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ATC1358-2021
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
ATC1358-2021
Radicación n° 68001-22-13-000-2015-00653-02
(Aprobado en sesión de ocho de septiembre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Dirime la Corte el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 1º de los corrientes mes y año, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual sancionó por desacato a Felipe Córdoba Larrarte en calidad de Contralor General de la República, por incumplir el fallo de tutela emitido el 16 de octubre de 2015.
ANTECEDENTES
1.- El Tribunal Superior de Bucaramanga amparó los derechos a la salud, vida, dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada invocados por Judith Gregoria Miranda Ávila y ordenó a la Contraloría General de la República proceder al «REINTEGRO» de esta «al cargo que venía desempeñando para el día 15 de septiembre de 2015, dentro de esa entidad (…)» y al pago de «los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir (…), con ocasión de la declaración de insubsistencia …» (16 oct. 2015), decisión confirmada por esta Corporación (4 dic.).
2.- La gestora informó la desatención de lo dispuesto, como quiera que la querellada mediante la Resolución nº ORD-81117- 03808-2021 (22 jul. 2021) la declaró insubsistente, acto que dijo, constituye desconocimiento del fallo de tutela, en tanto en la actualidad continúa en tratamientos médicos de control del dolor abdominal.
3.- El Tribunal, previo requerimiento a Felipe Córdoba Larrarte en su condición de Contralor General de la República (11 ag. 2021), le abrió incidente exhortándolo a ejercer su defensa (19 ag.). Posteriormente le impuso multa de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto conmutable con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (1º sep.).
4.- El expediente fue remitido a esta Colegiatura para desatar la consulta.
CONSIDERACIONES
a.-) La salvaguarda fue concedida a Judith Gregoria Miranda Ávila, de manera transitoria, porque el Tribunal de Bucaramanga halló vulneradas las garantías fundamentales «a la salud, vida, dignidad humana, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada». Bajo tal parámetro ordenó a la entidad convocada reintegrarla al cargo que venía desempeñando para el día 15 de septiembre de 2015, y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de la declaración de insubsistencia.
Ello, al encontrar acreditado:
i) Que la Contraloría General de la República designó a Miranda Ávila en el cargo de Asesor Grado 02, en el Despacho del Contralor General con sede en la Gerencia Departamental de Santander (Resolución Ordinaria nº 00779, 11 oct. 2012);
ii) Que a Judith Gregoria desde el 1º de julio de 2015 se le venían practicando exámenes gástricos y el médico tratante le concedió inicialmente cinco (5) días de incapacidad (del 14 al 18 de septiembre) y luego dos días más (21 y 22 sep.);
iii) Que el diagnóstico reportado en la historia clínica obrante en el infolio fue «Tumor de comportamiento incierto o desconocido del estómago (D371), Confirmado nuevo, Enfermedad general. No embarazada», con plan de manejo sugerido «solicita interconsulta a Cirugía Grastrointestinal y Endoscopia Digestiva»;
iv) Que estando en uso de la incapacidad, se expidió la Resolución Ordinaria nº ORD-81117-0003190-2015 (15 sep.), a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, con fundamento en la facultad discrecional consagrada en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
v) Que la incapacidad y el estado de salud de la funcionaria fueron puestos en conocimiento de la Jefatura de Talento Humano de la Contraloría.
vi) Que ésta no obtuvo autorización del Ministerio de Trabajo para desvincular a la gestora.
Con esos supuestos fácticos, encontró reunidos los presupuestos señalados por la jurisprudencia frente al tema de la estabilidad laboral reforzada, cuando la persona que la reclama se encuentra en estado de incapacidad y la sitúa en un estado de debilidad manifiesta.
Advirtió dicha Magistratura, que, aunque la «declaratoria de insubsistencia» reprochada estaba contenida en un acto administrativo, atacable ante la jurisdicción contenciosa administrativa -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, dicha herramienta «para la hora de ahora» no era eficiente y mucho menos eficaz para precaver la causación de un perjuicio irremediable «y que permita la garantía de sus derechos fundamentales, en concreto el derecho a la salud y la vida, los cuales se pueden ver altamente afectados con el despido, dada la suspensión de los servicios de salud, los cuales requiere con prioridad dado el tratamiento que se le debe imprimir a su patología y que se verán restablecidos con su reintegro. Luego en este especifico caso, se hace imperiosa la protección constitucional por vía de tutela, de manera transitoria, mientras la-accionante ejercita y pone en funcionamiento el aparato judicial, en aras de controvertir la legalidad del acto administrativo ante el Juez Natural» Subraya y resalta la Sala.
b.-) Judith Gregoria Miranda Ávila acusó a la entidad demandada de desacatar ese mandato, porque declaró insubsistente su nombramiento (Res. ORD-81117- 03808-2021, 22 jul. 2021), cuando sigue en tratamientos médicos de control del dolor abdominal y se fracturó la muñeca (9 may. 2021), debiendo estar en control y terapias que no podrá realizar por no contar con servicio médico.
Indicó que, en virtud del fallo de tutela, fue reintegrada al cargo que ejercía y le fueron cancelados los salarios y prestaciones dejadas de recibir. También, que en el término que le concedió el Tribunal, promovió la acción de nulidad y restablecimiento de derechos (Rad. 68001233300020160038300, M. P. Iván Fernando Prada Macias), que desde el 28 de marzo de 2019 se encuentra a despacho para dictar sentencia de primera instancia.
Adujo que está tramitando la corrección de la historia laboral para solicitar el reconocimiento de la pensión, pues reúne los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para acceder a ese derecho.
Destacó que la sentencia de 16 de octubre de 2015 se cumplió, pero parcialmente en el tiempo, porque fue retirada del servicio sin haberse resuelto de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando demandada debió esperar las resultas de ese litigio.
c.-) La Contraloría General de la República, a través de la Gerente de Talento Humano, se pronunció de la siguiente manera:
(i) En cumplimiento del mandato superlativo, mediante Resolución 81117-0003538-2015 de 20 de octubre de 2015, se ordenó el reintegro de Judith Gregoria Miranda Ávila al cargo de Asesor de Despacho, Nivel Asesor, Grado 02 en el Despacho del Contralor y procedió al pago de los salarios dejados de percibir en el tiempo de la desvinculación.
(ii) Destacó que «(…) el motivo de inconformidad tuvo lugar con ocasión del retiro de la funcionaria pese a que contaba con una incapacidad que daba cuenta de un tumor estromal gastrointestinal. Sin embargo, tal como consta en el reporte adjunto a la fecha la citada funcionaria NO tiene ninguna incapacidad y, las que le han sido concedidas no se refieren a esta patología. En efecto, del reporte adjunto a la presente comunicación se extrae lo siguiente:
Fecha Inicio Fecha Radicación Descripción Diagnóstico
01/09/2013 08/08/2013 CONJUNTIVITIS AGUDA, NO ESPECIFICADA
03/09/2013 14/07/2013 RINOFARINGITIS AGUDA (RESFRIADO COMUN)
01/08/2014 11/07/2014 CONJUNTIVITIS MUCOPURULENTA
03/08/2014 17/07/2014 INFECCION VIRAL, NO ESPECIFICADA
04/08/2014 18/07/2014 CONJUNTIVITIS AGUDA, NO ESPECIFICADA
01/03/2015 03/03/2015 TRASTORNO DEL MENISCO DEBIDO A DESGARRO O
LESION A
01/04/2015 14/04/2015 TRASTORNO DEL MENISCO DEBIDO A DESGARRO O
LESION A
01/10/2015 30/09/2015 GASTRITIS, NO ESPECIFICADA
06/10/2015 30/09/2015 SINDROME DEL COLON IRRITABLE CON DIARREA
08/10/2015 30/09/2015 DIARREA Y GASTROENTERITIS DE PRESUNTO
01/12/2015 09/12/2015 TUMOR BENIGNO DEL ESTOMAGO
16/12/2015 09/12/2015 CALCULO DE LA VESICULA BILIAR CON OTRA
COLECISTITI
01/07/2016 17/06/2016 RINOFARINGITIS AGUDA (RESFRIADO COMUN)
01/11/2016 10/11/2016 RADICULOPATIA
02/11/2016 10/11/2016 LUMBAGO CON CIATICA
11/07/2017 17/07/2017 OTRAS INFECCIONES VIRALES DE SITIO NO
ESPECIFICADO
13/07/2017 17/07/2017 OTRAS FIEBRES VIRALES ESPECIFICADAS
TRANSMITIDAS P
01/11/2017 08/11/2017 TUMOR MALIGNO DE LA PIEL, SITIO NO
ESPECIFICADO
01/01/2018 28/12/2017 ESGUINCES Y TORCEDURAS DEL TOBILLO
01/05/2019 23/04/2019 INFECCION VIRAL, NO ESPECIFICADA
01/04/2019 08/05/2019 RINOFARINGITIS AGUDA (RESFRIADO COMUN)
01/11/2019 14/11/2019 HALLUX VALGUS (ADQUIRIDO)
01/12/2019 28/11/2019 HALLUX VALGUS (ADQUIRIDO)
01/02/2020 04/02/2020 BRONQUITIS AGUDA, NO ESPECIFICADA
01/06/2021 20/05/2021 FRACTURA DE OTRO DEDO DE LA MANO
(iii) Lo aducido por la accionante en el incidente es que, actualmente continúa con tratamientos de control de dolor abdominal y que tuvo un accidente debiendo estar en terapias y controles, por lo que no contará con el servicio médico al ser despedida.
(iv) Además, que tiene «condición de prepensionada», aspecto en particular que no está dentro de la causa petendi formulada en la «acción de tutela».
(v) De conformidad con la ley y la jurisprudencia, la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción supone que la «declaratoria de insubsistencia» pueda ser efectuada en cualquier momento por el nominador, sin mediar motivación alguna.
(vi) Las disposiciones que regulan la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, no establecieron fuero de inamovilidad para los empleados que se encuentran en un cargo de libre nombramiento y remoción; contrario a la garantía de estabilidad prevista para quienes ostentan derechos de carrera; mal podría pretenderse que la vinculación precaria, por decisión discrecional del nominador, confiera derechos de permanencia.
Concluyó, que «es inadmisible que a instancias de un incidente de desacato la señora MIRANDA AVILA pretenda añadir nuevos hechos a la causa petendi, lo cierto es que, aún si en gracia de discusión se reconociera dicha controversia judicial, la misma no estaría llamada a prosperar a favor de la incidentante pues, como se vio, no goza de estabilidad laboral reforzada y, a la fecha, no tiene incapacidad alguna».
d.-) En criterio de la Sala, contrario a lo esbozado por el a quo, no puede atribuirse a la Contraloría General de la República la desatención del fallo de tutela de 16 de octubre de 2015, principalmente porque los hechos que generaron la declaratoria actual de insubsistencia no son los mismos que fueron objeto del examen adelantado por el juez de tutela en el año 2015, cuya orden sostiene fue desatendida por el convocado.
Muestra de ello, es que el 20 de octubre de la misma anualidad, reintegró a Judith Gregoria Miranda Ávila al cargo de Asesor de Despacho, Nivel Asesor, Grado 02 (Res. 81117-0003538-2015) y le canceló los emolumentos dejados de percibir en el período que estuvo cesante, tal como lo dispuso el juez constitucional.
Memórese que el auxilio se concedió para garantizar los «derechos a la salud y la vida» de la impulsora, «los cuales se pueden ver altamente afectados con el despido, dada la suspensión de los servicios de salud, los cuales requiere con prioridad dado el tratamiento que se le debe imprimir a su patología (…)», frente a unos hechos específicos, presentados en el año 2015, esto es la «declaratoria de insubsistencia» de la precursora estando incapacitada, con un diagnóstico de «Tumor de comportamiento incierto o desconocido del estómago (…) Enfermedad general»; estado de salud conocidos por la querellada, quien, además, no pidió permiso a la Oficina de Trabajo.
En la actualidad estamos frente a una nueva «declaratoria de insubsistencia», rodeada de una situación fáctica diferente, en tanto la actora no afirmó ni probó estar incapacitada y, menos por el tumor de estómago; el último padecimiento en salud reportado fue el 20 de mayo de 2021, relacionado con fractura de un dedo de la mano y, los anteriores a ese, bronquitisis aguda no especificada (4 feb. 2020), Hallux Valgus adquirido (14 y 28 nov. 2019), resfriado común (23 abr. 2019), etc.
Tampoco las circunstancias esgrimidas por Miranda Ávila, concernientes al trámite que asegura está adelantando para corregir su historia laboral y la «condición de prepensionada», están ligadas con la orden cuyo cumplimiento pretende obtener, tendiente, se itera a guardar su salud y vida.
2.- Así las cosas, indefectible se abre paso la información del proveído consultado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la providencia de 1º de septiembre de 2021 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Segundo: Devolver a la oficina de origen y por conducto de la Secretaría las diligencias, previa comunicación de lo aquí solventado a los intervinientes, por el medio más idóneo.
Notifíquese y cúmplase
FRANCISO JOSÉ TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA