía  real sobre un bien cuyo valor se estimó suficiente para  respaldar el pago de la deuda, el acreedor tendrá interés  en la conservación de la integridad de dicho bien, por lo que  podrá ser merecedor de la indemnización en caso de que  sea designado beneficiario y, además, demuestre que la lesión  tiene la potencialidad de afectar su garantía real y poner en  riesgo su patrimonio.  

  

Se  trata, como se dijo con anterioridad, de un interés asegurable  indirecto,  que requiere de la demostración de la lesión concreta o  puesta en peligro del patrimonio del acreedor para que éste  sea titular del derecho a la indemnización: «Permitir  a un tercero –sin interés concreto en el bien asegurado–  ser titular del derecho a la indemnización vulnera el  principio indemnizatorio del contrato de seguro, con el riesgo de  poder convertirse éste en un instrumento de especulación  sobre riesgos ajenos, ya que al tercero le beneficia siempre la  producción del siniestro».8  

Lo  anterior permite arribar a otra conclusión: como el  beneficiario del seguro de daños ha de tener siempre interés  asegurable para poder ser merecedor de la indemnización,  entonces en  los seguros de daños  el beneficiario tiene que ser siempre el mismo asegurado, pues en  esta especie de seguros el asegurado es la persona titular del  interés asegurable, o sea aquella cuyo patrimonio puede  resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización  de un riesgo.  

  

La  inescindibilidad entre la calidad de asegurado y la de beneficiario  es típica de los seguros de daños, en los cuales el  tercero beneficiario adquiere el derecho a la prestación sin  que medie ninguna relación con el patrimonio del estipulante.  El derecho del beneficiario a la prestación es un derecho  propio y autónomo, por lo que tiene acción directa  frente al asegurador. «En  los seguros de daños, las posiciones de beneficiario y de  asegurado van íntimamente ligadas».9  

  

En  cambio, en los seguros de personas el asegurado es la persona misma  sobre cuya vida, salud e integridad corporal se celebra el contrato  de seguro, mientras que el beneficiario es quien percibe el valor del  seguro en caso de siniestro, sin que tenga la carga de demostrar la  existencia de un interés patrimonial, dado que este seguro no  ostenta carácter indemnizatorio; por lo que normalmente esas  calidades se encuentran escindidas.  

  

La  creencia en que la posición jurídica del asegurado  puede estar separada de la del beneficiario en los seguros de daños,  envuelve un error conceptual de mayores dimensiones. Se trata de un  problema de concepto que no es de ninguna manera intrascendente, dado  que plantea dificultades jurídicas que inciden directamente en  la solución del caso, tanto así que esa equivocación  fue la razón por la cual el tribunal negó las  pretensiones de la demanda.  

  

En  consecuencia, cuando el tomador del seguro de daños designa  contractualmente a su acreedor hipotecario como beneficiario de la  indemnización del daño que sufra el bien hipotecado y  asegurado, el beneficiario adquiere un derecho propio frente al  asegurador para el cobro del seguro, lo que significa que es el  titular del interés asegurable y, por lo tanto, su calidad se  confunde con la de asegurado. En ese caso sería desacertado  afirmar que se trata de un contrato “por cuenta de un tercero”.  

  

De  esa manera hemos llegado al tema central que permite resolver el  problema jurídico, pues las consideraciones que anteceden  explican por qué el contrato del que emana la prestación  que se reclama no es ni puede ser un seguro “por cuenta ajena”  o “por cuenta de un tercero”. Es decir que el tribunal  erró al aplicar al caso el artículo 1039 del Código  de Comercio, según el cual “al  tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada”,  con base en lo cual negó a la entidad demandante la  legitimación en la causa.  

  

Se  trata, en cambio, de un seguro “por  cuenta propia y a favor o en beneficio de un tercero”,  el cual, como se dijo con anterioridad, posee sus propias  particularidades.  

  

En  efecto, el seguro es por cuenta propia pero a favor de un tercero  cuando las partes lo celebran con el fin de atribuir al tercero el  derecho subjetivo para exigir el cumplimiento de la estipulación.  Pero ello no significa, de ninguna manera, que el estipulante pierda  su interés propio en el seguro, o que carezca de  “legitimación” para demandar el pago de la  indemnización cuando es él quien sufre el detrimento  patrimonial por la realización del riesgo asegurado.  

  

Este  tipo de contrato es bilateral en su formación, pero supone una  operación triangular en sus consecuencias jurídicas,  puesto que da origen a tres formas diferentes de imputación de  intereses: i)  entre el promitente  o contratante que queda obligado a efectuar la prestación  (asegurador) y el estipulante  (tomador-asegurado) se da una relación  de cobertura,  la cual genera la obligación derivada del contrato celebrado  entre las partes, con la previsión de que la prestación  ha de realizarse al tercero-beneficiario por el precio del perjuicio  patrimonial que éste sufre y hasta el límite señalado  en la póliza; ii)  entre el tomador-asegurado (estipulante) y el tercero-beneficiario se  da una relación que deriva del interés propio del  estipulante en que se cumpla el pacto celebrado en beneficio del  tercero; se trata de una relación causal  o subyacente  entre deudor y acreedor, denominada frecuentemente ‘relación  de valuta’;  y iii)  entre el asegurador (promitente) y el beneficiario se da una relación  que deriva tanto de la voluntad del estipulante y del promitente,  como del interés indirecto del beneficiario en que se  indemnice el daño que ha sufrido su patrimonio; en tal caso,  el beneficiario es el titular del derecho que se ha establecido en su  favor y ostenta, por ello, la condición de acreedor de la  prestación.  

  

La  triangulación de los efectos del contrato deja en evidencia  que la calidad de “tercero” que ostenta el beneficiario  lo es sólo frente al hecho de que no intervino en su  formación. Mas, desde la perspectiva de la titularidad de la  prestación de seguro, no es un “tercero” sino la  persona que sufre un menoscabo en su patrimonio y tiene, por ello,  interés asegurable en el pago de la indemnización.  

  

Lo  anterior, sin embargo, no implica la pérdida automática  del interés asegurable del tomador, como tampoco su calidad de  asegurado. El interés asegurable en los seguros de daños  –como se ha explicado con insistencia– es una situación  jurídica que no surge de la voluntad de los contratantes sino  del menoscabo patrimonial que pueda sufrir el titular de la  prestación. De ese modo, cuando el estipulante conserva un  derecho real sobre el bien asegurado es él quien soporta el  perjuicio directo por la pérdida o lesión a su  patrimonio. Luego, como el deudor hipotecario es quien sufre el  perjuicio directo que se causa al bien asegurado, entonces no hay  duda de que conserva el interés asegurable; y si conserva el  interés, conserva la calidad de asegurado y de beneficiario.  

  

En  tal caso, hay que memorar que se trata de un seguro “de daños”,  en el que las calidades de asegurado y de beneficiario, aunque  conceptualmente discernibles, son inescindibles; pues, la parte  contractual que no demuestra su interés en virtud de la lesión  patrimonial que sufre no se hace acreedor de la indemnización,  a diferencia de lo que ocurre en los seguros de personas. Mas, la  naturaleza de un seguro “de daños” no muta a un  seguro “de personas” o a uno “de crédito”  por el simple hecho de que la póliza “se ceda” o  “se endose” al acreedor. De manera que si el asegurado  demuestra que es él y no el acreedor quien sufrió el  perjuicio patrimonial, entonces la condición de beneficiario  se radica en él, y se hace, por tanto, merecedor de la  indemnización.  

  

Hay  una diferencia notoria entre un seguro contratado “por  cuenta de un tercero determinado o determinable”  y un seguro por cuenta propia y en beneficio de un tercero: en el  primero, el tomador sólo adquiere obligaciones y el tercero es  el único que tiene derecho a la prestación asegurada  (artículo 1039 del Código de Comercio). En cambio, en  la modalidad que se contrata por cuenta propia y a favor de un  tercero, el tomador conserva la calidad de asegurado por tener  interés directo en el pago de la indemnización, a  menos, claro está, que la persona que figura en la póliza  como beneficiario demuestre que fue ella quien sufrió el  perjuicio amparado por el seguro, lo que no siempre ocurre.  

  

En  efecto, cuando el deudor de un crédito garantizado con  hipoteca designa a su acreedor como beneficiario de la póliza  que ampara la integridad de la cosa hipotecada, esa sola designación  contractual no radica el interés asegurable exclusivamente en  el acreedor, pues es posible que éste no tenga ningún  interés cuando el perjuicio que sufre el bien no es  significativo o no desmejora su garantía ni pone en riesgo el  pago de su acreencia. En cambio, el dueño del bien asegurado  siempre tendrá interés en el pago de la indemnización  con la sola ocurrencia del siniestro.  

  

Cabe  destacar que el interés del acreedor-beneficiario, en caso de  que lo tenga, no se extiende al pago de la deuda, sino a mantener  indemne la cosa hipotecada, pues no se trata de un seguro de crédito  sino de un seguro de daños.  

  

Dado  el carácter directo del interés asegurable que conserva  el dueño de la cosa asegurada para que se restablezca el  estado en que se hallaba antes de la ocurrencia del siniestro, se  deduce que tiene prioridad sobre el acreedor-beneficiario, pues el  interés de éste siempre será indirecto.  

  

Por  esa razón, si la cosa averiada y asegurada es reparada por su  dueño, de modo que retorne al estado en que se hallaba antes  de la ocurrencia del daño, recuperando todo su valor, el  acreedor no tendrá ningún interés en el pago del  seguro, pues su garantía hipotecaria no sufre ningún  detrimento. Pero el dueño de la cosa sí tiene interés  en que se le indemnice el precio que pagó por la restauración  del bien.  

  

Esto  último fue, precisamente, lo que ocurrió en el caso que  se dejó a la consideración de esta sede, pues el  propietario del bien sufragó de su propio peculio los gastos  necesarios para la reparación del hundimiento del suelo que  ocasionó graves daños a su proyecto inmobiliario; por  lo que el interés en la reclamación de la indemnización  siguió estando en cabeza suya.  

  

El  banco que fuera designado como beneficiario, por el contrario, ningún  interés tuvo –ni pudo tener– en el pago de la  indemnización porque el hundimiento del terreno no representó  para él ningún perjuicio, dado que la afectación  de las construcciones no disminuyó el precio del terreno, y la  garantía hipotecaria se erigió, precisamente, sobre el  lote y no sobre las construcciones que sobre él habrían  de levantarse.  

  

En  todo caso, no hay ninguna duda de que el banco carecía de  interés para reclamar la indemnización, toda vez que  para la fecha de presentación de la demanda (16 de octubre de  2009) la Inmobiliaria Cedro Verde S.A. había pagado la  totalidad de su deuda y, además, figuraba en la póliza  como único beneficiario.  

  

Mas,  aun en el evento hipotético de que la deuda hubiera estado  vigente y el banco figurara como “beneficiario” del  seguro, ese hecho no le otorgaba per  se  la calidad de acreedor de la prestación de seguro porque aún  faltaba la prueba de su interés.  

  

El  tribunal, en suma, se equivocó en la identificación del  tipo de seguro que dio origen a la controversia, pues, como se dijo,  no es un seguro “por  cuenta de un tercero”  sino un “seguro  por cuenta propia y en beneficio de un tercero”.  Pero, además de ello, confundió un elemento estructural  del contrato de seguro, el interés asegurable, con la  “legitimación en la causa” por activa.  

  

El  eje de la controversia no versaba sobre la legitimación en la  causa, sino en la demostración de los supuestos de hecho que  exige la norma sustancial aplicable al caso; y, específicamente,  en la prueba del interés asegurable del reclamante.  

  

  

  

En  virtud del contrato de seguro dicha sociedad desplazó a la  aseguradora los riesgos propios de la actividad que emprendió  en el terreno de su propiedad, salvaguardando así los  perjuicios que pudiesen ocasionarle sucesos futuros e inciertos,  tales como incendios, hundimientos, terrorismo, y, en general, por  las pérdidas y daños materiales a sus bienes con  ocasión del proyecto.  

  

La  aseguradora, por su parte, se comprometió a indemnizar los  daños materiales aludidos mediante la «reposición,  reparación o reconstrucción de los bienes asegurados o  cualquier parte de ellos, a su elección, dentro del mes  siguiente a la fecha».  

  

El  12 de marzo de 2007 se produjo lo que las partes denominaron un  “endoso”  a favor de Bancolombia S.A., y en ese documento indicaron que la  mencionada entidad bancaria era el «único  y primer beneficiario… hasta por el monto de la deuda».  Su  intervención en la citada relación tuvo como causa el  crédito hipotecario que le concedió a la constructora,  y su interés de salvaguardar su dinero, garantizado con los  bienes en los que se ejecutó el proyecto inmobiliario.  

  

Conforme  al aludido acto, Bancolombia S.A. fue designada como beneficiaria  contractual, pero su eventual indemnización no habría  de extenderse a la cuantía de la deuda que adquirió la  asegurada, sino a la posible afectación de su garantía,  siempre que lograra demostrarla.  

  

A  pesar de que en la cláusula 3.10 de las condiciones generales  de la póliza se contempló la posibilidad de que en caso  de siniestro se pagara al acreedor hipotecario el saldo de la deuda,  lo cierto es que al tratarse de un seguro “de daños”  y no “de crédito”, el límite de la  indemnización a cargo de la aseguradora es la cuantía  de la pérdida y no el monto de la deuda. Desde luego que  carecería de fundamento jurídico obligar a la  aseguradora a que pague al banco la cantidad insoluta de la deuda,  cuando lo que ella aseguró fue la integridad del bien  hipotecado.  

  

Lo  anterior evidencia una confusión conceptual entre dos especies  de seguro completamente distintos, que no mutan su tipología  por el hecho de la “cesión” o “endoso”  de la póliza, o por la variación en la designación  del beneficiario.  

  

La  demandante, en suma, conservó la titularidad del interés  asegurable, pues los bienes sobre los que recayó el amparo no  dejaron de ser suyos, y, asimismo, siguió ostentando el  derecho a percibir la indemnización, de acuerdo con la  cláusula 3.10 de las condiciones generales de la póliza,  que previó que en caso de «pérdidas  parciales»,  si el «asegurado»  hacía las reparaciones, la aseguradora quedaba obligada a  pagar a éste los costos en que hubiese incurrido y no al  tomador o beneficiario. Textualmente se acordó: «Si  la reparación o parte de ella se haga (sic) por cuenta del  asegurado, Colpatria pagará el costo de la mano de obra y  materiales empleados».  

  

Es  decir, que tanto Bancolombia S.A. como Inmobiliaria Cedro Verde S.A.  podían constituirse en acreedoras de la indemnización,  atendiendo la regulación particular en caso de pérdida  total, o pérdidas parciales contemplada en la cláusula  3.10 de las condiciones generales.  

  

Contrario  a la lectura superficial y descuidada que hizo el tribunal, se  requería un análisis integral y riguroso de la póliza  y sus anexos para establecer la real intención de los  contratantes.  

  

  

4.  La legitimación en la causa –que según el  criterio del ad  quem  no tenía la actora– es un presupuesto sustancial de la  pretensión, como lo ha reiterado esta Corte:  

  

Acoger  la pretensión en la sentencia depende de, entre otros  requisitos, que «se haga valer por la persona en cuyo favor  establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda,  y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser  reclamado (…). Si el demandante no es titular del derecho que  reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser  adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando  reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a  quien no es poseedor».10  

  

  

La  legitimación, por lo tanto, es una cuestión «propia  del derecho sustancial y no del procesal, pues alude a la materia  debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la  integración y desarrollo válido de éste».11  

  

En  este caso, no queda duda de que la demandante, Inmobiliaria Cedro  Verde S.A., es la titular del derecho que reclama, pues fue quien  acreditó tener interés asegurable y, además,  quedó contractualmente facultada para percibir el pago de la  indemnización por haber hecho las respectivas reparaciones en  el inmueble asegurado. [Folio 86, cuaderno 1]  

  

Es  decir que aunque con el «endoso»  de la póliza que realizó la asegurada a favor de  Bancolombia se designó a esta entidad como beneficiario del  seguro, el tribunal tenía que concluir que la actora conservó  siempre su interés en el pago de la indemnización, como  quedó probado en el proceso.  

  

Por  las razones expresadas, se casará la sentencia de segunda  instancia, sin que haya lugar a condenar en costas del recurso por  haber prosperado, conforme lo ordena el artículo 375 del  Código de Procedimiento Civil.  

  

  

  

  

1.  El artículo 1077 del Código de Comercio establece que  al asegurado le corresponde «demostrar  la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la  pérdida, si fuere el caso». Esos  hechos quedaron probados en el proceso, como enseguida pasa a  analizarse.  

  

En  el contrato de seguro «Todo  Riesgo Construcción»  número 1000093, Seguros Colpatria S.A. amparó, entre  otros, el riesgo por «1.2.1.  INUNDACIÓN “COBERTURA C”», en  los siguientes términos:  

  

No obstante lo  previsto en la exclusión 1.4.1. literal j), este amparo se  extiende a cubrir los daños causados por ciclón,  huracán, tempestad, vientos, inundación, desbordamiento  y alza en el nivel de las aguas, enfangamiento, hundimiento o  deslizamiento del terreno, derrumbes y desprendimiento de tierra y  rocas.  

  

La  asegurada Cedro Verde S.A. alegó que el siniestro cobijado por  la estipulación transcrita se configuró el 7 de  septiembre de 2007, cuando «se  presentaron varios problemas que afectaron la estructura y la  estabilidad de la vía principal construida por la  inmobiliaria… en la segunda etapa del proyecto…, más  precisamente en el sector ubicado entre los puntos K1+337 al K1+500».  Agregó que hizo las «obras  necesarias para reparar los daños»,  los cuales ascendieron a $ 585’015.967.  

  

Los  anteriores hechos se acreditaron en el proceso con las siguientes  pruebas:  

  

El  testimonio de Gonzalo Molina Velosa, gerente de la firma Moreno  Molina Ingenieros Ltda., contratada para que confeccionara algunos  diseños y, posteriormente, para «la  construcción de ese proyecto por el sistema de administración  delegada». Este  testigo refirió que, el 7 de septiembre de 2007, el ingeniero  Fabián Morales le informó que «colapsó  la vía en el proceso de pavimentación…»,  y al acudir al lugar observó «una  fisura de unos 2 o 3 cms, que mostraba un desnivel en el pavimento y  evidenciaba un colapso general del terraplén». Indicó  que esa estructura —el terraplén— «llevaba  más o menos un año de construcción».  

  

Fabián  Albeiro Morales Cortes, ingeniero civil residente de obra, afirmó  que el «7  de septiembre del año 2007 se encontraron en el campo fisuras  que comprometían la superficie de rodadura del tramo arriba  señalado (kilómetro 1+337 al 1+480)…», y  en tal lugar el terraplén que se construyó «sufrió  un hundimiento luego de haberse realizado la pavimentación de  dicho sector…».  

  

Diego  León Sánchez Vásquez, trabajador de Solingral  S.A., firma que hizo los estudios de suelos antes de iniciarse la  construcción, sostuvo que se presentaron problemas «en  un terraplén conformado para la vía de conexión  con la segunda etapa del proyecto»;  también,  que lo que sucedió en septiembre de 2007 fue una «…falla  del terraplén en su interfase con el terreno natural, como  consecuencia de una disminución de las propiedades de  resistencia al corte del suelo a raíz de la presencia de aguas  infiltradas en el terreno, favorecidas por el invierno y que no se  habían culminado todas las obras de urbanismo y drenaje en la  parte superior».  

  

Afirmó,  de igual modo, que «de  acuerdo con lo observado lo que se puede decir es que a raíz  de la falla del terraplén lo que se produce es un hundimiento  y desplazamiento de la superficie sobre la que se construyó la  vía».  

  

José  Ignacio Arias Franco, interventor de la obra, manifestó que en  la construcción se produjeron varios eventos, uno de ellos el  «7  de septiembre» en  el «kilómetro  1+400», en  donde «ocurrió  un hundimiento de la banca, lo cual hizo que los asesores de suelos  impartieran unas soluciones para frenar y sostener la banca».  

  

Carlos  Mario Cadavid Calle, «ingeniero  ajustador»,  también hizo mención al «evento»  ocurrido  el 7 de septiembre de 2007, aunque precisó que el mismo,  consistente en un «asentamiento»,  fue  un «hecho  paulatino que se da en el transcurso del tiempo», lo  anterior en concordancia con el informe del ajustador Hudson Ltda.,  visible a folios 269 a 281 del cuaderno 1.  

  

La  demandada, por su parte, no negó la existencia del evento  aludido por su contraparte, limitándose a cuestionar la fecha  de su inicio, al indicar que «el  día 7 de septiembre de 2007… se intensificó el  asentamiento que venía presentándose desde varios meses  atrás». [Folio  106, cuaderno 1]  

  

Las  anteriores pruebas demuestran que el 7 de septiembre de 2007 ocurrió  un «hundimiento»  o  «asentamiento»  del  terreno en la vía construida por la demandante, evento  amparado por la cláusula 1.2.1. «INUNDACIÓN  “COBERTURA C”»,  que  fuera transcrita líneas arriba.  

  

La  cuantía de la pérdida por $ 585’015.967  se acreditó con el dictamen pericial practicado en el trámite  y los documentos aportados con la demanda, que dieron cuenta de las  sumas que la actora tuvo que pagar para reparar la vía,  pruebas que se analizarán en detalle al estudiar la excepción  propuesta por la aseguradora, que cuestionó la demostración  de tales pagos.  

  

En  ese orden, como la asegurada demostró la ocurrencia del  siniestro y su cuantía, queda por establecer si la aseguradora  probó los hechos o circunstancias excluyentes de su  responsabilidad.  

  

  

2.  De acuerdo con lo establecido en el segundo inciso del artículo  1077 del Código de Comercio,  “el asegurador deberá demostrar los hechos o  circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.  

  

Seguros  Colpatria S.A. formuló las siguientes excepciones:  

  

2.1.  «Ausencia  de cobertura»,  la cual sustentó en que en la cláusula 1.4.3.1 de las  condiciones generales de la póliza se excluyó del  amparo el desplazamiento de tierra con un origen distinto al  terremoto; y como eso fue lo que ocurrió en el inmueble  asegurado, la aseguradora está relevada de pagar la  indemnización.  

  

La  demandada tenía la carga de probar que lo ocurrido el 7 de  septiembre de 2007 en el proyecto inmobiliario emprendido por la  demandante fue un desplazamiento y/o asentamiento causado por  «vibraciones  o movimientos del subsuelo», según  los precisos términos empleados en la cláusula. Tal  prueba, no obstante, no fue allegada a la actuación.  

  

El  contenido literal de la exclusión contenida en la cláusula  mencionada es el siguiente:  

  

«1.4.3.  Exclusiones aplicables a los amparos opcionales.  

  

Sin perjuicio  de las exclusiones generales, los amparos opcionales consignados en  esta póliza excluyen:  

  

1.4.3.1.  Terremoto, temblor, maremoto y erupción volcánica.  

  

  

Según  la edafología (ciencia que estudia la composición y  naturaleza del suelo), la tierra posee varias capas paralelas a la  superficie, llamadas ‘horizontes’, las cuales poseen  diferentes estructuras que se formaron por la influencia de factores  ecológicos. De acuerdo con su posición existen dos  tipos de horizontes o ‘perfiles’: superficiales y de  profundidad. La parte superficial recibe el nombre de ‘suelo’,  y la que está debajo de la parte superficial se llama  ‘subsuelo’ o ‘sustrato’.  

  

El  horizonte más superficial es el H (hístico), conformado  por un alto porcentaje (30% o más) de materia orgánica  de acumulación de restos vegetales prácticamente sin  descomponer, que tiende a estar encharcado o con un alto grado de  humedad. Debajo de éste se encuentra el horizonte O  (orgánico), también formado por acumulación de  restos vegetales como el anterior, pero que pasa libre de agua la  mayor parte del año. A éste le sigue el horizonte A,  formado en su mayor parte por minerales, aunque contiene materia  orgánica en un porcentaje reducido. El horizonte B es de  predominio mineral, en el que se acumulan sustancias solubles  procedentes de los horizontes superficiales. El subsuelo comienza en  el horizonte C, al que corresponde la roca en vías de  alteración y es un horizonte mineral distinto de la roca  inalterada situada debajo del horizonte B.  

  

El  suelo, en síntesis, se asienta sobre el horizonte del  subsuelo, siendo ambos estratos zonas bien diferenciadas; aunque su  longitud de profundidad varía de un lugar a otro.  

  

Es  claro, entonces, que la exclusión 1.4.3.1 hizo expresa  referencia a daños causados por “vibraciones  o movimientos del subsuelo”,  y no a deslizamientos o desplazamientos del “suelo”,  que fue lo que ocurrió en el caso que es materia de estudio.  

  

En  efecto, con su contestación, la demandada aportó un  informe elaborado por una firma de ingeniería y consultoría,  visible a folios 212 a 218 del cuaderno principal, en el que se  refirió, en relación con el evento, «la  presencia de deslizamientos laminares con desplazamiento de tierra  considerable (vicio  propio del suelo)»  y que «se  tiene una afectación directa al terreno por acción  directa de su propio peso…».  

  

También  allegó un informe «final  de ajuste» de  una firma ajustadora de seguros, en el que se sostuvo que los daños  presentados lo fueron por «asentamientos  del terreno», y  explicó que las causas de la falla fueron las siguientes:  

  

Falla del  terraplén, causado por las excavaciones realizadas para la  conformación de la banca de la vía de acceso a los  lotes inferiores al lote 61.  

  

Evolución  remontante de un fenómeno de inestabilidad natural, el cual se  presenta como consecuencia de la existencia de un depósito  colgado relativamente suelto en una vertiente con una pendiente muy  exigente.  

  

La construcción  de un terraplén sobre una ladera con condiciones naturales de  alta inclinación, sin un adecuado proceso de descapote,  impermeabilización y adecuación del terreno, lo que  generó un proceso de desconfinamiento del mismo.  

  

El terreno  presenta un fenómeno de inestabilidad que afecta la vía,  dicho fenómeno corresponde a un deslizamiento semicircular  relacionado con las bajas condiciones geotécnicas de los  materiales superficiales.  

  

En conclusión,  el fenómeno que en el momento se presenta en el predio y área  de observación, básicamente se debe a la combinación  de una sobre presión, sobre el terraplén ejercido por  el lleno efectuado en la oquedad que inicialmente se presentaba en  dicho tramo.  

  

Adicional a lo  anterior, se presenta presión del agua no filtrada o drenada  por el piso, que al sobre saturarse, ‘coadyuva’ a ejercer  presión sobre el terraplén, el cual en su base se  encuentra en constante erosión por el agua que allí se  aloja, formando una figura semejante a un patín, que desliza  el terreno de manera lenta y paulatina.  [Folio  279, cuaderno 1]  

  

Y  luego indicó que el «evento»  inició  en la temporada de lluvias «y  conforme va avanzando la misma, conlleva a ‘empozar’ agua  al interior del lleno, pues este se sobresatura y el ‘empozamiento’  crea una presión que de manera lenta y paulatina va provocando  daño en el lote».  

  

Diego  Alejandro Palacio Restrepo, ingeniero electrónico de la  Universidad Pontificia Bolivariana, quien comenzó a trabajar  como ingeniero  de riesgos  de Seguros Colpatria con posterioridad a la ocurrencia del siniestro,  indicó que «se  presentó el asentamiento de la vía se habían  realizado cortes en el talud inferior y un lleno para la conformación  de la vía, lo que cambiaba las condiciones naturales del  terreno…»,  y precisó que «conozco  que los asentamientos se dan por la condición del terreno y  por el peso que se coloca sobre este…». [Folio  19, revés, cuaderno 2]  

  

Gonzalo  Molina Velosa, ingeniero civil de profesión y gerente de la  firma Moreno Molina Ingenieros Ltda., sostuvo que luego de conocer el  concepto emitido por la firma de suelos «yo  no tuve dudas sobre el origen del evento que consistió en una  pérdida de las propiedades del suelo de apoyo del terraplén  por sobre saturación de aguas provenientes de la parte  superior del terreno… el suelo perdió su capacidad,  colapsó abruptamente…». [Folio  6, revés, cuaderno 4]  

  

Por  su parte, el ingeniero civil Fabián Albeiro Morales Cortés,  ingeniero residente de la obra, explicó que «se  construyó un terraplén que estuvo sometido a tráfico  por un tiempo determinado de un año más o menos, y  luego de este tiempo sufrió un hundimiento luego de haberse  realizado la pavimentación de dicho sector…».  [Folio  1, cuaderno 3]  

  

Diego  León Sánchez, de profesión ingeniero civil,  quien trabajó para la firma asesora de suelos Solingral S.A.,  manifestó: «…el  fenómeno que se presentó fue la falla del terraplén  en su interfase con el terreno natural, como consecuencia de una  disminución de las propiedades de resistencia al corte del  suelo a raíz de la presencia de aguas infiltradas en el  terreno, favorecidas por el invierno y que no se habían  culminado todas las obras de urbanismo y drenaje en la parte  superior…». [Folio  6, cuaderno 3, revés]  

  

Mientras  que la firma Solingral, el 8 de octubre de 2007, emitió el  siguiente informe:  

  

… se  pudo determinar que se trata de un movimiento complejo generado a  partir de dos tipos de inestabilidad, como son: por un lado la falla  del terraplén conformado para la conformación de la  banca de la vía y por otro lado la evolución remontante  de un fenómeno de inestabilidad superficial de la vertiente  adyacente en la parte inferior del lote 61.  

  

2. Con respecto  a la falla del terraplén, se observó claramente las  deformaciones y superficies de rotura en la vía así  como el embobamiento del terreno en la parte baja en donde aflora la  superficie de rotura, lo cual se generó como consecuencia de  la configuración geométrica exigente a media ladera y  que el terreno natural no soportó la sobrecarga del terraplén  estructural y el lleno posterior ejecutado en la oquedad… a lo  que debe agregarse el desconfinamiento causado con las excavaciones  realizadas para la conformación de la banca de la vía  de acceso a los lotes inferiores y de la plazoleta de uno de ellos.  

  

En  ninguna de las pruebas compendiadas se indicó que el  «asentamiento»  o  «hundimiento»  del  terreno fue consecuencia de vibraciones o movimientos del «subsuelo»,  como  se dispuso expresamente en la cláusula de exclusión.  

  

Por  el contrario, en forma coincidente, las pruebas aludieron a un «vicio  propio del suelo»  causado por «por  acción directa de su propio peso…»;  una falla del terraplén causado por excavaciones; la  construcción del mismo «sobre  una ladera con condiciones naturales de alta inclinación, sin  un adecuado proceso de descapote, impermeabilización y  adecuación», a  las  «bajas condiciones geotécnicas de los materiales  superficiales»;  «una  sobre presión, sobre el terraplén ejercido por el lleno  efectuado en la oquedad que inicialmente se presentaba en dicho  tramo»;  «presión del agua no filtrada o drenada por el piso»;  «una  falla del terraplén debido a la conformación de la  banca y la otra es un fenómeno natural de inestabilidad…»;  «cortes  en el talud inferior y un lleno para la conformación de la  vía»;  «por  el peso que se coloca sobre este (el  terreno)…»;  «pérdida de las propiedades del suelo de apoyo del  terraplén por sobre saturación de aguas»; «falla  del terraplén en su interfase con el terreno natural, como  consecuencia de una disminución de las propiedades de  resistencia al corte del suelo a raíz de la presencia de aguas  infiltradas», y  «falla  del terraplén conformado para la conformación de la  banca», y  «fenómeno de inestabilidad superficial…».  

  

Es  decir, ninguna de las evidencias recaudadas permitió  determinar que los movimientos o vibraciones del «subsuelo»  ocasionaron el hundimiento en la vía, y, por el contrario, de  acuerdo a las múltiples evidencias reseñadas, los daños  se produjeron por factores verificados en el suelo, es decir, en la  capa superficial, debido a la acumulación de aguas infiltradas  y al peso del terraplén que allí se construyó.  

  

Por  lo tanto, sólo el daño derivado de «vibraciones  o movimientos del subsuelo»  estaba excluido de cobertura, mientras que el «hundimiento  o deslizamiento del terreno» perteneciente  a horizontes distintos del subsuelo sí quedó amparado  expresamente, según la cláusula 1.2.2 de las  condiciones generales de la póliza:  

  

«1.2.2.  INUNDACIÓN ‘COBERTURA C’. No obstante lo previsto  en la exclusión 1.4.1. literal j, este amparo se extiende a  cubrir los daños causados por ciclón, huracán,  tempestad, vientos, inundación, desbordamiento y alza en el  nivel de las aguas, enfangamiento,  hundimiento o deslizamiento del terreno, derrumbes y desprendimiento  de tierra y rocas».  [Folio 18, revés]  

  

A  partir del acervo probatorio analizado se concluye que el suceso  ocurrido el 7 de septiembre de 2007 sí quedó cubierto  por el seguro, pues el deslizamiento del terreno se produjo por  movimientos del suelo, los cuales se debieron a la acumulación  de aguas o enfangamiento en la capa superficial, mas no a vibraciones  o movimientos del subsuelo.  

La  excepción, por tanto, no prospera.  

  

2.2.  La excepción denominada «incumplimiento  de la garantía pactada en el contrato de seguro» se  fundó en que el asegurado se comprometió a cumplir con  las recomendaciones del estudio de suelos y el informe de inspección;  no obstante lo cual no «construyó  las estructuras de contención, ni implementó llenos  reforzados con geotextil, muros de tierra armados o pantallas de  pilotes…».  

En  el marco del contrato de seguro, según el artículo 1061  del Código de Comercio, se entiende por garantía «la  promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no  determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la  cual afirma o niega la existencia de determinada situación de  hecho», garantía  que «sea  o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse  estrictamente…».  

  

En  la póliza, las partes incluyeron como estipulación:  «cumplir  con las recomendaciones dadas en el estudio de suelos y en el informe  de inspección». [Folio  15, cuaderno 1]  

  

Dicha  obligación implicaba que la asegurada, Inmobiliaria Cedro  Verde S.A., atendiera las recomendaciones del «estudio  de suelos» elaborado  por la  firma  Solingral en el año 1999, en el que se indicó, como una  de ellas, la siguiente:  

  

…existen  tramos importantes donde la banca de la vía deberá ser  complementada con la conformación de llenos para evitar  alturas de corte excesivas; dichos tendrán que soportarse  sobre un terreno bastante inclinado, por lo que será necesario  estudiar la preparación del suelo de fundación,  construir estructuras de contención o implementar llenos  reforzados con geotextil, muros de tierra armada o pantallas de  pilotes. [Folio  176, cuad. 1]  

  

Así  mismo, la asegurada debía tener en cuenta el «informe  de inspección» confeccionado  por un «ingeniero  de riesgos» de  la aseguradora, que recomendó «seguir  las instrucciones y recomendaciones del informe de suelos».  [Folio  193, cuaderno 1]  

  

El  estudio mencionado reseñó la «conformación  de llenos»,  labor necesaria en «tramos  importantes» de  la vía, mas no en toda la obra, y no señaló  lugares específicos para el efecto.  

  

En  consecuencia, incumbía a la aseguradora demostrar, con  fundamento en el artículo 1077 del Código de Comercio,  que la «conformación  de llenos» y  construcciones de refuerzo eran obras necesarias para preservar la  estabilidad del lugar en el que se produjo el hundimiento de la vía.  

  

De  la revisión de las pruebas se concluye, sin embargo, que los  especialistas de suelos no recomendaron a la demandante hacer  adecuaciones especiales en el lugar del siniestro y, por el  contrario, concluyeron que la construcción, tal y como la  emprendió dicha parte, era la adecuada.  

  

Así  lo informó el testigo Diego León Sánchez  Vásquez, que laboraba para Solingral S.A. En su declaración  refirió que el estudio de suelos «no  tenía exigencias concretas, sino lineamientos generales y  recomendaciones, que debían contemplarse para los diseños  de detalle».  

  

Sostuvo  que conoció el tramo en el que se produjo el hundimiento, en  el que se construyó un terraplén, y en cuanto a las  recomendaciones particulares «básicamente  lo que se dijo es que debía ser un terraplén  estructural compactado por capas con equipo apropiado…».  [Folio  6, cuad. 3]  

  

Indicó que aquella construcción se hizo en tal lugar  porque «se  buscó un sitio con topografía favorable, esto es, en  donde fuera posible disponer el terraplén de modo que el talud  del mismo pudiera interceptar el terreno original sin necesidad de  muros o pilas de contención, que es lo que usualmente se hace  en estos casos».  

  

También  que «en  el año 1999 no se había construido el terraplén  en la vía y por ende el patrón de drenaje de la ladera  era diferente, en consecuencia, se hace difícil conocer cómo  era la situación de aguas en esa zona para ese entonces…»;  reiteró que «…  se identificó una zona propicia en la que se pudiera construir  el terraplén de que se está tratando en este proceso…  no es usual si las condiciones topográficas lo favorecen que  se realicen estudios de mayor detalle…»,  y que «se  buscó localizarlo en una zona que no tuviera este tipo de  complicaciones y por ende en principio no aparecía como  necesario efectuar un estudio detallado».  

  

La  misma versión rindió Gonzalo Molina Velosa, gerente de  la firma Moreno Molina Ingenieros Ltda.: «los  ingenieros de Solingral caminaron de forma detallada y  específicamente este sitio, también conocieron el  diseño de la rasante o sea el nivel de la vía y por  tanto la existencia futura de un terraplén en ese sitio, pero  nunca consideraron que ameritaba una estructura de contención  para la estabilidad de la vía».  

  

Fabián  Albeiro Morales Cortés, ingeniero residente, sostuvo:  «SOLINGRAL  en su acompañamiento permanente avalaba o desestimaba todos  los procedimientos que se venían implementando en el proceso  constructivo de la obra… conoció la geometría  del terraplén y siempre avaló el comportamiento que  presentaba el mismo, nunca recomendó la implementación  de estructuras adicionales…». [Folio  3, revés, cuaderno 3]  

  

Tales  pruebas desvirtúan el sustento fáctico de la excepción,  así como las razones del a  quo,  pues de ellas no se deduce que la constructora hubiese desacatado  alguna instrucción dada en el estudio de suelos o en el  informe de inspección, por no levantar «estructuras  de contención… llenos reforzados con geotextil, muros  de tierra armados o pantallas de pilotes».  

  

Por  el contrario, según ellas, la misma firma que confeccionó  el informe le recomendó a Inmobiliaria Cedro Verde S.A. que  construyera el terraplén en el lugar en el que se produjo el  hundimiento, por considerarlo topográficamente favorable, y  sin necesidad de muros o pilas de contención.  

  

  

De  igual forma, Diego Alejandro Palacios Restrepo, funcionario de  Seguros Colpatria, manifestó que la demandante ignoró  el estudio de suelos, pero a renglón seguido indicó  desconocer la existencia de alguna recomendación específica  para el punto en el que se produjo el hundimiento. Y aunque agregó  que «como  la zona había sido intervenida con cortes en taludes y llenos  deberían haber seguido las recomendaciones generales del  estudio donde hablaban de obras de contención…»,  lo  cierto es que dicha versión fue refutada con la propia  recomendación de quien elaboró el estudio, Diego León  Sánchez, que en el proceso refirió, se reitera, que el  terraplén cuyo hundimiento se produjo «se  buscó localizarlo en una zona que no tuviera este tipo de  complicaciones y por ende en principio no aparecía como  necesario efectuar un estudio detallado» y  «sin  necesidad de muros o pilas de contención».  

  

El  hecho consistente en que Inmobiliaria Cedro Verde S.A. no cumplió  con la garantía pactada, entonces, no fue demostrado, pues lo  que se probó, por el contrario, fue que dicha parte atendió  las recomendaciones que se le hicieron.  

  

Como  a la asegurada le incumbía acreditar el incumplimiento  aludido, y no lo hizo, la referida defensa estaba llamada al fracaso.  

  

2.3.  Como sustento de la excepción denominada «inexistencia  de siniestro», la  demandada alegó que el evento que dio lugar a la solicitud de  indemnización «no  tiene la característica que la ley le ha señalado al  riesgo de ser, accidental, súbito e imprevisto…».  

  

El  artículo 1054 del Código de Comercio define el riesgo  como «el  suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del  tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización  da origen a la obligación del asegurador…».  

  

En  este caso, lo amparado en la cláusula 1.2.2. de las  condiciones generales de la póliza, fue, entre otros, el  evento de «…hundimiento  o deslizamiento del terreno, derrumbes y desprendimiento de tierra y  rocas…».  

  

Según  lo ya analizado, el 7 de septiembre de 2007 se produjo un hundimiento  en la vía construida en el proyecto de la demandante, causado  por factores superficiales del terreno, como el peso del terraplén  que allí se construyó y la aparición de aguas  infiltradas.  

Tal  suceso fue imprevisto, pues no se sabía que fuese a ocurrir o  que la demandante estuviese en posición de conocer de antemano  que acontecería.  

  

Por  el contrario, los estudios técnicos que se hicieron en el  terreno avalaban la construcción en la forma en que se  emprendió, precisamente, porque consideraban que no se  producirían los inconvenientes que luego se verificaron.  

  

Ni  la presencia de algunas fisuras en la superficie verificadas en mayo  de 2007, o la carta fechada el 4 de febrero de 2008, en la que el  interventor de la obra informó que «el  evento se presentó a partir de la última semana del mes  de mayo de 2007»,  prueban, como lo sugiere la demandada, que el siniestro hubiese sido  un suceso «previsto  y periódico».  

  

La  firma especializada, en su informe de 9 de junio de 2007 [folios 219  a 227], informó a la constructora que «durante  la visita no se pudo evidenciar la existencia de tales fisuras, la  cual puede haber sido ocasionada por algún acomodamiento del  cuerpo del terraplén…», lo  que ratificó el testigo Diego León Sánchez, que  elaboró tal documento. Tales pruebas, en modo alguno permiten  establecer, como lo alega la aseguradora, que el hundimiento fuera  previsible, o que ocurriese de manera repetida y regular, y que por  lo tanto, no fuera incierto, como lo exige el artículo 1054  del Código de Comercio.  

  

La  afirmación en que se sustentó la excepción, por  lo tanto, quedó ausente de prueba.  

  

2.4.  La aseguradora alegó la «no  demostración de la cuantía» porque  cuando la actora formuló su reclamación (4 de febrero  de 2008) afirmó que la pérdida que sufrió  ascendió a $ 231’078.367,  sin allegar ninguna prueba. Pero luego, en la demanda, pidió  el pago de $ 585.015.767,  aun cuando la documentación que aportó «no  es demostrativa de la cuantía y menos aún del nexo  causal entre el gasto y el asentamiento presentado».  

  

Contrario  a lo alegado, el costo de las reparaciones derivadas del siniestro  que asumió la demandante sí quedó demostrado:  

  

El  interventor de la obra, José Ignacio Arias Franco, indicó  que la suma que gastó la sociedad para reparar la vía  fue $ 585’015.967,  según «los  soportes» obrantes  en tres carpetas que se aportaron al proceso. [Folio  12, revés, cuad. 3]  

  

En  el trámite se practicó un dictamen pericial, trabajo  que no fue objetado por las partes, y en el que la perito concluyó,  en concordancia con el interventor, que el valor de las reparaciones  «concernientes  al fallo k1+400 de la vía de la segunda etapa del Parque  Residencial Cedro Verde» fue  de $ 585’015.967.  

  

Cuando  sustentó sus resultados, adujo que la documentación en  que se basó «está  aportada, manejada y registrada por la Sociedad MORENO MOLINA  INGENIEROS LTDA., mediante un acuerdo de administración  delegada para la ejecución de la obra», entidad  que recibía los dineros provenientes de una fiducia y con  ellos pagaba a cada contratista.  

  

Explicó  que para establecer los costos en que incurrió la  constructora, procedió al «chequeo»  de  «la  existencia de la documentación respecto a los cuadros  aportados al expediente», «existencia del registro  contable» y  «relación  de causalidad respecto fallo k1+400 de la vía de la segunda  etapa del Parque Residencial Cedro Verde», y  para ese «seguimiento»  se  apoyó en «el  presupuesto ejecutado por el interventor».  

  

Sostuvo  que, periódicamente, la aludida Moreno Molina Ingenieros Ltda.  «informa  los costos de la obra a la empresa Inmobiliaria Cedro Verde S.A.,  para que esta haga el correspondiente registro de los costos de  contabilidad», los  que quedan registrados en una cuenta específica para dicho  evento.  

  

Además,  «todos  los pagos están oportunamente registrados, debidamente  soportados con autorizaciones y debidamente tramitados, toda vez que  el dinero se maneja a través de una fiducia constituida por  Inmobiliaria Cedro Verde S.A.».  

  

Los  tres libros que adjuntó la demandante, llamados  «CV-K1+400-1/1,  CV-K1+400-2/2, CV-K1+400-3/3», fueron  el «objeto  de partida del chequeo», e  hizo «un  chequeo físico de lo contrario no existe forma de ingresar al  sistema. Sin un número de referencia no se puede consultar la  existencia de nada».  

  

Adujo  que «el  trabajo no fue telefónico ni de esperar a que me llevaran  algunos documentos que solicitaba… el trabajo fue personal y  en la empresa Moreno Molina Ingenieros Ltda. y con la contadora de la  empresa… aunado a la cercanía del archivo físico,  lo que facilitó más la búsqueda».  [Folio  79, cuaderno 4]  

  

Es  decir, las conclusiones de la perito se fundaron en una base  objetiva, como lo es la contabilidad de la ejecutora del proyecto.  

  

En  su trabajo revisó personalmente los libros de esa entidad y  advirtió que para el evento que es el objeto del proceso  existía una cuenta específica para registrar los costos  correspondientes, avalando el contenido de los documentos aportados  en tres carpetas por la demandante, los cuales contienen los soportes  de facturas y liquidaciones por conceptos tales como mano  de obra, voladura de roca, compras, fletes y  alquiler  de equipo.  

  

Aunque  dicho trabajo no fue objetado, como ya se dijo, la demandada, en sus  alegatos, lo criticó porque «…  el perito aclaró que todos los gastos para la reparación  de las grietas producidas por los asentamientos estaban  contabilizados en una sola cuenta, además se probó que  para las grietas presentadas en mayo de 2007, en septiembre de 2007 y  en el 2008, se incurrió en gastos, en consecuencia, al estar  todos en una misma cuenta, no es posible establecer con certeza que  el valor reclamado por la parte demandante corresponda a la realidad  del evento reclamado, no existe manera de individualizar el costo de  la reparación del evento reclamado».  

  

Tales  reproches carecen de sustento porque a la perito se le encomendó  que estableciera «el  valor de los gastos» en  que la demandada incurrió para «efectuar  las reparaciones del daño en el kilómetro K1+400 de la  vía de la segunda etapa del Parque Residencial Cedro Verde…».  [Folio  293 y 303 revés, del cuaderno 1]  

  

  

La  demandada no explicó la razón por la que, en su  opinión, la perito agrupó en sus cálculos sumas  que no tenían relación con el siniestro, a pesar de la  afirmación de la experta según la cual los costos del  mismo fueron contabilizados en una cuenta particular, y sustentados  en los documentos que también se aportaron al proceso,  conclusión que fue producto de su revisión personal de  los libros; tampoco rebatió, en modo alguno, las bases en que  se sustentó el trabajo, ya por considerarlas carentes de  idoneidad o fiabilidad; ni cuestionó, ni demostró, que  la auxiliar careciera de experiencia para emitir su dictamen.  

  

Sus  críticas, por el contrario, se fundaron en razones subjetivas,  y carentes de toda prueba, pues a la afirmación de la experta,  según la cual los costos específicos del asunto fueron  individualizados en la contabilidad, opuso el argumento según  el cual los cálculos contemplaron gastos por otras  reparaciones, ello sin referir la prueba de tal reproche, y en  contravía de lo manifestado por la auxiliar, lo que, además,  coincidió con el testimonio del interventor  José  Ignacio Arias Franco, que sostuvo que los documentos obrantes en las  carpetas aportadas «los  identifico como los soportes al control de costos de las obras  realizadas en el kilómetro 1+400».  

  

Aunque  es cierto que la reclamación inicial lo fue por una suma  distinta a la reclamada en la demanda, tal circunstancia no era óbice  para que en el proceso se acreditara el monto real del perjuicio.  Además, dicha diferencia aparece justificada, si se tiene en  cuenta que, acorde con el testimonio de Jorge Ignacio Arias Franco,  la reclamación se hizo bajo una suma estimada elaborada por el  Ingeniero Fabián Morales, y no atendiendo las sumas  efectivamente desembolsadas.  

  

Luego,  el trabajo pericial que calculó las sumas que efectivamente  tuvo que pagar la demandante para reparar el hundimiento que se  produjo en la vía es prueba suficiente de la indemnización  a la que ésta tiene derecho, motivo por el que la excepción  en estudio no prospera.  

  

2.5.  Alegó la «pérdida  del derecho a la indemnización», porque  la asegurada actuó de mala fe cuando sostuvo que el  hundimiento ocurrió el 7 de septiembre de 2007, pese a que  «conoce  que el evento cuya indemnización reclama se presentó  meses antes»,  lo anterior, según los escritos de 4 y 20 de febrero de 2008,  y atendiendo a que Solingral S.A. elaboró un informe el 9 de  julio de 2007.  

  

Como  lo ha referido la Corte, obra de mala fe «…quien  pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de  probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no  autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de  obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener  tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre,  actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener  ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena  costumbre».12  

  

De  ninguna de las pruebas recaudadas en el proceso se infiere la mala fe  de Inmobiliaria Cedro Verde S.A. en desarrollo del contrato de  seguro, esto es, que se hubiese propuesto obtener ventajas  ilegítimas, o procedido con ausencia de probidad.  

  

Tal  y como ya se comprobó, el hundimiento en la vía se  produjo el 7 de septiembre de 2007, y así lo afirmó la  actora en su demanda, razón por la cual, al haber aludido a  dicha fecha en su libelo, no faltó a la verdad, contrario a la  acusación que se le hace.  

  

El  informe de Solingral S.A., elaborado el 9 de julio de 2007, no  refirió, como lo sugiere la aseguradora, que el siniestro  hubiese ocurrido días antes, pues allí se dijo que las  fisuras que se verificaron con antelación habían  desaparecido, y que fueron asentamientos normales del terreno.  

  

Y  si bien es cierto que la actora incurrió en una imprecisión  cuando en el año 2008 le informó a la ajustadora de  seguros sobre la fecha del hundimiento, que ubicó en mayo de  2007, ello fue consecuencia de una confusión del interventor  de la obra, según el mismo lo admitió en su testimonio,  siendo ese error intrascendente.  

  

Pero  en todo caso no se explicó ni acreditó qué tipo  de ventaja ilegítima pudo haber obtenido la asegurada al  referir en su demanda que el evento se produjo en septiembre y no en  mayo de 2007. Para ambas fechas el contrato de seguro estaba vigente  bajo las mismas condiciones y para ambos momentos la aseguradora  estaba llamada a responder en caso de siniestro.  

  

La  mala fe de Inmobiliaria Cedro Verde S.A., por lo tanto, no fue  acreditada.  

  

  

3.  En lo que sí tuvo razón la demandada, tal como lo adujo  en su escrito de apelación, fue en que el contrato de seguro  no contiene “cláusulas abusivas”, pues a partir de  lo preceptuado por el artículo 1054 del estatuto mercantil se  deduce con total claridad que  para que un hecho o suceso sea asegurable, se requiere que no se  tenga certeza de su ocurrencia o, lo que es lo mismo, que sea  accidental,  súbito e imprevisto.  

  

Es  decir que aun si en el contrato de seguro no se hubiera hecho mención  a esas características, de todas maneras tampoco hacía  falta hacerlo, dado que al expresarse en la póliza que sólo  se amparaban los hechos accidentales, súbitos e imprevistos,  no se hizo nada distinto a reiterar el mandato legal.  

  

Resulta  absolutamente incomprensible cuál pudo ser el motivo que  condujo al juez de primera instancia a considerar que la limitación  del seguro a los hechos accidentales, súbitos e imprevistos  constituyó una “cláusula abusiva”, y a  declararlo de esa manera en la parte resolutiva del fallo.  

  

Mas,  como tal error conceptual carece de la aptitud para desvirtuar las  pretensiones de la demanda y, en cambio, fue un tema aislado que no  tiene relación con lo que fue materia del litigio, siendo  además de incongruente un criterio completamente equivocado,  no es necesario realizar mayores pronunciamientos al respecto.  

  

  

4.  Ante la demostración del siniestro y su cuantía, y  debido a que la asegurada no acreditó ningún motivo que  la exonere de cumplir con el contrato, se revocará la  sentencia de primera instancia y, en su lugar, accederá a las  pretensiones de la demanda.  

  

  

Por  lo anterior, la condena principal será de $ 526’514.371.  

  

Con  relación al pago de los intereses moratorios sobre la anterior  cifra, hay que tener en cuenta que la cuantía del perjuicio  sólo se probó al interior del proceso y no antes, por  lo que los intereses moratorios se calcularán desde 16 de  diciembre de 2009, cuando se notificó la demandada (folio 102,  cuaderno 1), sin que haya lugar a imponer la sanción prevista  en el artículo 1080 del Código de Comercio, pues la  reclamante no demostró la cuantía de la pérdida  en el término establecido en esa disposición.  

  

De  conformidad con lo estipulado por el artículo 1080 del Código  de Comercio, “el  asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro  dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o  beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el  asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este  plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o  beneficiario, además de la obligación a su cargo y  sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al  certificado como bancario corriente por la Superintendencia  Financiera aumentado en la mitad.”  

  

El  artículo 1077, a su turno, señala: “Corresponderá  al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como  la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El  asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias  excluyentes de su responsabilidad”.  

  

La  prueba de la cuantía de la pérdida es, entonces, una  carga del asegurado; por lo que si éste no demostró ese  rubro cuando hizo su reclamación, la aseguradora no está  obligada a asumir las consecuencias adversas de esa falta de  diligencia. Así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, que  condiciona el pago de la sanción moratoria contenida en el  artículo 1080 al cumplimiento de las cargas probatorias por  parte del asegurado:  

  

«Satisfecha  por el asegurado o el beneficiario la carga en comentario, el  asegurador dispone de un plazo de un mes para ejecutar la prestación  prometida. Si dicho término transcurre sin que se avenga al  cumplimiento de ella, inmediatamente queda constituido en mora y  obligado al pago, no sólo de la prestación asegurada,  sino de los intereses punitivos, a la tasa legalmente fijada, sobre  el importe de aquella, o a la indemnización de los perjuicios  causados por la mora en el pago de la misma, a elección de  quien reclama, obligación con la cual se sanciona, siguiendo  los principios que de manera general gobiernan el retardo en el  cumplimiento de las obligaciones, su renuencia a la satisfacción  del débito contractual».13  

  

De  igual modo, en providencia del 29 de abril 2005, reiteró:  «a  la luz de los principios generales relativos al retardo en el  cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se  sustenta el precepto contenido en el Art. 1080 del C de Co., desde el  momento en que de acuerdo con este precepto ha de entenderse que  comienza la mora del asegurador, es decir desde el día en que  la deuda a su cargo es líquida y exigible, o mejor, lo habría  sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo legítimo  la liquidación de la indemnización y el consiguiente  pago, dicho asegurador, además de realizar la prestación  asegurada, está obligado al resarcimiento de los daño».14  

  

Los  fragmentos jurisprudenciales que acaban de citarse explican que la  aseguradora sólo incurre en mora cuando no paga la  indemnización dentro del mes siguiente a la fecha de la  reclamación, si ésta se ha hecho debidamente por el  asegurado y con el cumplimiento de la carga probatoria sobre la  existencia del siniestro y el valor del daño.  

  

Pero  esa sanción –ha afirmado esta Corte– «no  se impone de manera objetiva, pues para que haya lugar a ella es  necesario que la falta de pago de la indemnización carezca de  causa justificada o le sea imputable al asegurador, por lo que el  juez deberá entrar a valorar en todos los casos el motivo del  retraso en la liquidación».15  

  

En  ese orden –prosiguió esta corporación– «si  la excusa de la aseguradora consiste en que no fue posible determinar  el monto del daño, y logra probar ese hecho en el proceso,  entonces no habrá lugar a imponerle sanción alguna,  porque es claro que la falta de satisfacción oportuna de la  obligación no se debió a su culpa, tal como ha sido  explicado por esta Sala: “En  consecuencia, el monto líquido de la prestación es  presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital  asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por  la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la  indemnización ni la sanción moratoria.”  (Sentencia  de 27 de agosto de 2008. Exp.  1997-14171-01)».16  

  

Por  consiguiente, cuando el acreedor del seguro reclama su derecho  extrajudicialmente, pero no logra demostrar la cuantía de la  pérdida en ese momento, sino al interior del proceso judicial,  no hay lugar a imponer el pago de los intereses de que trata el  artículo 1080 del Código de Comercio, pues en ese caso  hay que aplicar el  inciso 2º del artículo 90 del Código de  Procedimiento Civil, tal como lo ha indicado esta Corte: «desde  luego, acreditada la obligación y su cuantía…  los “(…)  efectos de la sentencia, en lo que atañe a la mora, se  retrotraen a la etapa de la litiscontestatio, es decir, al estadio  procesal en que aquel asumió el riesgo de la litis, con todo  lo que ello traduce».17  

  

De  esa forma quedan resueltas las excepciones de «improcedencia  de intereses»  y «deducible».  

  

5.  Por las razones expresadas con precedencia, se revocará en su  integridad la providencia apelada para, en su lugar, declarar  infundadas las excepciones de mérito y adoptar las demás  decisiones correspondientes.  

  

Debido  a la prosperidad del recurso de apelación formulado por la  parte demandante, se condenará a la parte demandada al pago de  las costas en ambas instancias. En la liquidación de las  costas causadas en segunda instancia se incluirá la suma de  seis salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto  de agencias en derecho a favor de la parte actora, de conformidad con  lo establecido por el numeral 1º del artículo 5º del  Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el  Consejo Superior de la Judicatura.  

  

IV.  DECISIÓN  

  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala  de Casación Civil, administrando  justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad  de la Ley, CASA  la  sentencia  proferida el 27  de noviembre de 2014 por  la Sala de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de  Antioquia,  y en sede de instancia,  

  

RESUELVE:  

  

PRIMERO.  Revocar la sentencia dictada el 19  de abril de 2013 por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de  Descongestión de Medellín.  

  

SEGUNDO.  Declarar la existencia del siniestro asegurado y condenar a Seguros  Colpatria S.A. a pagar a Inmobiliaria Cedro Verde S.A. la  suma de $ 526’514.371,  con intereses moratorios comerciales desde el 16  de diciembre de 2009  hasta cuando se produzca el pago total de la obligación.  

  

TERCERO.  Negar las excepciones de mérito formuladas por la parte  demandada.  

Sin  costas del recurso extraordinario de casación,  debido a que prosperó.  

  

Costas  de ambas instancias a cargo de la parte demandada, por haber  resultado vencida en el proceso. Tásense por Secretaría,  incluyendo por concepto de agencias en derecho de la segunda  instancia la suma de seis salarios mínimos mensuales legales  vigentes.  

En  su oportunidad, devuélvase el expediente al tribunal de  origen.  

  

Notifíquese.  

  

  

  

  

AROLDO  QUIROZ MONSALVO  

(Presidente  de la Sala Civil)  

  

  

  

MARGARITA  CABELLO BLANCO  

(Con  excusa justificada)  

  

  

  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

(Con  excusa justificada)  

  

  

  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

  

  

  

ARIEL  SALAZAR RAMÍREZ  

  

  

  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

  

  

  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

1          Domingo LÓPEZ SAAVEDRA. Tratado de derecho comercial.          Seguros. Buenos Aires: La Ley, 2010. p.76.  

2          Teoría General del Seguro. El Contrato. Ossa G. J. Efrén.          Temis 1991. Pág. 13.  

3          Efrén OSSA. Teoría General del Seguro. t. ii. El          contrato. Bogotá: Temis, 1991, p.          14.  

4          Por ejemplo, el depositario que toma el seguro para cubrir las          mercancías que tiene bajo su custodia, que son de propiedad          del depositante.  

5          Carlos VARGAS VASSEROT. El beneficiario en el seguro de daños.          En: Pontificia Universidad Javeriana, Revista Ibero-latinoamericana          de Seguros nº 13. p.          42.  

6          Carlos GÓMEZ SÁNCHEZ. El interés asegurable          como un elemento esencial del contrato de seguro de daños.          En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Vol. 21, nº 36.          p. 18.  

7          Zoulikha NASRI. El          beneficiario de la prestación de seguro. En: Revista          Ibero-Latinoamericana de Seguros nº 12. Bogotá:          Pontificia Universidad Javeriana, 1998. 117.  

8          Carlos VARGAS VASSEROT. El          beneficiario en el seguro de daños. En: Pontificia          Universidad Javeriana, Revista Ibero-latinoamericana de Seguros nº          13. p. 51.  

9          Ibid, p.          42.  

10          CSJ SC del          14 de          agosto de 1995,          Rad.          4628.          Reiterado          en CSJ SC          del 26          de          julio de 2013,          Rad.          2004-00263-01.  

11          CSJ SC del 8 de febrero de          2016, Rad. 2008-00064-01.  

13          CSJ SC del 29 de noviembre de          2004, Exp. 9730.  

14          Exp. 037.  

15          CSJ SC del 5 de noviembre de 2013. Rad.:          11001-31-03-022-1998-15344-01.  

16          Ibid.  

17          CSJ SC 248 de 14 de diciembre de 2001, Exp. 6230. Reiterada en CSJ          SC del 5 de abril de 2016, Rad. 2007-00072-01.