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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1034-2017
Radicación n. 11001-02-03-000-2017-00126-00
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la acción de tutela promovida por Hugo Hernando Celis Vega contra la Sala Civil del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, trámite al que se ordenó vincular al Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de la capital y a los intervinientes en el proceso de pertenencia donde se origina la queja.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El ciudadano solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por la autoridad judicial accionada, al revocar la sentencia de primera instancia que había accedido a declarar que había adquirido por usucapión la oficina No. 409 ubicada en el tercer piso del edificio Latino de Bogotá, tras admitir la intervención de un tercero que carecía de legitimación en el asunto.
En consecuencia, pretende que se deje sin valor ni efecto el fallo cuestionado y se ordene al Tribunal emitir un nuevo pronunciamiento ajustado a los preceptos legales.
B. Los hechos
1. El 7 de septiembre de 2012, el promotor del amparo promovió demanda contra Inversiones Gilgar Ltda y personas indeterminadas, para que se declarara a su favor la prescripción adquisitiva de dominio sobre la oficina 409 del Edificio Latino, ubicado en la carrera 10 No. 10-53 de esta ciudad, identificada con matrícula inmobiliaria No. 50C-184721.
2. Surtidas las notificaciones y emplazamientos de ley, la demandada no concurrió al juicio, razón por la cual le fue designado curador ad litem, quien contestó la demanda sin formular excepciones.
3. Senén Ulloa Vargas y la Inmobiliaria Sojurin Ltda., acudieron para manifestar su oposición, como poseedores del inmueble y arrendadores del pretenso usucapiente.
4. Mediante auto de 31 de enero de 2014, se reconoció personería para actuar al apoderado judicial de los precitados.
5. Adelantada la actuación correspondiente, el 1º de octubre de 2015, el Juzgado 1º Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá accedió a las súplicas del quejoso, por considerar acreditados los actos de señor y dueño que éste ejerció sobre el inmueble por más de 20 años.
6. En desacuerdo, Senén Ulloa Vargas y la Inmobiliaria Sojurin Ltda., recurrieron en apelación el fallo.
7. En providencia de septiembre 29 de 2016 el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la sentencia impugnada y en su lugar, denegó la declaratoria de pertenencia.
8. El accionante acude al amparo constitucional por considerar que la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la admisión de la intervención de personas que ningún interés tenían en las resultas del proceso, vulnera su prerrogativa fundamental invocada «…pues atiende argumentos de un tercero que no tenía ninguna legitimación en la causa para oponerse a las pretensiones de la demanda (…) si la demandada Inversiones Gilgar Ltda., nunca concurrió por si misma al proceso, la intervención de quien dijo tener interés y representarla es totalmente ilegal…»
En consecuencia, pretende la concesión de la protección reclamada, en la forma vista.
C. El trámite de la instancia
1. El 20 de enero de 2017 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a la sede judicial accionada, así como la vinculación del Juzgador de primera instancia y los intervinientes en el proceso de pertenencia para que ejercieran su derecho de defensa.
2. El Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, indicó que en virtud de las medidas de descongestión dispuestas por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, remitió las diligencias a su homólogo 1º de descongestión, razón por la cual desconoce la actuación censurada.
II. CONSIDERACIONES
1. En términos precisos, la acción de tutela tiene como finalidad solucionar de manera eficiente y oportuna situaciones generadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o amenaza de derechos que ostentan la categoría de fundamentales, siempre que el presunto afectado acuda a reclamar la protección dentro de un período de tiempo razonable, y no hubiere desaprovechado los medios de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico para procurar la protección de sus garantías constitucionales.
Por eso, la jurisprudencia ha sido enfática en acotar que al amparo no se puede recurrir como si se tratara de un instrumento adicional o supletorio, pues no está concebido para sustituir o desplazar a los funcionarios a los que constitucional y legalmente corresponde dirimir los conflictos que se encuentran bajo su conocimiento.
2. En el caso objeto de análisis, la petición elevada por el ciudadano no atiende el postulado al que se ha hecho alusión, circunstancia frente a la cual se torna improcedente la acción incoada.
En efecto, de acuerdo con los argumentos en que se funda el reproche formulado en esta sede, la alegada vulneración de la garantía del debido proceso, tendría su fuente en el proveído de fecha 31 de enero de 2014, a través del cual el Juez cognoscente admitió la intervención del señor Senén Ulloa Vargas y la Inmobiliaria Sojurin Ltda., y reconoció personería a su apoderado judicial para que los representara en el juicio, pues fue con base en su oposición a las pretensiones de la demanda, que el Tribunal cuestionado revocó la sentencia favorable a los intereses del actor.
Al respecto, estima el tutelante que la única facultada para controvertir su demanda era la demandada Inversiones Gilgar Ltda., bien directamente o a través del curador ad litem que se le designó y quien no formuló excepciones a sus pedimentos.
Sin embargo, de la revisión de las diligencias objeto de reproche, se extrae que el usucapiente no cuestionó el reconocimiento de sus opositores al interior del proceso, al punto que no recurrió el respectivo pronunciamiento, como tampoco censuró el auto a través del cual se concedió el recurso de apelación que impetraron contra la sentencia y solo ahora, en sede constitucional, pretende debatir la legitimidad de su contraparte para participar en el proceso.
Se reitera que atendido el carácter residual de la tutela, en ningún momento se puede entender como un mecanismo instituido para reemplazar los instrumentos establecidos por el legislador para la efectiva y adecuada defensa de las garantías procesales de los intervinientes en un proceso, pues considerar tal posición conllevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
3. Con todo, vale la pena recordar que la jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
En sentir del promotor de la queja, la sede plural accionada desconoció su derecho fundamental al debido proceso, no solo porque tomó en consideración para resolver el asunto los argumentos de quienes intervinieron en el proceso sin estar legitimados para ello, sino por «…tomar una decisión de fondo contraria al mandato procesal aplicable al caso…»
No obstante, como resultado del análisis de la providencia en contra de la que se enfiló el reclamo en tutela, esto es, la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual revocó el fallo de primera instancia emitido el 1º de octubre de 2015 por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, se advierte la improcedencia del amparo, pues tal decisión no se puede calificar como arbitraria ni antojadiza.
En efecto, se observa que el Tribunal, luego de evaluar los argumentos expuestos por los apelantes y valorar detalladamente el caudal probatorio recaudado, concluyó que no había lugar a declarar la prescripción adquisitiva, dado que no se demostró la interversión del título de mera tenencia –contrato de arrendamiento con la inmobiliaria impugnante- en virtud del cual el pretenso usucapiente llegó al bien, pues no se allegó documento alguno que diera cuenta de tal negocio jurídico ni que demostrara su existencia, pese a la pérdida del respectivo escrito.
Al respecto, expuso la autoridad accionada:
«…La foliatura, examinada con el rigor que la situación sub lite requiere a la luz de las pautas legales y jurisprudenciales traídas a cuento, no refleja que tal ánimo de señor y dueño se dio en el demandante, ni para la fecha que señaló en su libelo (15 de julio de 1991, día en el que, al decir de la actora, celebró con su otrora arrendador un contrato de promesa de compraventa sobre el 50% de la posesión que este último detentara respecto de la misma oficina 409), ni tampoco con anterioridad al 7 de septiembre de 1992 (memórese que fue también un 7 de septiembre, pero de 2012, cuando se radicó la demanda de pertenencia, en la que se invocó el término veintenario aludido desde los albores de esta providencia.)
Es más, acá brilla por ausencia la prueba cabal sobre la fecha exacta en la que el señor Celis Vega habría mutado su inicial tenencia, en señorío verdaderamente desconocedor de todo dominio ajeno, lo cual incluía, desde luego, repudiar la posesión que sobre la misma oficina 409 se atribuía Jurídica Empresarial Ltda.
3.1. En efecto, en la demanda se afirmó que “Ulloa Vargas”, en su calidad de gerente de la Sociedad Jurídica Empresarial Ltda., y Celis Vega, suscribieron un documento de promesa de compraventa de los derechos de posesión sobre el bien inmueble, pero fue extraviado (fl. 137); que con fundamento en dicha negociación preparatoria, el 15 de julio de 1991, “le pagó a Senén Ulloa Vargas, en su calidad de gerente de la Sociedad Jurídica Empresarial Ltda., la suma de $2.500.000, por concepto del 50% de los derechos de posesión que tenía este último sobre el inmueble que se pretende usucapir”; que, además, “acordaron que el señor Celis Vega le cancelaría (al promitente vendedor) el saldo de $2.500.000 por valor de los derechos de posesión, el día que Senén Ulloa Vargas, en su calidad de gerente de la sociedad Jurídica Empresarial Ltda., le otorgaría a su favor la respectiva escritura pública de venta de esos derechos posesorios y levantaría el embargo que para ese momento pesaba sobre el inmueble, con ocasión a una deuda de administración, lo cual efectivamente hizo Senén Ulloa Vargas, pero nunca volvió a aparecer para el otorgamiento de la escritura pública”.
(…)
Ya se resaltó que el demandante no allegó el documento privado que contendría la anunciada promesa, ni tampoco un principio de prueba por escrito que hiciera referencia a esa negociación preliminar (por vía de ejemplo, recibo de pago de los $2.500.000, que dijo haber sufragado al promitente vendedor). Por obvias razones, la manifestación insular de haber extraviado ese documento, no suple la calificada carga de acreditación que pesa sobre quien admitió haber ingresado al predio como arrendatario, puesto que, además, por regla general a la que no escapa este asunto, a nadie le es factible hacer de su dicho la prueba propia de las afirmaciones que le favorecen (…)
(…)
No sobra destacar que si, en gracia de discusión, se dejara a un lado las anotadas deficiencias probatorias y se diera por probada la celebración de la promesa (de venta de derechos posesorios), ni siquiera en ese escenario las pretensiones podrían prosperar, pues en los términos en que, según la demanda, se habría acordado el contrato preliminar, este carecería de la virtud de trocar en un verdadero señorío, apto para usucapir, el título de mera tenencia con que el demandante ingresó al inmueble de marras.
(…)
Acá no se demostró que los intervinientes en el contrato de promesa de venta de derechos posesorios, hubieran acordado la entrega anticipada de la posesión (ni hay forma de esclarecerlo), pues, como se dijo, no se allegó por el demandante el escrito contentivo de ese acuerdo de voluntades, ni existe otro elemento de juicio que permita saber, con certeza, la existencia de estipulaciones en tal sentido.
…de conformidad con el libelo incoativo, lo que se habría acordado en el reseñado contrato preparatorio, es que el demandante adquiriría los derechos posesorios, no propiamente con la celebración de la promesa, sino con la suscripción de la respectiva escritura pública de compraventa, y con la entrega, a la promitente vendedora, de los $2.500.000, pendientes de pago, condiciones éstas que el actor reconoció no habían ocurrido ni para el 15 de julio de 1991 (es decir, cuando se habría ajustado la promesa), ni tampoco para la fecha en que se formuló la demanda de pertenencia.
…si se tomara por cierto el clausulado que al negocio jurídico preliminar le atribuye la demanda de pertenencia, tendría que verse que la promesa habría recaído sobre el 50% de los derechos de posesión que para ese entonces ostentaría Jurídica Empresarial, lo cual parece más orientado a una “coposesión”, que al señorío exclusivo y excluyente que de haberse demostrado los demás requisitos que contempla el ordenamiento -, hubieran podido habilitar la implorada declaración de dominio.(…)»
4. Resulta evidente entonces, que la decisión que se reprocha por esta vía se motivó adecuadamente, y en la misma se hizo una razonada interpretación de los medios probatorios allegados a las diligencias, así como de la normatividad que regula la materia, que con independencia de que se comparta o no por el tutelante, no se muestra irrazonable y por ende no quebranta las garantías reclamadas.
De allí que sea indiscutible, que la pretensión del quejoso se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disenso frente a las razones en que el fallador accionado se soportó para arribar a sus conclusiones, inconformidad que, naturalmente, excede el ámbito del sentenciador de tutela, pues constitucional y legalmente los funcionarios judiciales tienen entera libertad para realizar una libre hermenéutica de las normas y las pruebas puestas en su conocimiento, sin llegar, por supuesto, al límite de la arbitrariedad o la ilegalidad, que en el presente caso no se vislumbran.
Queda claro, por consiguiente, que no fue por desconocimiento de la ley sustancial, por vicios en el procedimiento, por defecto fáctico, ni por ninguna otra actuación caprichosa que el Tribunal de Bogotá adoptó la decisión cuestionada, pues los motivos que adujo en su providencia constituyen una interpretación judicial perfectamente válida y razonable, por lo que no se avizora la configuración de ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por tanto, no se advierte violación al debido proceso del tutelante.
5. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para negar el amparo invocado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la protección constitucional deprecada.
Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado este fallo.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-00126-00
ACLARACION DE VOTO
Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, respetuosamente me permito ACLARAR mi voto respecto de la providencia referida en cuanto alude a los fenómenos de la interversión de la mera tenencia en posesión y a la posesión del ladrón.
En primer término, la interversión de la mera tenencia en posesión, es terminología acuñada por la consolidada jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, por la cual profeso respeto y admiración.
No obstante ello, la aclaración se apoya en el hecho de que dicha denominación no traduce con precisión y claridad, el nítido entendimiento que la prolija y fundada jurisprudencia de ésta Honorable Corporación tiene del mismo.
En efecto,
Hablar de la interversión de la mera tenencia en posesión podría conducir a sostener que es posible que aquella se transforme, se mute, se convierta en posesión y ello desde luego no es posible, no sólo por razones de índole jurídico, sino, por sobre todo, por las restricciones lógicas impuestas por las delimitadas significaciones e implicaciones de uno y otro fenómeno.
1. En este orden, el primer impedimento para la viabilidad de la pretendida interversión es el carácter inmutable de la mera tenencia el cual se deduce del claro texto del artículo 777 del C.C en cuanto previene que “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”, lo que le confiere un carácter perpetuo e inamovible mientras se mantengan vigentes las notas esenciales de esa institución.
2. Se debe agregar que, si la mera tenencia, según el artículo 775 ídem es la «que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño» calidad en la que tipifica al acreedor prendario, al secuestre, al usufructuario, usuario, al habitador, etc, es notorio que el mero tenedor no tiene animus domini el cual resulta esencial para la prosperidad y consolidación del fenómeno posesorio.
De allí que mientras permanezca en tal estado subjetivo, ningún efecto transformador cumple el mero transcurso del tiempo. O dicho en otros términos, mientras el elemento subjetivo de la mera tenencia, el animus tenendi, se conserve, ninguna otra calidad diferente a la de mero tenedor podrá afirmarse del sujeto que se encuentra en tal circunstancia y el tiempo de mera tenencia será de mera tenencia, no de posesión en ningún caso, -igual cabe decir del término posesorio- sencillamente porque ese término no es transferible, transmisible o susceptible de «suma o agregación» de una institución a otra. Le pertenece con carácter exclusivo y excluyente a cada una de ellas, conclusión a la que permite arribar el artículo 2521 del C.C en cuanto advierte que «Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas, el tiempo del antecesor (poseedor) puede o no agregarse al tiempo del sucesor (poseedor), según lo dispuesto en el artículo 778». Negrilla ajena al texto original.
Igual cabe decir de la posesión. El mero transcurso del tiempo no muda la posesión en mera tenencia, puesto que lo que rige y consolida dicho fenómeno no es la duración temporal de los hechos posesorios (que será importante para efectos prescriptivos) sino el corpus regido por el elemento subjetivo (animus domini) de afirmarse y comportarse como dueño, como domine, frente a quien tiene derecho a oponerse a la posesión.
3. Como es evidente, se trata de instituciones que no tienen ninguna comunicabilidad ni interdependencia, así ambas contengan un elemento físico, idénticamente denominado como corpus, esto es, materialidad de presencia, pero inspirado en razones y aspiraciones diversas desde el plano subjetivo.
En efecto, el corpus de la mera tenencia obedece a actos materiales cuyo único propósito es ejercer las facultades jurídicas y materiales propias de la relación tenencial a título de arrendamiento, comodato o cualquier otro fenómeno que permita afirmar tal calidad, esto es, el hacer –usar y gozar- conforme a la naturaleza y a la función misma del bien.
Por el contrario, el corpus del fenómeno posesorio está regido por una inspiración que se orienta a ganar el derecho por vía prescriptiva y cuyo hito fundacional, necesariamente, se radica en el comportamiento como dueño y el correlativo desconocimiento –en virtud de los actos posesorios públicos, pacíficos e ininterrumpidos- de la existencia de titulares de derechos reales sobre idéntico bien, o de su cabal identificación para efecto de citarlos y vencerlos en juicio, es decir, para ganar un derecho comerciable y alienable radicado en otro patrimonio distinto del propio del poseedor prescribiente.
Dicho corpus es de tal entidad objetiva que impone, necesaria y fundamentalmente, a los ojos de un observador razonable, la convicción de que tales conductas son trasunto directo del ejercicio del derecho real de propiedad. Que quien los ejecuta no hace nada distinto a exteriorizar las facultades materiales propias de ese derecho. Que es el dueño, entendimiento este indispensable para que pueda desplegarse en su favor la presunción del artículo 762 del C.C.
O en otras palabras, los actos materiales del corpus posesorio no pueden consistir en los que el artículo 2520 del C.C denomina actos de mera tolerancia y de mera facultad, sencillamente porque de ellos no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
4. Como es apenas obvio, el derecho personal que da lugar a la relación tenencial, solamente faculta -y a eso aspiran exclusivamente los sujetos negociales- para el ejercicio de las prerrogativas propias del derecho, de su contenido esencial, que en ningún caso comporta la vocación traslaticia (propia de las relaciones jurídicas que entrañan prestación de dar como la permuta, la compraventa, la donación y el aporte en sociedad) ni entidad traslaticia (como ocurre en el mutuo) o constitutiva como sucede en la prenda civil.
Es esto justamente lo que ocurre en materia de arrendamiento, comodato, y en todos los fenómenos jurídicos de naturaleza idéntica o similar y a ello se circunscribe el poder jurídico derivado del mismo, al margen de si su duración es indefinida o limitada, puesto que su carácter inmutable no sufre mengua por el mero transcurso del tiempo.
Por el contrario, el hecho de la posesión aspira a que mediante la invocación de los actos posesorios (hecho jurídico humano voluntario lícito) por el tiempo de ley (hecho jurídico natural), el derecho real prescriptible ingrese al patrimonio del poseedor para afirmarse dueño, lo que jamás podrá ocurrir en la mera tenencia gracias a su carácter inmutable, a su falta de vocación traslaticia y a la ausencia de presunción de propiedad en pro del mero tenedor.
Son instituciones paralelas, si se quiere, no idénticas, razón por la cual no tienen ninguna circunstancia que las haga siquiera potencialmente asimilables, razón ésta que niega de suyo la posibilidad de que una pueda transformarse o mutarse en la otra.
5. Ahora bien, la pretendida transformación de la mera tenencia en posesión la radica algún sector de la doctrina en disposiciones tales como el artículo 2531 del Código, especialmente en su numeral 3º en cuanto prescribe que «…la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción»; y, «que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo».
Si se analiza con detenimiento la disposición transcrita, resulta forzoso concluir que la referencia no es a un mero tenedor sino a un poseedor, por varias razones.
En primer término, porque lo que la norma advierte es que si un mero tenedor se va a afirmar poseedor para efectos prescriptivos, debe presumirse su mala fe, pues no está acorde con la probidad de las relaciones jurídicas que quien en virtud del vínculo jurídico precario identifica claramente a los extremos y su calidad, posteriormente vaya a desconocerlos para efectos posesorios y prescriptivos.
Es esta justamente la razón por la cual lo presume de mala fe, dado que la naturaleza misma de la relación tenencial no le permite negar la titularidad del derecho en cabeza de su arrendador.
En segundo lugar, cabe reiterar que el mencionado numeral en realidad habla de la posesión, no de la mera tenencia, razón por la cual no hay nada que transformar.
Verifíquese si no, en respaldo de esa afirmación, que las dos circunstancias del numeral 3º aluden a requisitos esenciales de la posesión, no de la mera tenencia.
Así por ejemplo, es extraña a un mero tenedor la exigencia de la prueba de que «…en los últimos diez (10) años (no) (…) haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción», pues esa conducta es propia de la posesión con fines prescriptivos, no de la mera tenencia.
Menos procedente para los efectos de la llamada interversión es la prédica del segundo requisito, según el cual, «…el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo».
6. A este último respecto cabe recordar que los vicios de la clandestinidad y la violencia los atribuye el artículo 771 del Código Civil a la posesión, no a la mera tenencia para calificarla de inútil, es decir, impróspera para efectos prescriptivos, calificativo impredicable de la mera tenencia, siendo esa, entre otras, la razón por la cual los medios de protección de una y otra también son diversos. Los interdictos posesorios de conservación y amparo son los instrumentos conferidos para el poseedor que la ha adquirido por los medios legales, esto es, cuya posesión no tiene vicio alguno, mientras que la tenencia goza de herramientas de protección diferentes, acordes con su propia naturaleza.
En lo que respecta a la interrupción de la prescripción, figura impredicable de la mera tenencia, la propia normativa del Código Civil consagra dos clases: natural y civil.
La primera tiene a su vez dos subcategorías: la de la primera especie referida a la ocurrencia de hechos naturales que imposibilitan el ejercicio de actos posesorios, razón por la cual el tiempo que dure esa circunstancia se descuenta, en aplicación del principio general según el cual a lo imposible nadie está obligado y sin que en ningún caso ese tratamiento del tiempo pueda equipararse al descuento de la suspensión de la prescripción ordinaria porque esta última se inspira en la finalidad protectora en favor de quien no puede hacer valer su derecho por las circunstancias específicas enlistadas por el legislador en el artículo 2530 del C.C1.
La interrupción de la segunda especie tiene lugar cuando la posesión pasa a otras manos y no es recuperada por los medios legales, esto es mediante los interdictos posesorios.
Por su parte, la interrupción civil es fenómeno predicable de la posesión, entre otras instituciones.
7. Adicional al precedente marco diferenciador, la posesión goza de presunciones completamente extrañas a la mera tenencia, como se deduce de las prescripciones del artículo 780, traducidas en que «Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega»; «Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas»; «Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio» y finalmente, la del artículo 792 en cuanto previene que «El que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio».
8. Conforme con lo expuesto, un examen detenido del numeral 3º del artículo 2531 del Código Civil conduce a reconocer que la totalidad de su normativa está referida a la posesión y a la prescripción, no a la mera tenencia y menos a la transformación de aquella en esta.
Dicho de otro modo, si bien la normativa alude a un título de mera tenencia, las referencias subsiguientes desdicen de esa calidad puesto que los elementos mencionados en las reglas primera y segunda del mismo numeral, son propios de la posesión, esto es, el animus domini (« Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción»); y la utilidad –para efectos prescriptivos- de la posesión («Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo»).
9. La anterior conclusión, está conforme con lo dispuesto en el artículo 786 que advierte que «El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquiera otro título no traslaticio de dominio». Subrayas ajenas al texto original.
10. Así las cosas, no hay duda acerca de que el Código Civil no consagró la «interversión» de la mera tenencia en posesión. A lo sumo, admitió que un mero tenedor puede dejar de serlo para iniciar una posesión sin violencia ni clandestinidad por el tiempo de prescripción extraordinaria en virtud de su mala fe presunta, pero sin que en ningún caso, el tiempo transcurrido en calidad de tenedor pueda servir para propósitos diferentes a ejercer las facultades jurídicas de esa relación jurídica precaria.
11. Otro aspecto de mi aclaración de voto tiene que ver con la denominada posesión o prescripción del ladrón, que a mi juicio es improcedente, por tratarse de una posesión viciosa, bien por violencia o por clandestinidad, notas ambas caracterizadoras de las posesiones inútiles, justamente porque no dan lugar a posesión ni a prescripción alguna, y ello porque la posesión que pudiera alegar el ladrón, la efectúa con franco desconocimiento del carácter pacífico y público que son dos requisitos esenciales del hecho posesorio, y consecuencialmente, de la prescripción para que pueda constituir modo idóneo para ganar derechos prescriptibles.
En efecto, la posesión para ser tal, al margen de su categorización como regular o irregular, debe estar integrada por el corpus y el animus domini previstos en el artículo 762 del C.C, esto es, debe ser material y además, pública, pacífica, ininterrumpida y efectuarse sobre cosa apropiable, comerciable y alienable. Sólo con estas condiciones será útil.
12. Si se repara un poco en la denominada «posesión del ladrón» se encontrará con que ella puede estar o no, afectada de violencia, según se trate del denominado hurto simple o del hurto calificado, conforme con las voces de los artículos 239 y 240 del Código Penal, respectivamente, pero en todo caso, si de clandestinidad, lo que no puede conferir tutela del orden jurídico en favor del ladrón.
Respecto de este último aspecto, recuérdese que conforme al Código Civil la posesión clandestina es «la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella», según el inciso 3º del artículo 774 y eso es lo que hace el ladrón con respecto al dueño: ocultarle la cosa, y en tal virtud, no podría ganar ni aún por extraordinaria, sencillamente porque el hecho posesorio -por ser vicioso- no es idóneo para tal fin, dado que este tipo prescriptivo extraordinario puede operarse sin mediar justo título ni buena fe, pero en ningún caso, cuando la aprehensión material de la cosa proviene de violencia o clandestinidad.
14. Según lo señalado, no hay duda que los presuntos actos posesorios del ladrón no los ejerce en frente al verdadero dueño, y con ello no le permite a este recuperar la posesión por los medios legales, dado que no sabe exactamente quien le disputa el dominio de la cosa lo que de paso impide interrumpir la prescripción.
15. Lo anterior marca una evidente diferencia respecto de la disputa del dominio que hace el poseedor regular o irregular, pues en ambos eventos no median los vicios a que se hizo alusión y menos ilicitud. Es este escenario el que le confiere utilidad a su posesión, cosa que no ocurre con las posesiones viciosas cuya denominación guarda estrecha relación con el hecho de que carecería de sentido que el derecho penal tuviese como propósito sancionar tal conducta al paso que el Código Civil permitiese ganar un derecho constitucionalmente protegido como la propiedad, que es la solución a la que forzosamente ha de arribarse si se admite la procedencia de esa figura.
En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado.
1 ARTICULO 2530. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA. Modificado por el art. 3, Ley 791 de 2002. La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría.
Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia.
Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.
No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.
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