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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC2378-2017
Radicación n.° 19001-22-13-000-2016-00327-01
(Aprobado en sesión de veintidós de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el dos de diciembre de dos mil dieciséis por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Popayán, en la acción de tutela promovida por Oscar Eduardo Chacón Zambrano contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, trámite al que fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, FUNDEMOS I.P.S., POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS – A.R.L., y a todas las personas que participaron en la convocatoria 336 de 2016 – INPEC Ascensos.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
Solicitó el accionante el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y derecho a escoger profesión u oficio, que considera vulnerados por las entidades accionadas, por cuanto fue excluido después de agotada una de las etapas eliminatorias por resultar «no apto» al interior de la Convocatoria No. 336 de 2016 para la cual se inscribió, sin que se le diera la oportunidad de volver a presentar los exámenes médicos.
En consecuencia, pretende que se ordene «a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que nuevamente disponga mi vinculación formal a la presente convocatoria 336 de 2016, y por ende poder continuar con el proceso de selección para de esta forma acceder al ascenso…ya que se han superado las etapas de selección de la fase 1.
…ORDENAR y REQUERIR a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que para la presente convocatoria 336 de 2.016, y en adelante, frente a la valoración por optometría y el resultado de DISCROMATOPSIA que padezco, se esté a lo resuelto por el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Popayán Cauca, en fallo de tutela de fecha 03 de junio de 2.009…que estableció que esta patología no es incompatible con las funciones, y por mi desempeño fuerza es concluir que tampoco para los demás cargos de promoción dentro del INPEC.
…QUE la CNSC y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN o sus delegados, tengan en cuenta los resultados de los exámenes médicos practicados en el LABORATORIO ANGEL y LA CLÍNICA LA ESTANCIA DE POPAYÁN los cuales refutan o contradicen los resultados obtenidos en la IPS FUNDEMOS, dando a entender y aclarando para una mayor comprensión, que NO presento sintomatología para GLICEMA.» [Folios 12-13, c.1]
B. Los hechos
1. Señala el accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante acuerdo No. 564 del 14 de enero de 2016, convocó al concurso – curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Régimen Específico de Carrera del INPEC, Convocatoria No. 336 de 2016.
2. Que se encuentra laborando en el INPEC desde el año 2010, inscrito en Escalafón de Carrera Penitenciaria en el cargo de Dragoneante, código 4114l, grado 11, según Resolución No. 004600 del 04 de noviembre de 2011, adscrito al Establecimiento Penitenciario de Silvia – Cauca.
3. Manifiesta el actor que al cumplir con los requisitos, se inscribió en la referida convocatoria y una vez superadas satisfactoriamente las pruebas psicológica, clínica, valores y, físico atlética, además de la entrevista y el análisis de antecedentes, fue citado a través de la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil a valoración médica, a lo cual acudió practicándose los respectivos exámenes clínicos en FUNDEMOS I.P.S. de Cali, entidad de salud previamente contratada para tal fin.
4. Que el 4 de noviembre de 2016 se publicaron los conceptos que se emitieron con relación a los exámenes médicos practicados, que en si caso arrojó un concepto de «NO APTO» por el área de optometría y laboratorio, sin que conociera en detalle cuáles fueron las razones de dicho resultado, información fundamental para ejercer su derecho al debido proceso y elevar la respectiva reclamación.
5. Agrega que según los parámetros establecidos en el artículo 61 del Acuerdo 564 de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Estado Civil, una vez publicados los resultados de la valoración médica, el aspirante cuenta con dos días hábiles siguientes a la publicación para presentar la respectiva reclamación, término que en su caso, transcurría hasta el 9 de noviembre de 2016.
6. Que en atención a lo anterior, y con el fin de ejercer plenamente su derecho de defensa, acudió el 8 de noviembre de 2016 a la entidad FUNDEMOS I.P.S. y solicitó le expidieran los resultados de los exámenes correspondientes a optometría y laboratorio, los cuales necesitaba conocer de manera detallada para proceder a adelantar la respectiva reclamación, petición que fue denegada por esa institución, aduciendo que no estaban autorizados para entregar esa información, y que primero deberían consultar con la Comisión accionada.
7. Que ante la negativa de FUNDEMOS I.P.S. elevó petición escrita, solicitando que la respuesta fuera emitida en el menor tiempo posible, con el fin de presentar reclamación en los términos establecidos en la convocatoria.
8. Expone el accionante que en vista que el 9 de noviembre de ese año vencía el plazo para presentar la reclamación y siendo las horas de la tarde aún no había obtenido respuesta frente a los resultados de los exámenes solicitados, ingresó a la página web de la Comisión en el link destinado para las reclamaciones, subiendo la información donde hacía constar que no le fue posible ejercer plenamente su derecho de contradicción por cuanto desconocía los exámenes médicos y por tanto solicitó ampliación del plazo para presentar la súplica.
9. Que siendo las 5:42 p.m. del 9 de noviembre, recibió un mensaje en su correo electrónico por parte de FUNDEMOS I.P.S. en el que se remitieron los resultados de los exámenes y sólo a partir de ese momento, tuvo conocimiento de los mismos, tardanza que le impidió ejercitar plenamente sus derechos pues debido a la hora en que los recibió, no pudo practicarse un segundo examen médico para confirmar o descartar las patologías supuestamente encontradas.
10. Que el 18 de noviembre se publicaron en la página web de la Comisión Nacional de Servicio Civil los resultados definitivos de la valoración médica, donde se confirmó su concepto de «NO APTO», determinación frente a la cual no procede ningún recurso.
11. Refiere que el examen de laboratorio arrojó valores alterados para glicemia y el de optometría detectó «DISCROMATOPSIA» que padece, lo cual no ha afectado su desempeño como dragoneante, además de haber conocido oportunamente que la patología detectada por el área de optometría era «DISCROMATOPSIA» hubiera utilizado como argumento el fallo del Tribunal del año 2009 emitido a su favor por haber sido excluido de la convocatoria 054 de 2008 a la cual se inscribió para aspirar al cargo de dragoneante, en donde se señaló que no se trataba de una discapacidad insuperable con las funciones para las que aspiró, además se tuvo en cuenta el concepto del médico Martínez Leal, quien indicó que de acuerdo a su criterio dicha deficiencia visual no era un impedimento para el desempeño del cargo.
12. Que lleva casi siete años al servicio del INPEC en el cargo de dragoneante y ha obtenido reconocimientos que le ha otorgado el INPEC en ejercicio de sus funciones y la evaluación de desempeño laboral correspondiente al último periodo en la cual obtuvo una calificación de 95% y un nivel destacado, confirma que en su caso la discromatopsia que padece no incide en su desempeño laboral y tampoco lo hará para desempeñarse en el cargo de Inspector al cual está aspirando.
13. Advierte que debido al diagnóstico que arrojó el resultado de laboratorio practicado por FUNDEMOS I.P.S., el 10 de noviembre siguiente acudió a practicarse el mismo examen ante el Laboratorio Clínico Ángel de Popayán, el cual arrojó resultados de glicemia dentro de los parámetros normales (89mg), y el 21 de noviembre se realizó nuevamente un segundo examen en el Laboratorio La Estancia de esa ciudad, el cual confirmó el primer examen, obteniendo un nivel de 92.1mg de azúcar – normal.
14. Que de acuerdo a lo establecido en el capítulo VII, artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016 de la Comisión Nacional del Estado Civil, la etapa que sigue dentro de ese proceso es el llamado a curso de capacitación en la Escuela Penitenciaria, donde serán aceptados sólo quienes hayan superado las pruebas de la Fase I y sean declarados «APTOS» en la valoración médica, situación que en su caso aún no se ha definido.
15. En criterio del peticionario del amparo, al interior de la citada convocatoria se vulneraron sus derechos por cuanto fue excluido porque se emitió concepto de «no apto» en razón a los resultados obtenidos, concepto frente al cual los accionados lo perjudicaron «al no permitirme conocer a debido tiempo la información de mis exámenes médicos la cual era necesaria e indispensable para presentar la respectiva reclamación». [Folios 1-15, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 22 de noviembre de 2016 se admitió la acción de tutela y se dispuso la notificación de la entidad accionada y las vinculadas para que ejercieran su defensa. [Folio 79, c. 1]
2. La Universidad Manuela Beltrán se opuso a la prosperidad del amparo para cuyo efecto señaló que con relación a los hechos expuestos por el accionante, FUNDEMOS I.P.S. remitió copia de los exámenes practicados y adicionalmente esa institución informó en las páginas institucionales establecidas para tal fin, concretamente en el link de orientación que tenía como objetivo informar detalladamente a los concursantes de la convocatoria No. 336 de 2016 – INPEC- Ascensos, los diferentes aspectos relacionados con la etapa de valoración médica, entre ellos, el propósito de cada procedimiento médico, su fundamentación, los ítems a evaluar, criterios para la valoración, entre otros, por lo que no es cierta la afirmación esbozada por el actor, en el entendido que se le envió copia de los resultados de los exámenes por fuera del tiempo estipulado, cuando contaba con los medios establecidos para tal fin, que además le daban una luz para comprender las situaciones clínicas y las casuales del por qué no era apto.
De otra parte, frente a la posibilidad de efectuar un nuevo examen de optometría y laboratorio, indicó que la solicitud no es procedente por cuanto la normatividad de la convocatoria no contempla dicha figura, además, que el artículo 50 del Acuerdo 564 de 2016, considera el resultado emitido por la entidad contratada como el único para ser tenido en cuenta para el proceso de selección y, agregó que los aspirantes conocían las reglas establecidas y los reglamentos atinentes al proceso de selección máxime que inscribirse no genera ningún derecho adquirido. [Folios 95-110, c.1]
A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil reiteró lo expuesto por la Universidad Manuela Beltrán y también se opuso a la solicitud de amparo, argumentando que el tutelante pretende contrariar las reglas del concurso, esto es, el Acuerdo 564 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que resulta vinculante para el concursante y por tanto cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados y que no se aprecia la existencia de un riesgo inminente.
Por otro lado, respecto a que se tenga en cuenta los exámenes realizados por el tutelante de manera particular, manifestó que no es viable por cuanto de conformidad con el artículo 58 del Acuerdo 564 de 2016 «El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección» y de procederse en tal sentido, se estaría vulnerando los derechos de igualdad y transparencia que rige el concurso. [Folios 112- 152, c.1]
La Positiva Compañía de Seguros S.A. expresó que no se ha reportado ningún accidente o enfermedad laboral por parte del actor ni empleador y las pretensiones de la tutela no tienen relación con esa Compañía. [Folios 153-154, c.1]
Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de esa entidad, por no existir fundamento lógico jurídico, violación o amenaza de derechos fundamentales alguno al accionante. [Folios 158-160, c.1]
Finalmente, FUNDEMOS I.P.S. manifestó que el actor en la publicación efectuada el 4 de noviembre de 2016, fue calificado con un resultado «NO APTO» por presentar inhabilidad en los resultados de optometría y laboratorio.
Señaló que la etapa de valoración médica se fundamentó en las inhabilidades reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 «Por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante», documento que constituye norma que reglamenta el concurso. [Folios 183- 185, c.1]
3. En sentencia de 2 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Popayán negó la protección constitucional deprecada en tanto que el actor dispone de los medios de control ante el juez natural previstos en la Ley 1437 del 2011 para controvertir las razones adoptadas por la administración en virtud de la convocatoria No. 336 de 2016 que ahora motivan su inconformidad aunado a que no se acreditó un perjuicio irremediable. [Folios 249-277, c.1]
4. El tutelante impugnó la anterior decisión, reiterando lo expuesto en el escrito inicial; se refirió a cada una de las intervenciones de las entidades accionadas y señaló que sí se le causó un perjuicio irremediable al imposibilitársele la opción de ascender dentro de la entidad a la cual pertenece. [Folios 285-304, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
2. Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.
Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.
Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.
3. En el caso que es objeto de estudio, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, pues el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para formular el reclamo que por vía de la acción de tutela expone.
En efecto, el cuestionamiento y debate de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribió el actor, y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho.
Es en tal escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo puede debatir la legalidad de la decisión que lo determinó «NO APTO» una vez que fueron expedidos los exámenes médicos de optometría y laboratorio, circunstancia que conllevó a su exclusión del concurso.
Resulta entonces ostensible, que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural.
4. Particularmente se ha dicho que, en seguimiento del Decreto 2591 de 1991, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa».1
5. Aunado a lo anterior, se reitera que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado».2
Entonces, con la finalidad de rebatir una decisión de las anotadas características, no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, y en el caso, el accionante no demostró un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» 3, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara al tutelante para ejercer el mecanismo excepcional.
6. Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para concluir que el amparo invocado está destinado al fracaso, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Notifíquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Providencia de 20 de febrero de 2013, exp. 2012-00100-01.
2 Sentencias de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01; 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y 14 de octubre de 2011, exp. 2011-00201-01, entre otras.
3 Fallos de 14 de diciembre de 2011, exp. 2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp. 2012-00135-01; 18 de octubre de 2012, exp. 2012-00213-01 y 7 de marzo de 2013, exp. 2012-00581-01.
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