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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC2379-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00303-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 18 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por William Andrés Vega Apolinar contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), a la Universidad Manuela Beltrán y a la EPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El solicitante, quien actúa a través de apoderado, reclama, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a los cargos públicos, trabajo en condiciones dignas y justas y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la accionada, que lo declaró no apto para continuar en el concurso de méritos destinado a proveer los cargos de Dragoneantes del INPEC, con fundamento en los resultados de la prueba «valoración médica», los cuales en su parecer no son concluyentes ni demostrativos de la inhabilidad que se le atribuye.
2. Como sustento de su alegación señala, en síntesis, que se inscribió en la Convocatoria 335 de 15 de enero de 2016, para ocupar una de las referidas vacantes, logrando superar las pruebas psicológicas, físicas, atléticas y la entrevista, no así la valoración médica, al presentar una patología auditiva denominada hipoacusia, razón por la cual fue excluido del proceso de selección.
Relata que contra la anterior determinación interpuso reclamación, por considerar que en las conclusiones de los exámenes practicados no existe «justificación razonable que demuestre la imposibilidad de que (…) pueda cumplir con las funciones de un cargo de dragoneante» y que estos «no cumplen con los requisitos del PROFESIOGRAMA, porque no se encuentra clara la definición de la inhabilidad», resaltando que cuando prestó el servicio militar obligatorio, ejerció tareas idénticas a las del empleo al que ahora aspira, por lo que no comprende cual es el impedimento que se le endilga.
3. Pretende en consecuencia, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil «modificar el resultado de No Apto, por el de Apto y por tanto se [le] permita continuar con las restantes pruebas de la Convocatoria 335» » (sic para toda la cita), y de manera subsidiaria, que emita «concepto médico técnico científico que justifique la imposibilidad que tiene la (sic) aspirante por sus condiciones físicas para ejercer las funciones del cargo y en ese sentido tener una decisión susceptible de ser demandada» (fls. 1 a 9, cd 1).
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADAS
1. La Universidad Manuela Beltrán, se opuso al amparo al estimar que excluir a un candidato que no cumple cualquiera de los requisitos fijados en las reglas del concurso, no vulnera derecho fundamental alguno, por lo que la determinación adoptada frente al tutelante se encuentra ajustada al ordenamiento constitucional, en la medida en que su eliminación fue consecuencia de la hipoacusia audiometría que padece, la cual está contemplada en el profesiograma, diseñado para el perfil de «cuerpo de custodia y vigilancia», como causal de inhabilidad, pues impide al aspirante ejercer las funciones propias del cargo, tales como «trabajo en las alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento», también puede presentar «confusión al dársele órdenes de tipo verbal generando riesgos para la integridad personal, de sus compañeros y la población carcelaria» (fls. 87 a 99, ibíd.).
2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera extemporánea, solicitó se negaran las pretensiones de amparo, pues la hipoacusia del tutelante es condición inhabilitante para el desarrollo de las funciones del cargo de Dragoneante, asimismo adujó que en todo caso el interesado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como escenario idóneo para formular las alegaciones que aquí trae (fls. 179 a 185, ídem.).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección suplicada, con fundamento en que la exclusión del actor del concurso de méritos por la patología que lo aqueja, tiene arraigo en un criterio objetivo que no supone discriminación, pues demandar condiciones auditivas óptimas para el cargo de Dragoneante es perfectamente válido, en tanto dicha cualidad se constituye en necesaria para el desempeño de las funciones propias de este, tales como «conducción de vehículos, manejo de armamento», cumplimiento de órdenes verbales y desplegue de «labores de seguridad, custodia y vigilancia», agregó que dicha causal de eliminación está preestablecida en el profesiograma por lo que los concursantes al momento de inscribirse en la convocatoria se sometieron a esta, ahora si el tutelante discrepa de su contenido, precisó que lo procedente es que haga uso de los medios pertinentes en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para desvirtuar su legalidad (fls. 152 a 158, cd 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el querellante quien aduce que no se le permitió ejercer contradicción técnica y científica a la incapacidad que se le imputa como fundamento de la exclusión del concurso, en la medida en que la información inicialmente suministrada acerca de la patología que se supone padece, fue escueta e imprecisa y si bien posteriormente en la respuesta a la reclamación que formuló le informaron que el motivo de la eliminación fue la hipoacusia, para ese momento ya había ejercido el derecho de contradicción, por lo que no le era posible plantear una nueva (fls. 166 y 167, ídem).
CONSIDERACIONES
1. En el asunto en estudio, el actor considera que sus prerrogativas fundamentales fueron quebrantadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil que lo excluyó de la Convocatoria 335 de 2016 por haber sido calificado como «NO APTO» para desempeñar el cargo de dragoneante en el INPEC, en razón de la inhabilidad denominada «HIPOACUSIA», determinada en el examen médico practicado dentro del citado proceso de selección. Fundamenta su inconformidad en que el diagnóstico clínico no se ajusta al profesiograma y en que la patología atribuida no es impedimento para excluirlo del cargo.
2. De las pruebas aportadas al sub júdice se extrae que William Andrés Vega Apolinar se inscribió al referido concurso, logrando superar las pruebas de «valores», «psicológica y clínica», y «físico atlética» (fls. 13 a 16 id.), no obstante, cuando presentó el examen de audiometría la profesional encontró que tenía una «AUDICIÓN FUNCIONAL EN PROMEDIO DE TONOS CON DESCENSO LEVE EN FR 8000 OD» (fls. 12, cd 1), con fundamento en dicho resultado fue eliminado de la convocatoria, decisión que se le comunicó a través del aplicativo de resultados, en los siguientes términos «PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN DE AUDIOMETRIA» en consecuencia figura como «No Apto».
Por encontrarse inconforme con la aludida valoración formuló reclamación, bajo el argumento de que las pruebas practicadas no se ciñeron a los protocolos y el resultado no está contemplado como causal de inhabilidad en el profesiograma; frente a dichas objeciones la Comisión Nacional del Servicio Civil, le contestó, mediante oficio de 18 de noviembre de 2016 (fls. 22 a 34, ibídem), que la declaratoria como no apto, obedece a que presenta una alteración médica denominada «hipoacusia», la cual se encuentra prevista en el «profesiograma del dragoneante (V3). Profesiograma y perfiles Profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia (V2) (…) elaborado, por la compañía de seguros Positiva», como motivo inhabilitante para ejercer las funciones de la plaza a la cual aspira.
3. Conforme a lo narrado, concluye la Sala que el resguardo constitucional solicitado no está llamado a prosperar, por cuanto las actuaciones de la autoridad accionada, no vulneraran los derechos fundamentes invocados por el actor, ya que su eliminación del proceso devino como consecuencia de no haber superado la prueba médica, al ser diagnosticado, por la especialista autorizada, con hipoacusia, patología que riñe con el criterio de selección que el concurso de méritos exige para el cargo de dragoneante, al servicio del INPEC.
Así las cosas, la posición adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene fundamento en las normas de la Convocatoria 335 de 2016, contenidas en el acuerdo 563 de igual año, particularmente la comprendida en su artículo 50, según el cual «será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC» (fls. 112, íbid.) el cual a su vez contempla la hipoacusia, que se le dictaminó al promotor del amparo, como una inhabilidad para el ejercicio de dicho empleo, en razón a que el trabajador que la padezca «tiene restricción para trabajo en alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento. Por alteración audiológica puede presentar confusión al dársele órdenes de tipo verbal generando riesgos para la integridad personal, de sus compañeros y la población carcelaria».
En este orden, como las actuaciones desplegadas por la accionada se sujetan a las disposiciones que regulan el proceso de selección, a las cuales se sometió el tutelante al momento de su inscripción, no hay lugar a la intervención del juez constitucional en el asunto, máxime cuando los condicionamientos que estas imponen son razonables, pues en efecto resulta sensato juzgar que la pérdida de la audición en uno de los odios, en los niveles que se expresan en el examen del aspirante, puede afectar su desempeño en la plaza a la cual se postuló, por las justificaciones que el mismo profesiograma enuncia de manera objetiva.
Y es que recuérdese que según la Corte Constitucional, la autoridad que llame a un proceso inspirado en el principio de la meritocracia, para escoger su personal, tiene la facultada de exigir a los participantes requisitos para desempeñar determinadas labores, siempre y cuando «no fijen en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación» sean «proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad» y además hayan sido «previamente conocid[o]s por los aspirantes» (CC T-1266 de 2008), parámetros que para el caso concreto se hallan plenamente satisfechos, pues la exclusión por enfermedad auditiva no conlleva una discriminación, está debidamente motivada en razón a la idoneidad requerida para ejercer las funciones inherentes al cargo y dicho condicionamiento es de público conocimiento desde el momento de la invitación a concursar.
Aplicado lo dicho al asunto particular se concluye que, la calificación del actor como «no apto» tuvo sustento precisamente en la patología que le aqueja, demostrada científicamente con el examen respectivo, desde el inicio prevista como causal de inhabilidad y bajo una motivación razonable y proporcional relacionada con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con óptimo sentido de la escucha. Al respecto la Corte Constitucional puntualizó en la citada sentencia:
«Cuando así lo hacen y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables».
4. Se refuerza el fracaso de la protección solicitada si se tiene en cuenta que en relación con los concursos de méritos «la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a [los] empleos [ofertados] de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio», de modo tal que si la inconformidad del demandante radica en el contenido mismo del Acuerdo 563 de 2016 y profesiograma aplicable, esta no es la vía para atacarlos pues «el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual« (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01).
Precisado lo anterior, la Corte concluye que si el disentimiento del tutelante recae en las normas de la convocatoria, no son censurables por esta vía extraordinaria, ya que para cuestionar su legalidad tiene al alcance la posibilidad de hacer uso de los receptivos medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, ante el Juez de lo Contencioso Administrativo.
Debe resaltarse que esta Sala ha indicado reiteradamente que la solicitud de amparo está dirigida exclusivamente a la defensa judicial de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y no para sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, a menos que las acciones u omisiones de los servidores públicos, y excepcionalmente de los particulares, cercenen o amenacen aquellas prerrogativas y con la acción se pretenda evitar transitoriamente un perjuicio irremediable, el cual ciertamente no fue acreditado en el caso de autos, además de lo cual debe agregarse que en la acción contencioso administrativa indicada, el peticionario puede hacer uso, desde su inicio, de la previsión legal plasmada en el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con base en la que puede pedir la suspensión provisional de los actos administrativos presuntamente lesivos de sus derechos fundamentales, aspecto que descarta la procedencia transitoria de este mecanismo extraordinario.
5. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la sentencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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