SC005 2021

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SC005-2021 (2012-01335-01)

        

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

Magistrado ponente  

SC005-2021  

Radicación  n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01  

(Aprobado  y discutido en sesión de cinco de septiembre de dos mil  diecioho, y, ratificado en sesión de tres de septiembre de dos  mil veinte)  

Bogotá,  D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinituno (2021).-  

Decide la Corte el  recurso de casación que interpuso el demandado JAIME  DE GREIFF HERNÁNDEZ,  frente a la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el  Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, en el proceso  ordinario que en su contra adelantó CLARA  VICTORIA MESA OCHOA.  

ANTECEDENTES  

1.        En el libelo  con el que se dio inicio al litigio, que milita en los folios 5 a 10  del cuaderno No. 1, se solicitó declarar que entre los  litigantes existió tanto una unión marital de hecho,  como la consecuente sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes, desde abril de 2006 y hasta finales del mes de julio de  2012; decretar la disolución y liquidación de la  última; y condenar en costas al convocado.  

2.        En sustento de  dichos pedimentos se adujo, en resumen, la convivencia singular y  permanente de las partes, durante el tiempo comprendido entre las  fechas atrás indicadas, al lado de los hijos de cada uno,  conformando así una familia; la inexistencia de descendencia  común; el compañero, desde un año atrás,  disolvió y liquidó la sociedad conyugal que tenía  conformada con quien fue su cónyuge; ninguno efectuó,  con anterioridad al inicio de la unión marital de hecho,  renuncia a sus gananciales.  

3.        La demanda fue  admitida con auto del 20 de febrero de 2013 (fl. 11, cd. 1), que se  notificó personalmente el 12 de abril siguiente, al apoderado  judicial que De Greiff Hernández designó para que lo  representara (fl. 18 vto, c. 1).  

4.        En tiempo,  dicho profesional replicó, y en tal virtud se opuso a las  pretensiones, se pronunció de distinta manera sobre los hechos  y formuló las excepciones meritorias que denominó  “INEXISTENCIA  DE UNIÓN MARITAL DE HECHO” e  “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER Y LIQUIDAR  CUALQUIER SOCIEDAD”,  fincadas, básicamente, en que la convivencia de las partes fue  objeto de varias y prolongadas interrupciones y en que los  convivientes, mediante escritura pública No. 370 del 8 de  febrero de 2008, otorgada en la Notaría Diecisiete de  Medellín, pactaron capitulaciones (fls. 28 a 35, cd. 1).  

5.        Agotado el  trámite de la primera instancia, el Juzgado Tercero de Familia  de Medellín le puso fin con sentencia del 24 de abril de 2014,  en la que reconoció “la  existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compañeros  permanentes JAIME  DE GREIFF HERNÁNDEZ  y CLARA  VICTORIA MESA OCHOA  en dos períodos (…)  así:  el primero que va del 1º de abril de 2006, al 31 de julio de  2009; y el segundo comprendido entre el primero de diciembre de 2009  y hasta el 31 de julio de 2012”;  declaró la conformación de sociedad patrimonial entre  ellos, “pero  s[ó]lo  en el período comprendido entre el primero de diciembre de  2009, al 31 de julio de 2012”;  ordenó la disolución y liquidación de la misma;  y condenó en costas al demandado, en un 70% (fls. 189 a 195,  cd. 1).  

6.        Apelado dicho  fallo por las dos partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Medellín, Sala de Familia, mediante el suyo, que data del  30 de septiembre de 2014, lo confirmó con los siguientes  cambios: declaró que entre las partes “sólo  existió una unión marital de hecho que perduró  hasta julio treinta y uno (31) de dos mil doce (2012)”  y que la sociedad patrimonial “existió  desde mayo treinta (30) de dos mil siete”;  corrigió “que  la disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes no se declara sino que se decreta”;  lo adicionó para ordenar la inscripción del fallo;  varió la condena en costas, que asignó al demandado en  un ciento por ciento (100%); revocó el mandato de liquidar la  referida sociedad patrimonial; e impuso las costas de segunda  instancia al accionado (fls. 34 a 57 vuelto, cd. 5).  

LA SENTENCIA  DEL AD  QUEM  

1.        Como quiera  que, según se verá, la discusión propuesta en  casación se circunscribió a la existencia de la  sociedad patrimonial declarada en el fallo de segunda instancia,  basta aquí con señalar, en cuanto hace a la unión  marital de hecho deprecada,  que el Tribunal halló cumplidos  todos los requisitos que eran propios para reconocerla, en los  precisos términos en que lo hizo.  

2.        Determinada la  existencia de la referida unión por espacio superior a dos  años, esa autoridad dio aplicación al literal b) del  artículo 2º de la Ley 54 de 1990 y, en tal virtud,  coligió, de un lado, que “hay  base probatoria para presumir que entre ellos existió sociedad  patrimonial”  y, de otro, que los argumentos aducidos por el demandado relativos a  la inexistencia de la misma, no son de recibo, por las siguientes  razones:  

2.2.        La escritura  pública 1886 del 29 de mayo de 2007, conferida en la Notaría  Diecisiete de Medellín, acredita que  la sociedad conyugal  surgida con ocasión del matrimonio de Jaime De Greiff  Hernández y Ángela María Montoya Arbeláez  se disolvió en esa misma fecha, por lo que a partir del día  siguiente comenzó la sociedad patrimonial de hecho entre los  compañeros permanentes que integran el presente litigio.  

2.3.        No se  comparte el argumento del a  quo,  consistente en que el surgimiento de la mencionada sociedad  patrimonial sólo tuvo lugar un año después de la  disolución de la también señalada sociedad  conyugal.  

2.4.        Las  capitulaciones matrimoniales celebradas por los señores Mesa  Ochoa y De Greiff Hernández, contenidas en la escritura 370  del 8 de febrero de 2008 de la misma Notaría Diecisiete de  Medellín, son “inexistentes”,  pues se confirieron luego de iniciada la unión marital y, por  ende, contradicen frontalmente el mandato de los artículos  1771 y 1774 del Código Civil, aplicables por la remisión  contemplada en el artículo 7º de la Ley 54 de 1990.  

2.5.        Tampoco hay  lugar a entender que operó “renuncia  recíproca a gananciales”,  toda vez que el envío normativo atrás indicado también  comprende el artículo 1775 del Código Civil que,  considerada la modificación que le introdujo el artículo  61 del Decreto 2820 de 1974, reza: “Cualquiera  de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar  a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad  conyugal, sin perjuicio de terceros”,  el cual debe aplicarse en concordancia con el artículo 1837 de  la misma obra, sin que, entonces, en el caso sub  lite,  se cumplan las condiciones impuestas por el legislador, pues “dicha  renuncia es procedente después de que la sociedad aludida se  disuelva, fenómeno que no había acaecido cuando se  concertó el acuerdo aludido y antes de que se liquide porque  cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales para  renunciar, sólo derechos individuales de cada uno de los  cónyuges o compañeros permanentes”,  tesis que el Tribunal respaldó con una sentencia de esta  Corte, que reprodujo en lo pertinente.  

LA DEMANDA DE  CASACIÓN  

CARGO ÚNICO  

Refirió la  infracción directa de los artículos 2º y 5º a  8º de la Ley 54 de 1990, consideradas las modificaciones que les  introdujo la Ley 979 de 2005; 1502, 1602 y 1771 a 1774 del Código  Civil; 37 de la Ley 962 de 2005; y 42 de la Constitución  Política.  

1.        De entrada, el  censor precisó que con la acusación “cuestiona  la decisión del Tribunal de declarar la existencia de una  sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente  liquidación, al negarle eficacia a las capitulaciones extra  matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura pública  No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notaría Diecisiete del  Círculo de Medellín, cuando ya se había formado  la unión marital de hecho”.  

2.        Luego de  memorar lo que a ese respecto expuso el ad  quem,  de extractar los puntos centrales de su razonamiento y de detallar  los aspectos del fallo impugnado con los que el impugnante está  de acuerdo, éste aseveró que “las   capitulaciones  extramatrimoniales  celebradas  por  las  partes -en  las cuales manifestaron su intención de excluir entre ellos el  nacimiento de la sociedad patrimonial; supuesto fáctico  reconocido por el Tribunal- son eficaces y están llamadas a  producir plenos efectos jurídicos”,  por las razones que enseguida dilucidó y que a continuación  se compendian:  

2.1.        Pese a la  proximidad del matrimonio y la unión marital de hecho, se  trata de instituciones jurídicas distintas e independientes,  diferenciadas principalmente por la forma de su constitución y  por el efectos económicos que de uno y otra se derivan, toda  vez que “el  legislador reguló de manera disímil la sociedad  conyugal y la sociedad patrimonial, tal y como lo evidencia el  artículo 180 del Código Civil y las disposiciones de la  Ley 45 (sic)  de 1990”.  

Precisamente, esa  falta de identidad, traduce que para hacer efectiva la protección  igualitaria de la familia que ordena la Constitución, se  impongan ciertas “medidas  de discriminación positiva, siempre y cuando esas diferencias  sean justificables, y atiendan razones objetivas, como la que atañe  a la naturaleza de la relación (jurídica formal vs. de  hecho)”,  como lo han predicado esta Corporación y la Corte  Constitucional.  

2.2.        Así  las cosas, no es admisible, como lo aseveró el Tribunal, la  aplicación analógica del artículo 1774 del  Código Civil a la sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes, pues el artículo 7º de la Ley 54 de 1990  hace remisión expresa a los Capítulos I a VI del Título  XXII del Libro 4º del Código Civil, donde ella se  encuentra, por lo que su operancia deriva de este precepto.  

2.3.        Con todo, ese  envío “debe  interpretarse de conformidad con la regla jurisprudencial que indica  que la protección igualitaria al matrimonio y a la unión  marital de hecho, implica la prohibición de discriminación  normativa entre una y otra; pero en el sentido de impedir que se  restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de los  cónyuges o compañeros o de cualquier miembro de estas  familias, sin que exista una justificación constitucionalmente  válida”.  

Por lo tanto, la  aplicación de las normas de una institución a otra  exige evaluar “si  existe una diferencia que sea objetiva y constitucionalmente  justificable”,  de lo que se sigue que en el caso del artículo 1771 del Código  Civil, cuando ordena que las capitulaciones deben pactarse antes de  la celebración del matrimonio, se impone entender que, en este  contexto, dicha “regla  resulta lógica en la medida en que se plantea la celebración  de un contrato dependiente (capitulaciones) cuya eficacia jurídica  depende de que el otro acto (matrimonio) se celebre; pero tal  estructura no es susceptible de ser trasladada a una situación  de hecho, donde las personas que participan de ésta no están  previendo con anticipación a la relación fáctica  aspectos que atienden a la órbita meramente jurídica.  Sin que se consolide la unión marital de hecho, resulta  contrario a la realidad -esencia de las relaciones de hecho- que  quienes van a ser compañeros deban prever con antelación  el régimen económico que regiría una relación  que no tienen prevista”.  

De allí el  desacierto de la conclusión a que arribó el ad  quem,  relativa a que “las  capitulaciones maritales sólo son eficaces si se pactan antes  de comenzar la unión marital”,  pues “[e]xtrapolar  la aplicación de todas las normas, sin ninguna distinción,  y sin agotar ese juicio de igualdad, sería tanto como estimar,  que entre cónyuges y compañeros permanentes, y entre  sociedad conyugal y sociedad patrimonial, no existe diferencia  alguna”.  

2.4.        Siendo claro  que en Colombia, quienes se unen maritalmente de hecho, pueden  estipular capitulaciones, no existe igual certeza sobre el momento en  el que pueden hacer efectiva esa prerrogativa, por lo que para  definir este aspecto debe tenerse de presente que ellas, las  capitulaciones, son “el  estatuto normativo que los cónyuges o compañeros  elaboran”  para regular los efectos económicos del vínculo  personal que establecen y que si bien “son  accesorias al matrimonio o a la unión marital de hecho”,  producen efectos “independientes  y autónomos”,  por lo que la evaluación de “su  validez y eficacia”  debe efectuarse “en  consideración al momento del surgimiento de la sociedad  conyugal y de la sociedad patrimonial”.  

En ese orden de  ideas, es lógico que las capitulaciones, en el caso del  matrimonio, deban otorgarse antes de la celebración de dicho  vínculo, pues a partir de él surge, indefectiblemente,  la sociedad conyugal entre los casados.  

Otra es la  situación de la unión marital de hecho. “La  conformación de la sociedad patrimonial es contingente, ya que  no tiene lugar por el simple surgimiento de la unión marital,  dado que se necesita la confluencia de los demás supuestos,  exigidos por el legislador, como por ejemplo, el trabajo y la ayuda  mutua que confluyen en la adquisición de bienes”.  

Con pie de apoyo  en esas dos posturas interpretativas, coligió que el Tribunal  adoptó la primera y, adicionalmente, que ese criterio riñe  con la hermenéutica que del comentado precepto han efectuado  tanto esta Corte, como la Constitucional, entidades que propugnan por  la segunda tesis, aseveración que el censor sustentó  con la transcripción de pasajes de distintos fallos emitidos  por estas Corporaciones.  

2.6.        Con tal  entendimiento de la cuestión, el impugnante, en relación  con la celebración de capitulaciones por parte de quienes se  vinculan maritalmente de hecho, propuso tres momentos diferentes:  previamente al inicio de la unión; luego de su comienzo, pero  antes de la configuración de la sociedad patrimonial; y luego  de haber surgido ésta.  

Así las  cosas, reconoció que las celebradas en las dos primeras  oportunidades advertidas, “surtirá[n]  efectos una vez se constituya la sociedad patrimonial, pero  deberá[n],  al igual que ésta, tener efectos retroactivos, esto es, desde  el momento de la convivencia. (…).  En caso de que no se alcance a cumplir el término de los dos  años requeridos por el artículo 2º de la Ley 45  (sic)  de 1990, para la formación de aquella, las capitulaciones  perderán sus efectos y los bienes adquiridos por cada uno de  ellos quedarán en el mismo estado en que se encontraban, como  si aquellas no se hubieran celebrado”.  

Y que las  concertadas en el último momento no son atendibles, puesto que  atentan contra la “seguridad  jurídica”  y porque no sería aplicable “la  retroactividad que se predica de las dos soluciones anteriores,  porque los bienes adquiridos a título oneroso desde el inicio  de la unión hasta la celebración capitular se  considerarán como sociales”.  

Añadió  que “como  las consecuencias de las capitulaciones son las mismas, tanto si se  celebran antes, como si se otorgan después del inicio de la  unión de hecho, pero antes de formarse la sociedad  patrimonial, porque sus designios comenzarán cuando surja  aquélla pero con efectos retroactivos, ni los derechos de los  compañeros permanentes ni los de los miembros de dicha  familia, se verán vulnerados; así como tampoco se  afectarán los derechos de terceros; y se conservará, en  todo caso, la seguridad jurídica; porque la inmutabilidad de  las capitulaciones sólo operará a partir del momento en  que se conformaría la sociedad patrimonial”.  

Al respecto,  enfatizó que reconocerle efectos jurídicos a las  capitulaciones celebradas antes de la consolidación de la  sociedad patrimonial, “guarda  coherencia con la ratio normativa y ontológica de la unión  marital”  y “encuentra  apoyo en sectores de la doctrina colombiana”.  

2.7.        Por último,  el censor destacó que la tesis por él propuesta  acompasa con el principio de la “autonomía  privada”,  el cual, por el contrario, resulta desconocido con la que aplicó  el Tribunal, toda vez que le restó eficacia, sin justificación  para ello, “a  un convenio que no contraviene las normas imperativas, el orden  público, las buenas costumbres ni la seguridad jurídica”.  

3.        Al cierre, el  impugnante explicó en qué forma se vulneraron las  normas sustanciales que al inicio del cargo enlistó como  quebrantadas.  

CONSIDERACIONES  

1.        Como en muchas  ocasiones lo ha señalado la Corte, atendiendo la realidad  social, que evidenciaba el incremento de la conformación de  familias constituidas por parejas que sin haberse casado, bien sea  porque así lo decidían, ora porque tenían  impedimento para ello, tomaban la decisión de vivir juntas y  de hacer de esa unión todo un proyecto de vida, el legislador  colombiano optó por brindarles protección, lo que hizo  mediante la Ley 54 de 1990, modificada luego por la Ley 979 de 2005,  en la que estableció las figuras de la unión marital de  hecho y de la sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes.  

Esa protección  fue bifronte: comprendió la relación personal de la  pareja y todos los efectos que de ella se desprenden, en particular,  el surgimiento de una familia unida por lazos naturales, con todo lo  que eso supone; y se extendió al ámbito patrimonial, de  modo que previó el régimen económico que regiría  los bienes y deudas de los compañeros permanentes.  

2.        Ahora bien,  tanto la familia derivada del matrimonio, como la que tiene génesis  en la unión marital, fue expresamente reconocida en el  artículo 42 de la Constitución Política de 1991,  precepto que la declaró como “el  núcleo fundamental de la sociedad”  y en el que se precisó que puede constituirse “por  vínculos naturales o jurídicos, por la decisión  libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la  voluntad responsable de conformarla”.  

Adicionalmente, el  comentado mandato superior impuso al Estado y a la sociedad toda, el  deber de garantizar “la  protección integral de la familia”,  sin hacer distingos sobre su origen.  

3.        En líneas  generales, dos fueron los ámbitos de que se ocupó el  legislador:  

3.1.        Las  relaciones personales de familia, aspecto éste en torno del  cual consagró que la unión marital de hecho exige para  quienes pretenden su surgimiento, la conformación de “una  comunidad de vida permanente y singular”  (art. 1º, Ley 54 de 1990), vínculo que, como lo tiene  dicho esta Corporación, supone para ellos, entre muchos otros  comportamientos, “residir  bajo un mismo techo, brindarse afecto, socorro, ayuda y respeto  mutuos, colaborarse en su desarrollo personal, social, laboral y/o  profesional, mantener relaciones sexuales, proveer los medios para su  mejor subsistencia y decidir si tienen o no descendencia, caso en el  cual les corresponderá definir el número hijos que  procreen y los parámetros para educarlos, así como  velar por su sostenimiento”  (CSJ, SC del 12 de diciembre de 2011, Rad. n.° 2003-01261-01).  

Dentro de esas  relaciones y, más precisamente, de los efectos que se  desprenden de la unión marital de hecho, destacan los  concernientes con el estado civil, pues los miembros de la pareja, en  virtud de ella, adquieren el estatus de compañeros permanentes  (auto de 18 de junio de 2008, Rad. n.° 2004-00205-01);  y los hijos habidos durante su vigencia, tienen la condición  de legítimos (Ley 1060 de 2006).  

Cabe añadir  que las normas concernientes con este tópico son de orden  público, pues como viene de observarse, versan sobre las  relaciones que dan lugar al surgimiento de la familia constituida por  “vínculos  naturales”,  para usar los términos de la Constitución Política,  cuestión en la que, según ese mismo ordenamiento,  tienen interés el Estado y la sociedad, habida cuenta que “la  familia”,  en general, constituye su núcleo esencial y es merecedora de  “protección  integral”.  

De suyo, entonces,  que las normas disciplinantes de la unión marital en lo  tocante con los requisitos para su configuración, los derechos  y deberes que en razón de ella surgen para los compañeros  permanentes entre sí y respecto de los hijos que procreen, su  incidencia en el estado civil de sus miembros y su extinción,  son del advertido linaje y, por lo mismo, no está al arbitrio  de los particulares sustraerse de esas reglas, ni variarlas.  

3.2.        En  cuanto hace al aspecto económico, que es sobre el que versa  este asunto, es del caso señalar que de él se ocuparon  los artículos 2º, 3º y 5º a 8º de la  precitada ley, actualmente con  las modificaciones que a algunos de  ellos les introdujo la Ley 979 de 2005.  

De dichos  preceptos se extracta:  

–        El “patrimonio  o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por  partes iguales a ambos compañeros permanentes”  (art. 3º).  

No obstante, es  necesario aclarar que, como esta norma se contradice con otra del  mismo estatuto, el artículo 7º de la ley 54 de 1990,  prima el segundo mandato para señalar que el contenido de la  sociedad patrimonial en lo económico es exactamente igual al  de la sociedad conyugal, pues la norma posterior remite a los  capítulos I a VI del título 2XXII del código  civil, y allí está el contenido económico de la  sociedad, luego, son lo mismo.  

–        Se “presume  sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar  a declararla judicialmente”,  cuando existe unión marital por dos años o más  y, por una parte, los compañeros no tienen impedimento para  contraer matrimonio o, por otra, de tenerlo, se encuentra disuelta la  sociedad conyugal que con anterioridad, ellos constituyeron con otras  personas (art. 2º).  

–        No son “parte  del haber social los bienes adquiridos en virtud de donación,  herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar  la unión marital de hecho, pero sí lo serán los  réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos  bienes durante la unión marital de hecho” (par.,  art. 3º).  

Aquí es  válido el mismo comentario que se hizo para el artículo  3º de la ley 54 de 1990, es decir que por haber remisión  legal por una norma posterior, /(7º de la ley 54 de 1990) es  esta la que se aplica.  

–        La sociedad  patrimonial entre compañeros permanentes  se disuelve “por  mutuo consentimiento”  o “común  acuerdo”  de éstos, expresado en “[e]scritura  [p]ública  ante [n]otario”  o en “acta  suscrita ante un [c]entro  de [c]onciliación  legalmente reconocido”;  por sentencia judicial; y/o por muerte de uno o ambos compañeros  (art. 5º).  

–        La “declaración,  disolución y liquidación”  de la sociedad patrimonial, así como la “adjudicación  de bienes”,  puede ser pedida por cualquiera de los compañeros y/o sus  herederos (inc. 1º, art. 6º).  

–        Si la causa de  la disolución es la muerte de uno o ambos compañeros,  la liquidación de la sociedad patrimonial puede efectuarse en  el interior del correspondiente proceso sucesoral, “siempre  y cuando previamente se haya logrado su declaración conforme a  lo dispuesto en la presente ley”  (inc. 2º, art. 6º).  

–        Son aplicables a  la liquidación de la sociedad patrimonial, “las  normas contenidas en el Libro 4º Título XXII, Capítulos  I a VI del Código Civil”  (art. 7º). O sea que su contenido es el mismo.  

–        Las acciones  dirigidas a “obtener  la disolución y liquidación”  de la sociedad patrimonial prescriben en un año, contado a  partir de la “separación  física y definitiva de los compañeros, del matrimonio  con terceros o de la muerte de uno o ambos compañeros”,  término que se interrumpirá con la presentación  de la correspondiente demanda (art. 8º) aplicando claro está  las normas procesales pertinentes para determinar ese momento.  

Como se aprecia,  la conformación de una unión marital de hecho puede dar  lugar al surgimiento de una sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes, siempre y cuando la existencia de aquélla  sobrepase el término de dos años y los convivientes no  estén impedidos para contraer matrimonio o, en el supuesto de  estarlo, hayan disuelto, o disuelvan, la sociedad conyugal que  hubieren constituido con quienes fueron sus cónyuges, caso en  el cual la sociedad patrimonial emergerá una vez realicen esta  gestión.  

Es ostensible,  entonces, que la unión marital y la sociedad patrimonial no  tienen que coexistir necesariamente, en tanto que la primera aflora  con total independencia de la segunda y que ésta puede o no  consolidarse, lo que de ocurrir, acaece siempre después del  comienzo de aquélla, como mínimo dos años, así  sus efectos se retrotraigan a la fecha de inicio de la unión o  de disolución de la sociedad conyugal, en tratándose de  compañeros impedidos para contraer matrimonio, como ya se  explicó.  

Por su parte, las  normas regulativas de la sociedad patrimonial, por esencia, miran el  interés particular, en tanto que se encargan, como se infiere  del compendio atrás consignado, de establecer las reglas a que  quedan sometidos los bienes adquiridos y las deudas contraídas  por los compañeros permanentes durante la vigencia de la unión  marital, régimen al que ellos pueden renunciar o que pueden  modificar de mutuo acuerdo, como más adelante se verá.  

4.        En punto de las  comentadas diferencias, cabe memorar:  

Como  con facilidad se avizora, es ostensible la autonomía de las  referidas figuras jurídicas, toda vez que cada una disciplina  aspectos diversos de la familia constituida por lazos meramente  naturales y responde a distintos requisitos:  

a)        La  unión marital de hecho, concierne con la vida en común  de los compañeros permanentes y exige para su configuración  la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar  una familia y de que, como consecuencia de esa determinación,  convivan en una relación singular y permanente.  

b)        La  sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano  económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una  unión marital de hecho….(…)  

En  el punto, cabe destacar que ‘[l]a sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2°  de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la ‘unión  marital de hecho’, corresponde a una figura con entidad propia  que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su  inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás  presupuestos que señala la norma’ (Cas. Civ., sentencia  de 15 de noviembre de 2012, expediente No. 7300131100022008-00322-01)  (CSJ,  SC del 11 de septiembre de 2013, Rad. n.° 2001-00011-01).  

Se trata, pues, de  los preceptos relativos a “LAS  CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL”,  comprensivos de las “Reglas  generales”  (Capítulo I), en el que se desarrolló la primera de  esas temáticas; “Del  haber de la sociedad conyugal y sus cargas”  (Capítulo II); “De  la administración ordinaria de los bienes de la sociedad  conyugal”  (Capítulo III); “De  la administración extraordinaria de la sociedad conyugal”  (Capítulo IV); “De  la disolución de la sociedad conyugal y partición de  gananciales”  (Capítulo V); y “De  la renuncia de los gananciales hecho por parte de la mujer, después  de la disolución de la sociedad”  (Capítulo VI).  

La aplicación  del primero de esos capítulos a la sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes, deja en claro que ellos, en cuanto  hace a dicha sociedad, están facultados para celebrar  capitulaciones y que el otorgamiento de las mismas está  sometido a las reglas previstas para el caso de quienes se van a  casar (Capítulo I).  

6.        Dispone el  artículo 1771 del Código Civil:  

Se  conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las  convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio,  relativas a los bienes que aportan a él, y las donaciones y  concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de  futuro.  

Para decirlo con  extrema concreción, las capitulaciones matrimoniales  corresponden al régimen particular que acuerdan los esposos,  para regular todos los aspectos económicos concernientes con  ellos, una vez se casen.  

En palabras de un  autorizado expositor:  

Debe  advertirse, ante todo, que mientras las reglas que gobiernan la  sociedad de personas (derecho personal matrimonial o derecho de  familia puro) tienden a ser de orden público, por no poderse  derogar mediante la voluntad de los contrayentes, las que rigen la  sociedad de bienes son de orden privado, pues los contrayentes  pueden, antes del matrimonio, regular por su propia voluntad la  situación jurídica de los bienes que tengan antes de  celebrar las nupcias, así como de los bienes que por cualquier  causa adquieran durante él; también pueden decidir  acerca de su distribución, una vez disuelto el matrimonio.  

La  ley, empero, consultando costumbres y especialmente el modo de sentir  y de pensar de las familias colombianas, ha establecido un estatuto  de régimen de bienes en el matrimonio por el cual se regirán  todos los cónyuges que de manera expresa quieran someterse a  él y para todos aquellos que no acordaron ninguno. Como este  estatuto es de derecho común o régimen legal, los  contrayentes que quieran someterse a él no necesitan pactarlo;  sucede en este caso algo semejante a lo que ocurre cuando una persona  se encuentra conforme con la distribución que haría la  ley de sus bienes por causa de muerte, y por ello no hace testamento.  

El  estatuto que los cónyuges acuerdan antes del matrimonio en  relación con los bienes que aportan, como los que adquieren  durante el matrimonio, como su distribución, como las  donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro de  presente o futuro, recibe el nombre de ‘capitulaciones  matrimoniales’ (C. C., art. 1171) o simplemente de pacto  matrimonial de bienes.  

Estos  acuerdos o pactos no obedecen en sentido riguroso al concepto de  contrato, pues este tiene por función esencial establecer  obligaciones entre quienes lo celebran (C. C., art. 1495), y los  pactos o capitulaciones matrimoniales son un  estatuto o forma de organización de una sociedad de bienes  entre los cónyuges, en algunos casos, y en otros llegan a ser  hasta convenciones que eliminan esa asociación de bienes.  De ahí que tales pactos matrimoniales se los debe llamar  convenciones matrimoniales, o pactos matrimoniales, o, como las  denomina el Código, capitulaciones matrimoniales”  (subrayas  fuera del texto)1.  

7.        Sin perder de  vista las precisiones anteriores, síguese a desentrañar  la genuina razón de la exigencia temporal contemplada en la  comentada norma.  

Al respecto, debe  notarse que con ella el legislador, en esencia, buscó que las  capitulaciones matrimoniales antecedan al surgimiento de la sociedad  conyugal, que es su objeto, en el entendido que ésta es  consecuencia del matrimonio y que nace automáticamente con la  celebración del mismo, en tanto que el artículo 180 del  Código Civil prevé que “[p]or  el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los  cónyuges”  y el canon 1774 de la misma obra establece que, salvo pacto escrito  en contrario, “se  entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída  sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.  

De suyo, si el  matrimonio es causa jurídica y suficiente de la sociedad  conyugal, se colige que cuando los esposos tienen el propósito  de que dicha sociedad no surja o de que no opere, respecto de ellos,  el régimen de gananciales que a través de esa figura  estructuró el legislador, sino un régimen especial,  deben así manifestarlo antes de la celebración del  primero, en la medida que la realización de este acto, según  viene de verse, trae consigo, indefectiblemente, la configuración  de la segunda.  

Ahora bien, si  como ya se dijo, las capitulaciones son el instrumento previsto por  el legislador para que quienes pretenden casarse, sustraigan el  vínculo que han de conformar del sistema económico  legal, resulta lógico que tratándose del matrimonio, la  oportunidad para el otorgamiento de aquellas sea antes de su  celebración, pues de lo contrario el régimen  patrimonial que operaría,  sería el de la sociedad  conyugal.  

8.        En el caso de  la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes la situación, como ya se  registró, es bien diferente.  

8.1.        La existencia  de la primera no es suficiente para el surgimiento de la segunda, por  lo que las dos no afloran al mismo tiempo.  

En reciente fallo,  la Sala puntualizó:  

Se  consagraron, de esta forma, cinco (5) requisitos para que, en el  curso de la unión marital, se genere una sociedad patrimonial:  

(a)  comunidad de vida entre los compañeros, quienes deciden unirse  con la finalidad de alcanzar objetivos comunes y desarrollar un  proyecto de vida compartido2;  

(b)  singularidad, que se traduce en que los consortes no pueden  establecer compromisos similares con otras personas, ‘porque si  alguno de ellos, o los dos, sostienen además uniones con otros  sujetos o un vínculo matrimonial en el que no estén  separados de cuerpos los cónyuges, esa circunstancia impide la  configuración del fenómeno’3;  

(c)  permanencia, entendida como la conjunción de acciones y  decisiones proyectadas establemente en el tiempo, que permitan  inferir la decisión de conformar un hogar y no simplemente de  sostener encuentros esporádicos4;  

(d)  inexistencia de impedimentos legales que hagan ilícita la  unión, como sucede, por ejemplo, con el incesto5;  y  

(e)  convivencia ininterrumpida por dos (2) años, que hace presumir  la conformación de la sociedad patrimonial6.  

La  ausencia de cualquiera de estos requerimientos dará al traste  la pretensión declarativa, siendo una carga del demandante su  demostración, para lo cual cuenta con libertad probatoria  (CSJ, SC-128 del 12 de febrero de 2018, Rad. n.° 2008-00331-01).  

Es evidente que la  mera existencia de la unión marital de hecho, no da lugar al  florecimiento de la sociedad patrimonial. Ésta requiere la  concurrencia de los demás requisitos anotados, en particular,  la permanencia de dicho vínculo personal, por espacio superior  a dos años.  

De ello se sigue  que mientras transcurre ese lapso de tiempo, la unión marital  existe como tal, sin que la sociedad patrimonial se haya configurado  jurídicamente.  

Solamente cuando  el aludido nexo familiar supera el indicado período, siempre y  cuando los convivientes no tengan impedimento para contraer  matrimonio, se materializará entre ellos la referida comunidad  de bienes.  

Pero si en  relación con uno o con ambos compañeros, subsiste una  sociedad conyugal anterior, pese la satisfacción de esas otras  exigencias, la sociedad patrimonial no se constituirá.  

Su conformación  solamente sobrevendrá, como consecuencia de la disolución  de la correspondiente sociedad conyugal y a partir del día  siguiente a cuando ello acontezca, independientemente del tiempo de  existencia de la unión marital.  

Y si dicha  disolución no se produce, la sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes no nacerá en el mundo de lo  jurídico.  

Si bien es verdad  que una vez satisfechos los requisitos atrás advertidos, la  sociedad patrimonial se consolida, también lo es que ella  tiene efectos retroactivos al día del inicio de la unión  marital, en el caso de compañeros permanentes sin obstáculo  para casarse.  

Empero si existe  “impedimento  legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros  permanentes”,  la sociedad patrimonial se concretará “siempre  y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido  disueltas (…)”  (literal b del inciso 1º del artículo 2º de la Ley  54 de 1990, modificado por el artículo 1º de la Ley 979  de 2005)7.  

En tal hipótesis,  la retroactividad de los efectos patrimoniales se remontará  solamente al día siguiente de la disolución de la  sociedad conyugal preexistente.  

Como consecuencia  de lo anterior, uno será el día en el que la unión  marital de hecho empiece a producir efectos; y otro, muy distinto y  posterior, aquél a partir del cual debe entenderse operante la  sociedad patrimonial.  

9.        Esas  diferencias impiden aplicar el artículo 1711 del Código  Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial  entre compañeros permanentes de idéntica manera, en  tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge  por virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa  jurídica, la segunda aflora tiempo después del inicio  de la unión marital de hecho, puesto que requiere para su  debida configuración, la existencia de ese vínculo y la  satisfacción de otros requisitos.  

Así las  cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes  pretender contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que  procuren para sí los compañeros permanentes, se  otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones propias para  la constitución de la sociedad patrimonial.  

Se cumple de esta  manera, el principio deducido de la norma en cuestión,  relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del  surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a  que ellas se refieran, de modo que en el caso de la sociedad  patrimonial entre compañeros permanentes, la convención  capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos  necesarios para su consolidación, independientemente de que ya  exista la unión marital de hecho.  

10.        Síguese  de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compañeros  permanentes luego de iniciada la unión marital de hecho, pero  antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial,  son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de  inexistentes.  

11.        De esa  conclusión, emerge el yerro jurídico en que incurrió  el Tribunal, cual lo denunció el recurrente, cuando sostuvo  que para que las capitulaciones “tengan  el efecto de impedir la formación de la sociedad patrimonial  entre los compañeros permanentes (…)  deben celebrarse antes de que se forme la unión marital de  hecho”,  toda vez que “no  se ve ninguna razón para afirmar que no deba ser así y  como entre demandante  y demandado se formó en abril 1º  de 2006 y las celebraron en febrero 8 de 2008, veintidós meses  y siete días después, se deben reputar inexistentes,  máxime que los dos años de duración de unión  marital de hecho que establece el artículo 2º de la Ley  54 de 1990 no constituyen presupuesto para que dicha sociedad exista  sino para que, como establece el artículo 66 del C.C., se  presuma que existe (..)”.  

12.        Se avizora,  pues, la prosperidad del cargo, cuyo alcance es meramente parcial,  como quiera que únicamente comprende la estimación de  “inexistentes”  que el Tribunal hizo de las capitulaciones convenidas por las partes  en la escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008,  otorgada en la Notaría Diecisiete de Medellín, y el  reconocimiento que, como consecuencia de esa calificación, se  hizo de haberse conformado entre las partes una sociedad patrimonial  desde el 30 de mayo de 2007 hasta el 31 de julio de 2012.  

SENTENCIA  SUSTITUTIVA  

            

1. El restringido          efecto del recurso de casación atrás examinado sobre          el fallo de segunda instancia, deja en claro que el único          aspecto de la apelación que debe revisarse, concierne al de          la incidencia de las capitulaciones celebradas por las partes en          frente de la sociedad patrimonial entre compañeros          permanentes deprecada en la demanda.  

2.        Siendo ello  así, se establece que en el proceso se probó, con la  copia auténtica del mencionado instrumento público que  milita en los folios 36 a 38 del cuaderno principal, que los  litigantes celebraron capitulaciones, que para el caso pueden  llamarse, “capitulaciones  maritales o extramatrimoniales”,  pero en todo caso no matrimoniales, mediante las cuales pactaron que  era “su  intención que entre ellos no se formara sociedad patrimonial  entre compañeros permanentes, es decir, que excluyen el  nacimiento del régimen de sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes”,  de modo que las rentas y bienes propios, así como “los  frutos, réditos, plusvalías, valorizaciones,  capitalizaciones o incrementos”  de los mismos, al igual que las que percibieran en el futuro o los  activos que llegaren a tener, seguirían siendo, o serían,  de cada uno de ellos.  

3.        Debiéndose  reconocer validez a esa convención, toda vez que se ajusta a  los parámetros legales, no contradice el orden público  ni las buenas costumbres y se realizó antes de configurarse la  sociedad patrimonial cuyo nacimiento previene o impide, se colige que  no había, ni hay, lugar al reconocimiento de la existencia de  la sociedad patrimonial peticionada en el libelo con que se dio  inicio al litigio, súplica que, por consiguiente, habrá  de denegarse.  

4.        En lo restante,  el fallo del Tribunal habrá de reproducirse.  

5.        Las costas en  ambas instancias correrán a cargo del demandado, pero sólo  en un 50%. En las de segundo grado, inclúyase como agencias en  derecho la suma fijada por el ad  quem  ($1.232.000.oo).  

Sin costas en  casación por la prosperidad del recurso extraordinario.  

DECISIÓN  

En mérito  de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, CASA  la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal  Superior de Medellín, Sala de Familia, en el proceso que se  dejó plenamente identificado en los comienzos de este proveído  y, en sede de segunda instancia, RESUELVE:  

Primero:  “CONFIRMA[R]  PARCIALMENTE  la sentencia proferida, en abril veinticuatro (24) de dos mil catorce  (2014), por el [J]uez  [T]ercero  de [F]amilia  de [Medellín],  en proceso ordinario iniciado por Clara Victoria Mesa Ochoa contra  Jaime de Greiff Hernández, en cuanto declaró la  existencia de la unión marital de hecho entre [ellos]  desde abril primero (1º) de dos mil seis (2006) (…), así:  

“MODIFICÁNDOLA  en que entre Clara Victoria Mesa Ochoa y Jaime de Greiff Hernández  sólo existió una unión marital de hecho que  perduró hasta julio treinta y uno (31) de julio de dos mil  doce (2012)  (…).  

“(…).  

“ADICIONÁNDOLA  para ORDENAR  que se inscriba en los folios de registro civil de nacimiento de  Clara Victoria Mesa Ochoa y Jaime de Greiff Hernández y en el  libro de registro de varios de la [N]otaría  [D]iecisiete  del círculo de Medellín, Antioquia[,]  y (…)  se cancel[a]”  la inscripción de la demanda “sin  afectar la de otras demandas”.  

Segundo:        Negar  que entre las partes se hubiera  conformado sociedad patrimonial  entre compañeros permanentes.  

Tercero:        Condenar  en las costas de ambas instancias al demandado, pero sólo en  un 50%. “FIJA[R]  un millón doscientos treinta y dos mil peos ($1.232.000) como  agencias en derecho a incluir en la liquidación de costas de  segunda instancia”.  

Cuarto:        Sin  costas en casación, por la prosperidad del recurso  extraordinario.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen.  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

Presidente de  Sala  

Con Aclaración  de Voto  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

Con Aclaración  de Voto  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

OCTAVIO AUGUSTO  TEJEIRO DUQUE  

Con Aclaración  de Voto  

LUIS ARMANDO  TOLOSA VILLABONA  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

Radicación  n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01  

Con relación  a la sentencia proferida con ocasión del recurso de casación  que interpuso el demandado JAIME  DE GREIFF HERNÁNDEZ,  frente a la decisión del 30 de septiembre de 2014, proferida  por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, en el  proceso ordinario que en su contra adelantó CLARA  VICTORIA MESA OCHOA, me  permito, aclarar el voto en lo relativo a las capitulaciones o  convenciones maritales al interior de una unión marital de  hecho, plasmando mis razonamientos de la siguiente forma:  

1.        El petitum  y la causa  petendi.  Se solicitó declarar que entre los litigantes existió  una unión marital de hecho y la consecuente sociedad  patrimonial entre compañeros permanentes, desde abril de 2006  y hasta finales de julio de 2012, con las consecuencias del caso.  

2.        La demanda fue  admitida y notificada personalmente al demandado en tiempo. En lo que  concierne con mi disenso, excepcionó, “INEXISTENCIA  DE UNIÓN MARITAL DE HECHO” e  “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER Y LIQUIDAR  CUALQUIER SOCIEDAD”,  resistencia fincada, entre otras cosas, en que los convivientes,  mediante escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008,  otorgada en la Notaría Diecisiete de Medellín, pactaron  capitulaciones.  

3.        Agotado el  trámite de la primera instancia, el Juzgado Tercero de Familia  de Medellín le puso fin con sentencia del 24 de abril de 2014,  en la que reconoció “la  existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compañeros  permanentes Jaime de Greiff Hernández y Clara Victoria Mesa  Ochoa en dos períodos (…)  así:  el primero que va del 1º de abril de 2006, al 31 de julio de  2009; y el segundo comprendido entre el primero de diciembre de 2009  y hasta el 31 de julio de 2012”;  declaró la conformación de la sociedad patrimonial  entre ellos, “pero  s[ó]lo  en el período comprendido entre el primero de diciembre de  2009, al 31 de julio de 2012”. El  fallo fue apelado por las dos partes.  

4.        El Tribunal lo  confirmó con los siguientes cambios: declaró que entre  las partes “sólo  existió una unión marital de hecho que perduró  hasta julio treinta y uno (31) de dos mil doce (2012)”  y que la sociedad patrimonial “existió  desde mayo treinta (30) de dos mil siete”;  y corrigió “que  la disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes no se declara sino que se decreta”.  

Desechó los  argumentos tocantes con la inexistencia de la sociedad patrimonial,  para declararla. Primero, por haberse disuelto por la escritura  pública 1886 del 29 de mayo de 2007, la sociedad conyugal  antecedente, surgida con ocasión del matrimonio de Jaime De  Greiff Hernández y Ángela María Montoya Arbeláez  ese día, y a partir del día siguiente comenzó la  sociedad patrimonial de hecho entre los compañeros  permanentes, y no un año después. Segundo, porque las  capitulaciones matrimoniales celebradas por los señores Mesa  Ochoa y De Greiff Hernández, contenidas en la escritura 370  del 8 de febrero de 2008 son “inexistentes”,  pues se confirieron luego de iniciada la unión marital y, por  ende, contradicen frontalmente el mandato de los artículos  1771 y 1774 del Código Civil, aplicables por la remisión  contemplada en el artículo 7º de la Ley 54 de 1990.  

Tampoco hubo  “renuncia  recíproca a gananciales”,  porque el envío normativo indicado también comprende el  artículo 1775 del Código Civil y, considerada la  modificación que le introdujo el artículo 61 del  Decreto 2820 de 1974, al señalar: “Cualquiera  de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar  a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad  conyugal, sin perjuicio de terceros”,  la declinación es procedente, únicamente, cuando se  haya disuelto la sociedad, pues la regla 1837 ejúsdem  dispone que “dicha  renuncia es procedente después de que la sociedad aludida se  disuelva, fenómeno que no había acaecido cuando se  concertó el acuerdo aludido y antes de que se liquide porque  cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales para  renunciar, sólo derechos individuales de cada uno de los  cónyuges o compañeros permanentes”.  

5.  El cargo en casación es único  y  “cuestiona  la decisión del Tribunal de declarar la existencia de una  sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente  liquidación, al negarle eficacia a las capitulaciones extra  matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura pública  No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notaría Diecisiete del  Círculo de Medellín, cuando ya se había formado  la unión marital de hecho”.  Señala que éstas son eficaces.  

6. La decisión  de la Corte, expone las similitudes y diferencias entre el matrimonio  y la unión marital. Asienta que  la unión marital y la  sociedad patrimonial no tienen que coexistir necesariamente, en tanto  que la primera aflora con total independencia de la segunda y que  ésta puede o no consolidarse. Expone que ésta requiere  como mínimo dos años, así sus efectos se  retrotraigan a la fecha de inicio de la unión o de disolución  de la sociedad conyugal. Siguiendo un antecedente de la Sala, reseña  que “(…)es  ostensible la autonomía de las referidas figuras jurídicas,  toda vez que cada una disciplina aspectos diversos de la familia  constituida por lazos meramente naturales y responde a distintos  requisitos:  

“a)        La  unión marital de hecho, concierne con la vida en común  de los compañeros permanentes y exige para su configuración  la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar  una familia y de que, como consecuencia de esa determinación,  convivan en una relación singular y permanente.  

“b)        La  sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano  económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una  unión marital de hecho…(…).  

“En  el punto, cabe destacar que ‘[l]a sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2°  de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la ‘unión  marital de hecho’, corresponde a una figura con entidad propia  que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su  inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás  presupuestos que señala la norma”  (Cas.  Civ., sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente No.  7300131100022008-00322-01)  (CSJ,  SC del 11 de septiembre de 2013, Rad. n.° 2001-00011-01).  

Anuncia que a  voces del artículo 7º de la Ley 54 de 1990, son  aplicables a la “liquidación  de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes (…)  las normas contenidas en el Libro 4º Título XXII,  Capítulos I a VI del Código Civil”.  

“Se trata, pues, de  los preceptos relativos a “LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y  DE LA SOCIEDAD CONYUGAL”, comprensivos de las “Reglas  generales” (Capítulo I), en el que se desarrolló  la primera de esas temáticas; “Del haber de la sociedad  conyugal y sus cargas” (Capítulo II); “De la  administración ordinaria de los bienes de la sociedad  conyugal” (Capítulo III); “De la administración  extraordinaria de la sociedad conyugal” (Capítulo IV);  “De la disolución de la sociedad conyugal y partición  de gananciales” (Capítulo V); y “De la renuncia de  los gananciales hecho por parte de la mujer, después de la  disolución de la sociedad” (Capítulo VI)”.  

Concluye entonces  que se pueden celebrar entre los compañeros permanentes,  capitulaciones sometidas al C.C., siguiendo las reglas previstas para  el caso de quienes se van a casar (Capítulo I), como el art.  1771 del Código Civil, según el cual “Se  conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las  convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio,  relativas a los bienes que aportan a él, y las donaciones y  concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de  futuro”.  Luego expresa:  

“Al  respecto, debe notarse que con ella el legislador, en esencia, buscó  que las capitulaciones matrimoniales antecedan al surgimiento de la  sociedad conyugal, que es su objeto, en el entendido que ésta  es consecuencia del matrimonio y que nace automáticamente con  la celebración del mismo, en tanto que el artículo 180  del Código Civil prevé que  “[p]or  el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los  cónyuges”  y el canon 1774 de la misma obra establece que, salvo pacto escrito  en contrario, “se  entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída  sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.  

Deben ser  anteriores a la “(…)  celebración [del matrimonio], pues de lo contrario el régimen  patrimonial que operaría,  sería el de la sociedad  conyugal”.  Luego añade, “en  el caso de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial  entre compañeros permanentes la situación, como ya se  registró, es bien diferente (…) la existencia de la  primera no es suficiente para el surgimiento de la segunda, por lo  que las dos no afloran al mismo tiempo”,  por cuanto la sociedad patrimonial requiere, la existencia de la  unión marital, además, “(…) la  permanencia de dicho vínculo personal, por espacio superior a  dos años”,  de tal manera que mientras no transcurra ese lapso no se cofigura  jurídicamente. Y añade, así por ejemplo, “(…)  si  en relación con uno o con ambos compañeros, subsiste  una sociedad conyugal anterior, pese la satisfacción de esas  otras exigencias, la sociedad patrimonial no se constituirá”  porque entonces requerirá la disolución de la sociedad  conyugal.  

Agrega a lo  expuesto, que “(…) los  efectos de una y otra figura, la unión marital y la sociedad  patrimonial, tampoco, necesariamente, se producen en un mismo  momento.  

“Si bien es verdad que  una vez satisfechos los requisitos atrás advertidos, la  sociedad patrimonial se consolida, también lo es que ella  tiene efectos retroactivos al día del inicio de la unión  marital, en el caso de compañeros permanentes sin obstáculo  para casarse”.  Y en punto de las capitulaciones para la sociedad patrimonial  expresa: “Esas  diferencias impiden aplicar el artículo 1711 del Código  Civil en frente de la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial  entre compañeros permanentes de idéntica manera, en  tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge  por virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa  jurídica, la segunda aflora tiempo después del inicio  de la unión marital de hecho, puesto que requiere para su  debida configuración, la existencia de ese vínculo y la  satisfacción de otros requisitos.  

“Así  las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen quienes  pretenden contraer nupcias, antecedan al matrimonio; y que las que  procuren para sí los compañeros permanentes, se  otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones  propias  para la constitución de la sociedad patrimonial”.  

“Se  cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en cuestión,  relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del  surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su objeto y a  que ellas se refieran, de modo que, en el caso de la sociedad  patrimonial entre compañeros permanentes, la convención  capitular deba realizarse antes de que se cumplan los requisitos  necesarios para su consolidación, independientemente de que ya  exista la unión marital de hecho”.  Entonces, culmina: “Síguese  de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compañeros  permanentes luego de iniciada la unión marital de hecho, pero  antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial,  son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de  inexistentes”.  

7. Debo disentir  con relación al criterio que defiende la sentencia, expresa e  implícitamente, relacionado con la interpretación  restrictiva de la regla 1771 del C.C., según la cual, “[s]e  conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las  convenciones que celebran los esposos antes  de contraer matrimonio,  relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y  concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o  futuro”;  por cuanto limita la autonomía de la voluntad de la pareja al  estimar, que las capitulaciones o cualquier otro pacto económico  entre los consortes, debe ejcutarse previamente a la solemnización  del acto jurídico matrimonial o al emergimento de la sociedad  patrimonial.  

Esa hermenéutica  de la cual difiero, brilla cuando la Sala adoctrina reiteradamente  que deben celebrarse con antelación a la celebración  del matrimonio.  

8. Disido de ese  criterio que limita o restringe la celebración de pactos o  convenciones entre la pareja, fincando su validez y existencia a los  otorgados con antelación al acto jurídico matrimonial o  a la fase previa de iniciación de la unión marital.  Ello riñe con principios básicos del ordenamiento, con  los tiempos que hoy corren, con las nuevas realidades de la familia,  con el creciente reconocimieto de los derechos de la mujer para  participar en condiciones de igualdad en todas las actividades  humanas y el hecho relevante demostrado y aceptado por las partes, en  el asunto objeto de sentencia.  

9.  Matrimonio-sociedad conyugal y Unión marital de hecho-Sociedad  patrimonial. Régimen de igualdad. Sin duda conforme al art. 7  de la Ley 54 de 1990 a la sociedad patrimonial entre compañeros  permanentes le son aplicables las normas del Libro 4, Título  XXII, Capítulos I a VI del C.C., de modo que resulta  inaceptable resistir el gobierno y eficacia de las disposiciones del  matrimonio de la sociedad conyugal a la sociedad patrimonial de los  compañeros en un todo. No se puede rehusar la adjudicación  de normas sobre las capitulaciones del matrimonio a la sociedad  patrimonial.  

Se debió  reivindicar con pleno vigor el derecho de una pareja para autoregular  y determinar su vida económica, no solamente antes de la  convivencia, con capitulaciones o actos jurídicos similares a  esa estirpe, cohetáneamente con su iniciación o  celebración, inclusive durante la ejecución y  desarrollo de la vida de la institución familiar, en cualquier  intante, mientras convivan como pareja, esto es, también con  posterioridad al surgimieto de la unidad familiar.  

El Estado  Constitucional y Social de derecho, previsto en la Carta, tanto en su  preámbulo, como en los artículos 2, 42, 58 y 335 entre  otros, sumados a la regla 13 edifican un conjunto de principios,  valores que abogan por la plena igualdad entre el matrimonio y la  sociedad patrimonial, esencialmente en lo tocante con el régimen  patrimonial. Lo antelado, salvo algunas especificidades, como la  relativa a la presunción legal para la formación de la  sociedad patrimonial cuando han transcurrido dos años de  existencia de unión marital prevista en el literal b del art.  2 de la Ley 54 de 1990, para predicar la sociedad patrimonial, o las  concernientes a las solemnidades especiales para el contrato  matrimonial. No obstante, en su sustancialidad, unión marital  y matrimonio deben estar plenamente equiparados, y el régimen  de bienes como entidad propia de las formas de familia, cuando las  personas son plenamente capaces, debe cimentarse en la soberana  voluntad de los cónyuges o compañeros.  

9.1. La sentencia  debió haber abogado por la aplicación del principio de  la autonomía de la voluntad en forma plena y con total  libertad para una y otra institución.  

9.1.1 Las normas  que gobiernan el estatuto personal en el matrimonio o en las uniones  maritales típicas o atipicas, son de orden público. Las  disposiciones que rigen el régimen de bienes en el mtrimonio o  en las uniones maritales típicas o atípicas son de  orden privado.  

El Código  Civil en el art. 113 precisa que “El  matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer  (interprétese, dos sujetos de derecho, sin distingo de sexo,  religión o color, autorizados por el ordenamiento) se  unen con el fin de vivir juntos, de procrear  (no necesariamente, apenas es posibilidad, pero no obligación)  y  de auxiliarse mutuamente”,  y en sentido semejante la Ley 54 de 1990, en coherencia con el art.  42 de la Carta, son dos formas de familia que generan efectos  jurídicos patrimoniales y personales.  

Los efectos  personales no son exclusivamente para el matrimonio, sino también  para la unión marital, pero mediados por una fuerte  intervención del Estado, porque las dos son formas  institucionales de familia, son unidades sociológicas y  políticas básicas, que revisten un basamento angular  para la construcción del tejido social y del propio Estado y,  en general, de la propia humanidad. Estas dos formas, al mismo tiempo  que las uniones familiares de hecho, civiles, concubinatos o uniones  maritales de hecho irregulares -no previstas en la Ley 54 de 1990-, o  unión marital atípica, constituyen, además, de  auténticos negocios jurídicos, verdaderas declaraciones  de voluntad que se exteriorizan para producir efectos jurídicos  en forma solemne o no, creando, modificando o extinguiendo relaciones  jurídicas; en este sentido, es innegable, contienen  declaraciones deliberadas  que deben cumplir las condiciones de los  negocios jurídicos, tanto de validez como de existencia.  

Por regla general,  los aspectos personales, incumben a lo público, por su  incidencia en el todo social o político, por estructurar la  base y esencia de la sociedad, porque son instituciones familiares  neurales, por ejemplo, para incorporar, educar y forjar nuevos  individuos para la prolongación y futuro de la sociedad o para  transmitir la cultura, la nacionalidad, el lenguaje, la  idiosincracia, el ethos, etc. Constituyen, por excelencia, fuente  central para la sociedad y el Estado, y a ellas, vale sumar la  escuela. Por ello, los aspectos personales, casi todos, son  de orden  público, intervenidos y reglados estatalmente de modo  imperativo, como por ejemplo, la naturaleza jurídica de esas  formas de familia, el estado civil, los alimentos, las guardas, las  adopciones, la postestad parental, la violencia intrafamiliar, las  acciones positivas y negativas del estado civil, la restitución  internacional de menores, etc. Incluso, algunos aspectos  excepcionales económicos que por repercutir en el espacio  socio-político y por ligarse con derechos constitucionales,  como lo tocante con el patrimonio de familia o la afectación a  vivienda familiar, también son auscultados e intervenidos,  porque se relacionan con el derecho fundamental a la vivienda de los  compañeros o consortes, al ser la familia, la célula  motor de lo social y político, cuya desatención puede  generar crisis sociales o políticas. Muchos de estos aspectos  personales se regulan en el Libro I del C.C., en disposiciones  especiales, en el Código de la Infancia y Adolescencia, y en  la propia Constitución.  

Empero, en la  dimensión económica, regulada en nuestro medio,  especialmente en el Libro IV del C.C., de las obligaciones y  contratos, salvo, algunas restricciones, reviste una visión  particular. Los actos jurídicos de gestación de las  diferentes formas de familia y su ejecución constituyen  verdaderos negocios jurídicos, genuinos y verdaderos  conformados por declaraciones de estirpe bilateral y principal, de  ejecución permanente o sucesiva, salvo la solemnidad de que  está revestido el matrimonio, no así la unión  marital. Por consiguiente, el aspecto económico en las  distintas modalides de familia, implica una dimensión que  conlleva un sagrado respeto al principio de la autonomía de la  voluntad de la pareja sin distingos de géneros, para  determinar los contenidos de sus relaciones económico-jurídicas.  

El acto jurídico  matrimonial o de los convivientes, como negocio jurídico es  acto principal, mientras las capitulaciones matrimoniales o maritales  o, los pactos para determinar la forma de gobierno económico,  son actos jurídicos accesorios; y por lo mismo, en todo cuanto  se refieren a lo patrimonial, y a cuanto pacte la pareja entre sí,  debe brillar un absoluto respeto a la autonomía de la  voluntad, cuando se dan todas las condiciones de un negocio jurídico  válido; de modo que, cuando la pareja decida libremente el  régimen económico que se avenga al sistema  constitucional y al de los actos y negocios jurídicos  autorizados en el ordenamiento, debe privilegiar la voluntad de los  cónyuges o compañeros, ora en el modelo general  económico cuando adopte de separación patrimonial  total, ya la plena comunidad o cualesquiera otra clase de sistema o  forma, o ya en sus particularidades para la conformación,  integración, disolución, liquidación del haber  social, etc. En  el punto, ni el Estado, ni el legislador o el juez,  pueden ser autoritarios para franquear y devertebrar el querer de las  partes. La autoridad del Estado, apenas llena vacíos o ejerce  facultades supletivas, y solamente puede entrometerse cuando haya  silencio o lesión grave en los derechos de las partes, pero,  excepcionalmente, con el fin de hacer respetar el orden público,  o los derechos fundamentales agredidos o para restablecer derechos.  

Los cónyuges  o los compañeros gozan de plena inteligencia, voluntad,  albedrío o independencia para escoger de consuno el régimen  económico que pretendan de acuerdo con el principio general  según el cual los particulares pueden disponer de sus bienes  presentes y futuros como expresión de la voluntad de  autodeterminación, siempre y cuando no afecten intereses  públicos o derechos de terceros. Los principios  constitucionales de libertad democrática de audeterminación  relacionados con los artículos 2, 13, 58 y 333; asimismo, los  principios del C.C., avalan esta posibilidad, como el art. 15, según  el cual: “pueden  renunciarse derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren  al interés individual del renunciante  (…)”, en concordancia con los arts. 16 y 1602, ejúsdem.  

En este sentido,  ha dicho la doctrina constitucional:  

“Dentro de este  cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar  contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo  consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas  reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia  libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos  correlativos, con el límite del orden público,  entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la  moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear  relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no  producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no  son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo  cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.  

   

“4. Dicha concepción  casi absoluta del poder de la voluntad en el campo del Derecho  Privado fue moderada en la segunda mitad del siglo XIX y durante el  siglo XX como consecuencia de las conquistas de los movimientos  sociales y la consideración del interés social o  público como una entidad política y jurídica  distinta e independiente de los intereses individuales y superior a  éstos, que inspiró la creación del Estado Social  de Derecho y la intervención del mismo, en múltiples  modalidades, en el desarrollo de la vida económica y social,  para proteger dicho interés y especialmente el de los sectores  más necesitados de la población, lo cual ha limitado  visiblemente el campo de acción de los particulares en materia  contractual. Por tanto, se puede afirmar que en la actualidad el  principio de la autonomía de la voluntad privada mantiene su  vigencia pero con restricciones o, visto de otro modo, se conserva  como regla general pero tiene excepciones.  

   

“5. En lo que  concierne al Estado colombiano, el Código Civil, sancionado el  26 de Mayo de 1873, consagró la concepción original de  la autonomía de la voluntad privada, como se desprende  principalmente de los Arts. 16, en virtud del cual ‘no podrán  derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia  están interesados el orden y las buenas costumbres’, y  1602, según el cual ‘todo contrato legalmente celebrado  es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por  su  consentimiento mutuo o por causas legales  ”8.  

En los términos  expresados, la autonomía, en consecuencia, en el punto, al  menos permite advertir, dos efectos concretos  

9.1.2 De un lado,  la prevalencia de la regla 1774, al señalar: “A  falta de pacto escrito  se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída  la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”,  es un precepto que impone al Estado y a los jueces, respetar la  libertad contractual y su ingerencia es apenas supletiva. El texto al  hallarse en el Libro Cuarto de nuestro código civil de las  obligaciones y de los contratos, y en el régimen económico,  dispone en forma contundente y explícita que la regla general  es la autonomía de la voluntad, y no precisamente el régimen  de gananciales. Los compañeros o cónyuges pueden  celebrar la clase de actos jurídicos, o las convenciones o  negocio que deseen para regular su régimen económico y,  por lo mismo, tanto el régimen de gananciales como el de la  sociedad patrimonial es meramente subsidiario o supletivo ante el  silencio de los cónyuges o compañeros.  

Pero,  además, la regla en cuestión no establece oportunidad o  temporalidad alguna para la celebración de pactos, ni obsta,  para que de haber surgido sociedad de gananciales o sociedad  patrimonial la pareja renuncie a la celebración de acuerdo o a  los ejercicios personalísimos de pensar, de la libertad  negocial, de decidir o de celebrar pactos. Y es, en este contexto,  como puede interpretarse el art. 198 del C.C., y no de la forma como  lo expone la doctrina inserta en la decisión.  

El  texto 1774 es compatible con el art. 1775 ejúsdem, cuando  expresa que “Cualquiera  de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá renunciar  a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad  conyugal, sin perjuicio de terceros”,  significa complementariamente que cónyuges o compañeros  o esposos como futuros cónyuges o quienes opten por la unión  marital, cuando son plenamente capaces, no pueden tener barrera u  obstáculo alguno, para renunciar a los gananciales de la  sociedad conyugal o a la sociedad patrimonial en cualquier momento,  salvo cuando pretendan afectar los derechos de terceros. La única  censura es la mala fe, el fraude o los pactos amañados para  perjudicar a terceros.  

9.2. La segunda  consecuencia tiene que ver con la necesaria interpretación  que, desde el ángulo constitucional y convencional (Convención  Interamericana o Pacto de San José), debe darse a la regla  1771 del C.C., cuando dispone, que “[s]e  conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las  convenciones que celebran los esposos antes  de contraer matrimonio,  relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y  concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o  futuro”.  La disposición al estar referida a las convenciones otorgadas  con antelación a la celebración, ha sido fuente para  que interpretaciones restrictivas digan que se prohíbe la  celebración simultánea o posterior.  

En el punto,  entonces, la sentencia es sumamente temerosa, y se adentra en una  exégesis restringida, desentendida de la historia actual,  porque fue la acuñada con antelación a la Ley 28 de  1932, porque como adelante lo demuestro, el gobierno del visionario  Olaya Herrera, por medio de quien luego fuera Magistrado de esta  Sala, Luis Felipe Latorre, defendió el criterio diferente y  contrario.  

La Sala entonces,  adopta una posición enteramente conservadora, a pesar de los  debates que hubo en Sala de discusión de esta sentencia y  sobre el particular. Las capitulaciones, o los pactos entre cónyuges  o compañeros, tendientes a regular el régimen de  bienes, pueden celebrarse no exclusivamente antes, como con criterio  condicionado se interpreta, sino simultánea o posteriormente a  la celebración del matrimonio, o a la iniciación de la  convivencia entre los compañeros.  

En este último  caso, antes, durante el período de los dos años al que  da lugar al emergimiento de la presunción contenida en el  literal b del artículo 2 de la Ley 54 de 1990, sino también  posteriormente, luego de transcurridos esos dos años de  convivencia, o con posterioridad a la celebración del  matrimonio, pueden otorgarse capitulaciones o actos análogos  para determinar lo conducente con la vida económica de la  pareja.  

En el caso  que se discurre, con relación a la sociedad patrimonial  surgida con ocasión de la unión marital, entonces,  yerra la decisión mayoritaria, cuando expone que deben  otorgarse con antelación al emergimiento de la sociedad  patrimonial, y que por lo tanto, si se otorgan, luego de los dos  años, devienen en ineficaces, es una tesis que carece de  fundamento. En consecuencia, constituye error hermeneúlitco  postular que:  “Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma en  cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse  antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su  objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la  sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la  convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan  los requisitos necesarios para su consolidación,  independientemente de que ya exista la unión marital de  hecho”.  Persistiendo en el error, la sentencia concluye: “Síguese  de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas por los compañeros  permanentes luego de iniciada la unión marital de hecho, pero  antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial,  son oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de  inexistentes”.  

En el punto  advertido, la Corte debió interpretar la historia para  adoctrinar en la forma aquí señalada, defendiendo la  plena autonomía e igualdad, sin consideración a  dogmatismos ni a ideas de estirpe feudal o sacral, ni a límites  temporales de clase alguna, salvo, los derechos de los  discapacitados.  

De tal modo que se  impone una interpretación en el marco de la democracia  constitucional y de la autonomía de la voluntad, de las reglas  1771 y 1774 del C.C. colombiano a fin de clausurar el paso a  hermenéuticas cerradas y oscurantistas que impiden a los  cónyuges o compañeros, cuando son plenamente capaces,  organizar, planear, decidir su convivencia con absoluta claridad e  independencia con relación a la sociedad de bienes.  

La Corte no debió  dejar de lado el análisis histórico de las  capitulaciones matrimoniales, en particular el cambio de paradigma  que representó la Ley 28 de 1932 en el reconocimiento de los  derechos de la mujer casada, encarando las capitulaciones  matrimoniales como acto dispositivo y de plena autonomía de  los cónyuges o compañeros que sin fracturar su  convivencia pueden celebrarlas o reformarlas, antes, simultáneamente  o con posterioridad a la celebración del matrimonio o a la  formación consensual de la unión marital con plena  soberanía y sin prohibiciones, siempre y cuando no  contravengan el orden público o las buenas costumbres.  

9.3. La  Ley 28 de 1932 y su importante contribución para los derechos  de la mujer casada  

La consolidación  de los derechos de la mujer, como integrante de la familia y de la  sociedad, como persona capaz de manejar su propio patrimonio,  únicamente puede obtenerse mediante el otorgamiento y respeto  de todos sus derechos económicos y jurídicos en un  plano de igualdad con el hombre. Del mismo modo, esto se demanda para  las parejas homosexuales o de diferente orientación sexual en  pro de proteger la libre determinación de la personalidad, y  el patrimonio de cada integrante de la pareja. Una de tantas formas  de consecución de la igualdad es la autorización de la  celebración de capitulaciones, pactos o convenciones, en forma  previa, simultánea o posterior a la formación o  celebración de los actos jurídicos constitutivos de la  familia, porque permiten abrir espacios contra la violencia de género  y contra la intimidación económica y moral de la mujer,  por cuanto, sin independencia económica, no puede existir  plena satisfacción de las garantías personales.  

La  discriminación a la mujer casada o de la compañera en  la unión marital aún no termina; es heredada de las  fases esclavista y feudal. En el caso de la mujer casada  el C.C.  colombiano heredó esos sistemas jurídicos arcaicos  frente a la mujer, y fueron transpolados a los artículos 177  hasta el 211 del Código Civil, perpetuando proyectos de  discapacidad y explotación, cuando contraía matrimonio,  debiendo ser representada o autorizada por su marido, diseño  societario que se reflejaba en:  

1.  Sistema jurídico y político cosificante. 2. Potestad  marital, según la cual, el marido representaba los derechos  personales y económicos de la mujer casada. 3. Admnistración  unilateral del marido del total del patrimonio de la mujer casada, de  los bienes propios, de los bienes sociales, y por supuesto, de los  propios del marido. Era el único administrador del todo. 4.  Ausencia de capacidad procesal de la mujer casada, salvo autorización  del marido. 5. Ausencia de capacidad de obrar o de ejercicio para  celebrar o modificar contratos o para aceptar o repudiar la herencia;  con el agravante del requerimiento de licencia judicial para realizar  las subrogaciones del art. 1791 del C.C., en el patrimonio personal y  social. 6. Requerimiento de autorización del marido para  ejercer profesión. 7. Intermediación del marido en la  solicitud de la mujer casada para pedir sepración de bienes.  8. Ausencia de derechos políticos de las mujeres, etc.  

Se  trataba de un sistema económico déspota, autoritario y  arbitrario del marido sobre el patrimonio propio de la mujer que  avalaba el ordenamiento jurídico; guiado por un nocivo y  obsoleto esquema de universalidad al que ingresaban los bienes  propios de la mujer y los que, ulteriormente, se obtenían como  sociales, pero también los propios, porque el hombre  administraba y disponía a su antojo, mientras que la mujer  casada requería autorizaciones del propio marido. Esa  autoridad social y ancestral era secundada y avalada por el  legislador, agravada por la carencia de la capacidad de obrar o de  ejercicio, así como de la capacidad procesal.  

¿Quién  le pedía cuentas al marido? Nadie. El patrimonio se tornaba  uno, con plena garantía para las obligaciones contraídas  por el único administrador frente a los acreedores; pues de la  gestión y del control estaba excluída la mujer por la  incapacidad legal que le otorgaba la ley, equiparándola en  forma similar a las de los niños y niñas.  

Es  claro que el sistema inicial del C.C., subyugaba a la mujer casada  frente a terceros y frente al propio marido, tachándola de  incapaz, de modo que su marido era su representante y responsable;  pero también el único administrador de la sociedad  conyugal y de los derechos económicos de la mujer.  

Ese nefasto  régimen fue advertido por las mujeres colombianas en la década  del veinte del siglo pasado, y por algunos hombres quienes pusieron  en tela de juicio el sistema del C.C. en pos de aniquilar esa estirpe  feudal y esclavista de la dote y de la incapacidad de la mujer para  manejar su propio patrimonio. La Ley 28 de 1932 es la expresión  de esa voluntad y de las nuevas fuerzas de poder.  

El gobierno  liberal de Enrique Olaya Herrera captó el problema, atizado  por el pensamiento de valerosas mujeres como Amalia López de  Mesa y Ofelia Uribe de Acosta; por medio del abogado consultor de la  Presidencia, Luis Felipe Latorre, ante la Cámara de  Representantes de 1932, defendió el “Proyecto  de ley sobre reformas civiles-régimen patrimonial en el  matrimonio”,  que luego del trámite se transformó en la Ley 28. En su  exposición señala:  

“En una forma u otra,  casi todos los países han ido otorgando a la mujer mayores  garantías, más independencia, más medios  defensivos, etc.  

“La ley italiana del  17 de julio de 1919 abolió las restricciones a la capacidad de  la mujer casada, quien puede actualmente disponer de sus bienes con  toda libertad y sin control alguno […]  

“En Alemania, el  contrato de matrimonio puede hacerse antes o después de este,  modificarse en cualquier tiempo y con toda libertad […] De los  mismos bienes puede disponer con toda libertad la mujer casada, cuya  incapacidad desapareció con el Código alemán de  1900.  

“El Código  Civil suizo de 1907 consagra, en su artículo 179, el derecho  de celebrar el contrato de matrimonio antes o después de este,  pudiendo así modificarse el régimen matrimonial en  cualquier tiempo.  

“La leyes francesas de  1907 y 1919 establecen que […] la mujer tiene sobre los  productos de su trabajo personal y sobre las economías que  provengan de él, los derechos de administración y de  disposición a título oneroso […]  

“En los Países  Bajos, la mujer casada puede disponer libremente de su salario,  conforme a una ley de 1907.  

“En Austria, los  bienes no constituidos en dote forman el patrimonio personal de la  mujer, la cual goza de la libre administración y disposición.  

“En Rumania, por  virtud de una ley sobre el contrato del trabajo, la mujer casada goza  de entera capacidad para contratar […] y puede disponer con  entera libertad no solamente de su salario, sino también de  todas las economías y adquisiciones que provengan de él.  

“En Inglaterra […]  la mujer casada goza de plenos poderes sobre su patrimonio personal  […]  

“En los Estados Unidos  la mujer casada goza de la plena capacidad civil.  

“En el moderno Código  de la República Turca […] la mujer que ejerce una  profesión lucrativa tiene el derecho de ejecutar todos los  actos inherentes a su ejercicio […]  

“En Hungría […]  las costumbres y la legislación desconocen el poder marital y  las desigualdades entre los esposos. La incapacidad jurídica  de la mujer no existe.  

“[…]  

“Si a la reseña  precedente se añaden las modernas instituciones citadas al  principio, de países como Suecia, Finlandia, Noruega,  Dinamarca y Finlandia [sic], se comprenderá cómo no es  posible que Colombia se sustraiga al movimiento universal  contemporáneo, que persigue la emancipación económica  de la mujer y el reconocimiento de su capacidad civil, sin que esto  haya ocasionado en ninguna parte del mundo los trastornos que aquí  se han tenido y que no podrían producirse sino en el supuesto  inadmisible de que las mujeres colombianas fueran inferiores  intelectual y moralmente a las de todos los países de la  tierra en donde se les han otorgado aquellos derechos.  

“Es de creerse que el  Congreso de 1932, que vendrá inspirado en las más altas  ideas de civilización y progreso, sabrá dar buena  acogida al proyecto de ley en referencia”9.  

Esa reforma, dio  paso a la administración dual de la sociedad conyugal, pero no  alcanzó su materialización, en lo tocante con las  capitulaciones matrimoniales, como convención que pudiera  celebrarse  despues de contraído el matrimonio.  

10. Hoy, la Corte  en pos de permitir la plena igualdad en la pareja y el real ejercicio  de la autonomía de la voluntad, debe robustecer una  hermeneútica constitucional, que viabilice la igualdad de  derechos económicos al interior de la pareja. Bajo la  observancia del respeto, la ayuda, el socorro y solidaridad mutua,  cada cual debe tener independencia y libertad para que de consuno,  los consortes, los compañeros o cónyuges, administren  sus propios bienes sin interferencia o se les permita celebrar los  acuerdos o pactos que mejor estimen de conformidad con el principio  de la autonomía de la voluntad; ya para dar paso a una  auténtica sociedad de bienes, entre personas que comparten un  destino, o para adquirir independencia con respecto a sus propios  patrimonios. Todo lo anterior sin desquiciar los principios, valores  y derechos de naturaleza constitucional y observando los supremos  fines de la familia contemporánea.  

Tales pactos o  convenciones pueden celebrarse no solo antes de la estructuración  de la declaración de voluntad de pareja, ora al momento de  vertirla o con posterioridad, en cualquier momento. La lucha por la  igjualdad de género aún no termina, y el Estado  Constitucional, debe ser el sistema sociojurídico y político  para empoderar a las mujeres, a los discriminados y a las personas de  identidad de género u orientación sexual diferente.  

Hay otros aspectos  que serían útiles aclarar. Me refiero a la idea que se  defiende de la disolución formal de la sociedad conyugal que  se tiene como la correcta, para establecer el baremo del punto de  nacimiento de la sociedad patrimonial de los compañeros. Ese  criterio desecha y prescinde del realismo y de la verdad, al no  contemplar, la fecha cierta de la separación de hecho  definitiva e irrevocable de los cónyuges, como día que  permite contabilizar desde cuándo debe tenerse por disuelta la  sociedad conyugal, para el nacimiento de la sociedad patrimonial,  solucionando el problema del paralelismo societario. De no ser así,  se desconoce que la sentencia debe tener efectos materiales,  equitativos y declarativos y no constitutivos del estado disolutorio  de la sociedad conyugal, teniendo en cuenta la data o fecha real de  separación efectiva, definitiva e irrevocable, como remedio  para evitar graves injusticias que se cometen por regla general  contra las mujeres como signo de violencia económica escondida  en una interpretación judicial errada. Por supuesto, este  aspecto, lo he defendido y explicado en otros salvamentos de voto,  razonamientos que aquí doy por reproducidos.  

Finalmente, creo  haber demostrado, conforme a lo expuesto, que la presunta  inaplicabilidad del art. 1771 del C. C., para la sociedad patrimonial  y defendido en la sentencia, que aclaro, deviene inconsistente.  

11.   En  los anteriores términos, dejo consignado mi anunciada  aclaración.  

Fecha ut  supra.  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

Magistrado  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

Radicación  n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01  

Con  el acostumbrado respeto me permito manifestar que, a pesar de  compartir la parte resolutiva de la decisión adoptada,  discrepo de algunas de sus consideraciones, por cuanto las mismas  desconocen la deontología de las capitulaciones maritales  aplicables a la institución familiar de la unión  marital de hecho por remisión del artículo 7 de la Ley  54 de 1990, como se explicará en lo sucesivo.  

1.  Precisión preliminar: de la Sala que acogió la  decisión.  

De  forma previa a plantear los puntos de disenso, considero que resulta  indispensable desvelar lo tocante al procedimiento que sirvió  para aprobar la decisión de forma mayoritaria, esto debido a  que en el proyecto no hizo ninguna dilucidación sobre la  materia.  

1.1.  El inciso segundo del artículo 16 de la ley 270 de 1996  establece que «[l]as  Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán  según su especialidad como Tribunal de Casación»,  para lo cual, por fuerza del canon 54, «las  decisiones que… deban tomar, requerirán para su  deliberación y decisión, de  la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la  Corporación, sala o sección»  (negrilla fuera de texto).  

El  Capítulo VII del Acuerdo n.° 006 de 2002 de la Sala Plena  de la Corte Suprema de Justicia, relativo a las sesiones de este  órgano colegiado, prescribió que «[l]legado  el día y la hora de la reunión se llamará a  lista, si hubiere quórum se declarará abierta y se  someterá a consideración y aprobación el Orden  del Día»  (artículo 27); a continuación se dará paso a las  deliberaciones, para lo cual «el  Presidente concederá el uso de la palabra en el orden que  hubiere sido solicitada»  (artículo 29); una vez terminada la lectura de un determinado  proyecto «se  pondrá a consideración de la Sala la ponencia para la  deliberación correspondiente»  (artículo 32), dando paso a la votación respectiva  (artículo 33).  

1.2.  En el sub  examine  el proyecto originalmente presentado por la doctora Margarita Cabello  Blanco fue derrotado y, en aplicación del artículo 33  del reglamento de la Corporación, el asunto pasó a  conocimiento del siguiente magistrado en turno, siendo aprobada la  ponencia de éste en reunión de 5 de septiembre de 2018.  

Sin  embargo, con ocasión de las discusiones que se suscitaron al  momento de recolectar las firmas, que incluso llevaron a una sucesión  de magistrados sustanciadores, se hizo necesaria una nueva reunión  el 3 de septiembre de 2020, entre quienes participaron en la  aprobación de la ponencia y seguían ejerciendo  funciones jurisdiccionales.  

En  esta última sesión se ratificó el acuerdo  mayoritario en torno al sentido de la decisión, en observancia  del artículo 54 de la ley 270 de 1996, aunque no fue posible  auscultar a los sentenciadores que habían cesado en el  ejercicio de sus funciones en el interregno comprendido entre 2018 y  2020.  

1.3.  En suma, la ponencia aprobada el 5 de septiembre de 2018 fue  convalidada en una nueva sesión, la cual fue se adelantó  con la participación de los magistrados que conservaban su  investidura, en ratificación de las mayorías exigidas  legal y reglamentaria para tenerla por autorizada.  

2.  Las capitulaciones matrimoniales y su aplicación a las uniones  maritales de hecho.  

2.1.  Capitulaciones matrimoniales.  

(i) El codificador  patrio de mediados del siglo XIX, con el fin de regular el régimen  económico del matrimonio, se inspiró en el derecho  romano, pues son innegables las similitudes de algunas de sus  figuras.  

Así,  en aquel régimen, «el  matrimonio en los primeros siglos estuvo… siempre acompañado  de la manus.  Este poder coloca[ba] a la mujer en la misma condición que una  hija de familia en relación con el marido: que se hace  entonces propietario de todos sus bienes»10;  regla distintiva de una visión paternalista de familia, en la  que el pater  era  el encargado del gobierno y dirección del hogar.  

Para  proteger a la esposa se permitieron, por excepción, los pactos  dotales, que podían celebrarse incluso en vigencia de las  nupcias, en virtud de los cuales se imponía al esposo el deber  de devolver la dote  en caso de disolución del vínculo (cfr. Digesto, Libro  Vigésimo Tercero, Título IV, artículos 1 y 2).  

A  su vez, con el fin de evitar que la manus  sirviera  para defraudar a los acreedores de la esposa, «a  través de la actividad del pretor [se]  les concedía [a  los acreedores]   una in  integrum restitutio  por la que se tenía como no celebrada la conventium  in manu  en lo referente a los bienes de la mujer, de modo que los acreedores  podían cobrarse en ellos»,  de esta forma se llegaba «a  la situación de la separación de los bienes en el  matrimonio»11.  

(ii)  El Código Civil siguió esta tendencia, de allí  que radicara en el esposo la administración de la familia, por  medio de un «conjunto  de derechos que las leyes [le] conceden… sobre la persona y  bienes de la mujer»  (artículo 177), conocidos como potestad marital, en desarrollo  de la cual «[e]l  marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al  marido»  (artículo 176) y «[e]l  marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y  seguirlo a dondequiera que traslade su residencia… La mujer,  por su parte, tiene derecho a que su marido la reciba en su casa»  (artículo 178).  

A  su vez, se consagró que el «marido  es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los  bienes sociales y los de su mujer»  (artículo 1805), reputándosele «dueño  de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios, formasen  un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad, los acreedores  del marido podrán perseguir tanto los bienes de este como los  bienes sociales»  (artículo 1806). La mujer, por tanto, «por  sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales  durante la sociedad»  (artículo 1808), sin perjuicio de la protección  especial a los bienes aportados por ella -pacto dotal romano-.  

En  suma, se estableció que el hombre fuera el encargado de  gestionar los activos -propios o sociales-, con total desplazamiento  de la voluntad de su consorte, pero con el deber de liquidar la masa  común por partes iguales a la finalización del vínculo.  

Para  limitar las atribuciones del esposo, y salvaguardar algunos activos  de la esposa como propios, el Código Civil permitió que  los esponsales convinieran capitulaciones, entendidas como  «convenciones  que celebr[a]n los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a  los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones  que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro»  (artículo 1771).  

Ahora  bien, por requerir estas declaraciones del consentimiento de todos  los interesados, la única posibilidad para su  perfeccionamiento es que se hicieran antes del casamiento, como lo  consagró la norma en cita, amén de que con  posterioridad faltaría el elemento de la capacidad de la  mujer. Así lo expone la doctrina de la época: «Las  capitulaciones deben celebrarse por los esposos, que son los que han  contraído esponsales para casarse, antes de contraer  matrimonio, porque después de contraído pierde la mujer  su personería, puesto que la representa su marido, y por lo  mismo puede decirse que faltaría una de las partes»12.  

Con  esta exigencia temporal, adicionalmente, se pretendía  salvaguardar a la mujer, con el fin de evitar que fuera coaccionada  después del casamiento, ante la situación de  subordinación a la que quedaba sometida, la cual podía  ser aprovechada por su esposo para obtener un beneficio indebido.  

Finalmente,  se protegían los derechos de terceros, ya que la confusión  patrimonial que se producía en razón de la sociedad  conyugal, entre los activos del esposo, los sociales y los de su  consorte, podía verse afectada de forma maliciosa con la  convención capitular; y es que, por la mezcla de «los  bienes de la sociedad conyugal con los bienes del marido»,  quien tiene que «responder…  de las deudas sociales son sus bienes propios»,  rechazar cualquier modificación sobreviniente «a  más de lógico, [es] indispensable»13.  

(iii)  En suma, fueron tres (3) las razones principales para exigir que las  capitulaciones se pactaran previamente al matrimonio: las futuras  restricciones a la capacidad que afectarían a la mujer; la  evitación de una coerción del esposo para lograr un  beneficio ilícito; y la protección del patrimonio del  esposo en favor de terceros acreedores.  

2.2.  Las reformas legislativas.  

(i)  La evolución de la sociedad concitó modificaciones al  régimen familiar, pues la aceptación de los derechos  humanos, la progresiva igualdad de las personas y la influencia de  los nuevos sistemas de producción, desvirtuó las bases  de la familia patriarcal, para dar paso a una más democrática  e incluyente.  

No en vano, el 29  de julio de 1932, los legisladores nacionales, con el fin de promover  una nueva estructura patrimonial al interior del hogar, aseguraron  que:  

El  progreso moderno ha desvirtuado de una manera completa el concepto de  hordas enfrentadas. La verdad en las luchas humanas ha hecho  necesarias otras actitudes. La moral reproductiva se ha modificado.  Se lucha hoy francamente por los mercados, y no por la preponderancia  racial o religiosa… Ahora se lucha directamente por el  bienestar económico, único objetivo real de los actos  humanos, así individuales como colectivos…  

Entre  nosotros, cada día que pasa, la mujer casada se abre un campo  mayor en la actividad económica, hasta tal punto, que en  muchos lugares o en muchos campos de trabajo que en otro tiempo  estaban ocupados por los hombres, las mujeres les van desalojando, y  por su disciplina y consagración al trabajo y estimuladas por  un concepto más preciso del deber… Dadas estas  condiciones, no es posible sostener en el estatuto legal la  incapacidad legal de la mujer casada y su inferioridad en el hogar ni  ante la ley14.  

(ii)  La ley 28 de 12 de noviembre de 1932 fue el primer hito de la  revolución familiar porque, además de reconocer algunos  derechos civiles a la mujer, consagró que «[l]a  mujer casada, mayor de edad, …para la administración y  disposición de sus bienes no  necesita autorización marital  ni licencia del Juez, ni tampoco el marido será su  representante legal»  (negrilla fuera de texto, artículo 5°); asimismo,  estableció la libre administración y disposición  de los bienes personales y sociales por parte de los cónyuges,  al margen de la participación igualitaria al momento de la  liquidación de la sociedad conyugal:  

Durante  el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre  administración y disposición tanto de los bienes que le  pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere  aportado a él, como de los demás que por cualquier  causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del  matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código  Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que  los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración  del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su  liquidación  (artículo 1°).  

Claro  está, para hacer efectiva esta prerrogativa se estableció  la independencia patrimonial frente a las obligaciones adquiridas por  cada uno de los consortes (artículo 2°), evitándose  una mixtura entre los activos propios y los sociales, como se reseñó  en los debates de esta ley:  

La  sola ficción de la separación de bienes tiene por  objeto que los terceros con quienes cada cónyuge contrate no  puedan por razón de deudas de cada uno de ellos exigir que se  les pague con el patrimonio de la sociedad o que respondan de tales  deudas los bienes de aquel cónyuge que no intervino ni tuvo  lucro en el contrato. Por lo demás, la sociedad subsiste para  los efectos de las obligaciones familiares, recíprocas de los  cónyuges, de las establecidas por la ley a cargo de los mismos  y a favor de los hijos, de la constitución de un patrimonio  común mediante los esfuerzos de los cónyuges, de las  obligaciones que a favor de terceros contraiga la sociedad y de la  participación de gananciales que se obtenga con el esfuerzo  común15.  

(iii)  El Decreto 2820 de 1974 puso punto final a la primacía  patriarcal, al consagrar que «[e]l  marido y la mujer tienen conjuntamente la dirección del hogar»  (artículo 10) y que «[l]os  padres… ejercerán conjuntamente la patria potestad  sobre sus hijos menores de 21 años»  (artículo 1°), suprimiendo la exclusividad que en ataño  detentaba el hombre.  

(iv)  A su vez, los actos legislativos n.° 1 de 1936 y 3 de 1954, así  como la adopción de la Convención  de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las  formas de discriminación contra la mujer,  constituyeron el andamiaje para dar paso a la igualdad entre hombres  y mujeres, por medio de la supresión de distinciones  indeseables, el otorgamiento de prerrogativas equitativas y la  consagración del deber para el Estado de «[a]doptar  medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las  sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación  contra la mujer»  (artículo 2° de la Convención).  

Reglas  que hunden sus raíces en el canon 2° de la Declaración  Universal de Derechos Humanos, que consagró que «[t]oda  persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta  Declaración, sin distinción alguna de…  sexo…».  Mandato reiterado en los artículos 2° del Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1° de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos.  

(v)  La Constitución Política de 1991 recogió esta  evolución, al prescribir que «[t]odas  las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la  misma protección y trato de las autoridades y gozarán  de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna  discriminación por razones de sexo…»,  siendo deber del Estado promover «las  condiciones para que la igualdad sea real y efectiva»  (artículo 13).  

En  adición, estableció que «[l]as  relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes  de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus  integrantes»  (negrilla fuera de texto), con independencia de que se originen en  «vínculos  naturales o jurídicos, por la decisión libre… de  contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla»  (artículo 42).  

De  allí que, en la actualidad, sea dable sostener que «los  cónyuges gozan… de los mismos derechos y deberes no  solo en el marco del matrimonio y de las relaciones familiares, sino  también en relación con la posibilidad de administrar  en igualdad de condiciones la sociedad conyugal pudiendo disponer  libremente tanto de sus propios bienes como de los bienes comunes»  (CC, C-278/14).  

(vi)  Estos ajustes normativos, a pesar de su innegable importancia,  tuvieron poca penetración en ciertas instituciones  matrimoniales, como sucedió con las capitulaciones, que en lo  sustancial mantuvieron el diseño promovido desde 1873.  

Las  reglas sobre su contenido, momento, formalidad, capacidad,  inmutabilidad e irregularidades, han seguido invariables, dando la  espalda al restablecimiento de la capacidad de la esposa, la  supresión de la comunidad  de bienes con administración patriarcal y  la igualdad entre los consortes.  

En  particular, frente a la temporalidad, refulge que los fundamentos que  sirvieron para justificar que las capitulaciones se otorgaran antes  de las nupcias, han desaparecido. Justamente, por el hecho del  matrimonio la capacidad de los consortes no se altera, de allí  que puedan obligarse libremente incluso con posterioridad; el hombre  perdió el gobierno exclusivo sobre el hogar para entregarlo en  hora buena a una coadministración con su esposa, lo que  descarta un poder prevalente de uno sobre el otro; y los patrimonios  propios y social, por regla general, se mantienen separados, de donde  se descarta una afectación a la prenda general de garantía  en desmedro de eventuales accipiens.  

La  razón por la que, en nuestros días, podría  conservarse la exigencia de que el pacto capitular sea previo al  matrimonio, es la evitación de actos defraudatorios, huelga  decirlo, impedir que la modificación al régimen  patrimonial sea utilizada para que los cónyuges oculten sus  activos en perjuicios de terceros. Sin embargo, tal entendimiento  estaría soportado en una presunción de mala fe, «lo  que es tanto como dar por preestablecida la falta de rectitud,  lealtad y probidad… lo que resulta contrario a la norma  constitucional consagrada en el artículo 83 de la Carta  Política que, precisamente, dispone lo contrario cuando en  ella se instituye como deber el proceder conforme a los postulados de  la buena fe, sin que existan razones valederas para que pueda  subsistir en la ley la presunción de que los contratantes, por   ser casados entre sí actúan de mala fe, como  igualmente tampoco resulta admisible la suposición implícita  de que, en tal caso, los cónyuges dejan de lado el  cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artículo  95, numeral 1 que impone como deberes de la persona y del ciudadano,  entre otros, el de ‘respetar los derechos ajenos y no abusar de  los propios’»  (CC, C-068/99).  

(vii)  En resumen, los argumentos que sirvieron para sustentar el principio  de intangibilidad del acuerdo capitular devienen anodinas, en el  contexto de la igualdad formal de hombre y mujer, con dirección  conjunta del hogar y libre administración de los bienes  sociales, cánones que sin duda alguna deberían ser  considerados al momento de interpretar las normas, pues es innegable  que la jurisprudencia tiene un rol actualizador del derecho.  

(viii)  En el derecho comparado la situación no ha pasado inadvertida.  Así, en el fallo de 28 de junio de 1983 del  Tribunal  Supremo de Puerto Rico -Luz  H. Umpierre  vs. Pedro  Torres Díaz-,  se manifestó:  

La  razón del principio de inmutabilidad, que el legislador  español del 1975 adujo a la probabilidad de que ‘a  través de los pactos postnupciales, pudiera uno de los  cónyuges, generalmente la mujer, quedar sometido, en su  perjuicio, al influjo psicológico del otro, sin llegar a  manifestar su voluntad en condiciones, de plena libertad’, ha  perdido virtualidad en nuestros tiempos. El pensamiento moderno se  orienta hacia reconocer la igualdad entre las personas de sexos  opuestos, sin que pueda señalarse que ninguna es per se más  fuerte o más débil de voluntad que la otra. Además,  de ser la persona de un sexo más débil que la otra,  ello sería razón de igual peso para desechar el  principio de inmutabilidad, en vez de afianzarlo, pues la falta de  voluntad o la voluntad viciada puede ocurrir antes del casamiento y  no necesariamente después.  

En  España, la ley 14 de 1975 fue la primera en establecer que las  capitulaciones podían otorgarse antes o después de  celebrarse el casamiento, siempre que se hiciera por escritura  pública y no contravinieran las normas de orden público  o las buenas costumbres.  

La  Ley Uniforme de Acuerdos Matrimoniales y Prematrimoniales del año  2012, proferida por la Comisión de Derecho Uniforme de Estados  Unidos de América, viabilizó los acuerdos entre los  consortes -marital  agreements-,  bien para regular el régimen patrimonial, modificar las  convenciones prenupciales, o para prever reglas en casos de crisis.  

El  artículo 180 del Código Civil del Distrito Federal de  México, en idéntica orientación, establece que  «[l]as  capitulaciones matrimoniales se otorgarán antes de la  celebración del matrimonio y durante éste. Podrán  otorgarse o modificarse durante el matrimonio, ante el Juez de lo  Familiar o ante notario, mediante escritura pública»,  con lo cual ratificó lo señalado en la Ley Notarial de  1980, que facultaba a los notarios para otorgar instrumentos públicos  modificatorios de las capitulaciones existentes.  

En  Perú únicamente se permite la capitulación para  pactar un régimen de separación patrimonial, que puede  darse «antes  del matrimonio, y ya dentro de éste»16.  

De  este recorrido se extrae que existe una tendencia hacia la  flexibilización del régimen de capitulaciones, para  permitir que los esponsales o cónyuges puedan pactarlas o  modificarlas en cualquier momento, siempre que no se afecten derechos  de terceros, con lo cual se fomenta que los interesados actúen  libre y responsablemente en lo atinente a su manejo patrimonial, lo  que ha dado lugar a revaluar el principio de inmutabilidad, para dar  paso a la hipótesis contraria.  

La  doctrina internacional ha llamado la atención sobre el punto:  

En  los sistemas jurídicos en que se admite la elección de  regímenes matrimoniales convencionales, tradicionalmente se ha  establecido la inmutabilidad del régimen acordado, una vez el  matrimonio se celebra. Ello se ha fundado en exigencias del orden  público y en salvaguarda, sobre todo, de los derechos de  tercero. Pero la tendencia moderna es permitir, con mayor o menos  flexibilidad, la alteración de las convenciones  prematrimoniales después del matrimonio con la debida  publicidad para dejar a salvo los derechos de terceros.  

En  algunas legislaciones, como la francesa e italiana, se ha sustituido  el principio absoluto de inmutabilidad y se admite la sustitución  del régimen mediando acuerdo de ambos cónyuges o  sentencia judicial a pedido de uno de ellos si fuere conveniente a  los intereses de la familia17.  

2.3.  Redimensión de las capitulaciones matrimoniales.  

(i)  Las «capitulaciones  matrimoniales… en cada momento histórico… han  tenido un contenido y desempeñado funciones diferentes, hasta  el punto de que a primera vista parece que la única  característica estable es que se trata de pactos con ocasión  del matrimonio, es decir, celebrados entre cónyuges o futuros  cónyuges en su calidad de tales»18.  

En  el contexto actual las capitulaciones, lejos de consistir en un  instrumento para salvaguardar las expectativas económicas de  la mujer, son una forma de autorregulación de las relaciones  económicas entre los desposados, fruto de la autonomía  de la voluntad, en donde el elemento volitivo tiene prevalencia por  la naturaleza de los derechos en discusión:  

La  función estelar que tienen las capitulaciones matrimoniales es  permitir a los cónyuges la elección del régimen  económico matrimonial que quieren que regule sus relaciones  económicas y patrimoniales durante el matrimonio…  

Por  tanto… el ordenamiento admite como norma rectora la lex  privata, producto de la voluntad de los interesados porque se  considera que ello es lo más justo y lo más conveniente  tanto para los estipulantes como para el orden social en general: se  piensa que, siempre que actúen con libertad, son los  interesados quienes mejor pueden establecer la reglamentación  de intereses que haya de ajustar su posterior conducta. Además,  en un momento histórico en que no resultaba fácil, ni  deseable, una total uniformidad de los modelos familiares y de los  comportamientos personales dentro de la familia, el legislador  entendió que es prudente admitir el pluralismo y la libertad  de estipulación que es la fuente de aquél19.  

Esta  Corporación, al interpretar el artículo 1774 del Código  Civil, manifestó que la pareja puede fijar libremente la forma  en que se conducirá el fondo común, siendo supletorias  las normas de dicha codificación:  

Los  artículos 180 -inciso 1º- y 1774 del Código Civil,  dejan en claro que, salvo pacto en contrario, el matrimonio genera  sociedad conyugal, esto es, que deja en manos de los miembros de la  pareja la posibilidad de pactar libremente, a través de las  capitulaciones, el régimen económico que más les  convenga y, en todo caso, presume que si nada dicen se entiende que  entre ellos se forma una comunidad de gananciales, cuyas inclusiones  y exclusiones aparecen establecidas en los artículos 1771 y  s.s. ibídem.  

A  diferencia de lo que sucede con los derechos derivados de las  relaciones de familia, en el régimen económico del  matrimonio se privilegia la voluntad de los contrayentes, de modo que  la ley sólo interviene subsidiariamente en caso de silencio,  para no dejar sin regulación cuestiones patrimoniales que  pueden suscitar incertidumbre entre el marido y la mujer después  de las nupcias. Dicho de otra manera, “mientras las reglas que  gobiernan la sociedad de personas (derecho personal matrimonial o  derecho de familia puro) tienden a ser de orden público, por  no poderse derogar mediante la voluntad de los contrayentes, las que  rigen la sociedad de bienes son de orden privado, pues los  contrayentes pueden regular por su propia voluntad la situación  jurídica de los bienes que tengan antes de celebrar las  nupcias, así como de los bienes que por cualquier causa  adquieran durante él; también pueden decidir acerca de  su distribución durante el matrimonio o una vez disuelto (por  divorcio, nulidad)”.  

Entonces,  en dicha materia el Estado privilegia la voluntad de las partes, como  expresión de la libertad contractual, y por ello no les impone  imperativamente un régimen económico para el  matrimonio, sino que ellos pueden elegir el sustrato crematístico  que de modo usual acompaña la convivencia matrimonial. Por lo  mismo, el orden público no se expresa con el mismo énfasis  en las relaciones económicas propias del vínculo  matrimonial… (SC,  29 jul. 2011, rad. n.° 2007-00152-01).  

Se  enfatiza, una vez superada la potestad marital y consagrada la  igualdad en las relaciones familiares, la posibilidad de pactar  regímenes convencionales diferentes a la comunidad  con administración separada, es  expresión  de la autonomía privada en este ámbito.  

(ii)  Dentro de este nuevo entendimiento, las restricciones legislativas  vigentes, que eran fruto de una visión patriarcal de la  familia, deben releerse, considerando la reasignación de roles  al interior del hogar, con las consecuencias personales y  patrimoniales que puedan derivarse de este proceder. Revisión  que debe hacerse con fundamento en el artículo 4° de la  Carta Política, que se constituye en norma de normas, con el  fin de entender que la restricción temporal que en otrora fue  valiosa en materia de capitulaciones matrimoniales, ahora deviene  contraria a la igualdad (artículo  13), equidad en las relaciones familiares (artículo 42),  presunción de buena fe (artículo 83) y libertad  económica (artículo 333),  consideración que debió ser tenida en cuenta en el  proyecto aprobado por la Sala de Casación, en atención  a su relevancia para la resolución.  

2.4.  Uniones maritales de hecho y sociedad patrimonial.  

(i)  Con la ley  54 de 1990 se reguló una situación que había  sido ignorada por el legislador patrio, y en cierto sentido  rechazada, como son las uniones maritales de hecho, entendidas como  vínculos formados «entre  un hombre y una mujer [o  entre personas del mismo sexo],  que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y  singular»  (artículo 1).  

Huelga  explicar que estos vínculos han pasado por dos (2) etapas: la  primera de rechazo u hostilidad, que le privó de cualquier  identidad; y la segunda de incorporación o social, fundada en  la necesidad de otorgarles derechos.  

En  lo que tiene que ver con la inicial, se tiene que por muchos años,  «guiado  por razones de distinto orden -religiosas, o sociales, o políticas,  o económicas o culturales-, e inspirado en la necesidad de  fundar la sociedad únicamente en la constitución de la  familia legítima»,  el Estado «rechazó  con encono la familia espuria [y se] optó en principio por  repudiar paladinamente el concubinato, y luego, indiferente, resolvió  callar sobre él y le desconoció cualquier efecto  jurídico»  (SC, 20 sep. 2000, exp. n.° 6117).  

Esta  indiferencia condujo a situaciones de profunda injusticia, porque  ante el escenario catastrófico de la ruptura de la  cohabitación y la inexistencia de mecanismos que permitieran  la distribución de bienes entre los cohabitantes, el titular  del derecho de dominio conservaba inalterada su propiedad, sin  ponderar el esfuerzo de su consorte, quien debía acudir a  mecanismos jurídicos de difícil comprobación  como la sociedad de hecho o el enriquecimiento sin justa causa.  

Recuérdese  la posición de la Corte sobre la materia:  

[Q]uienes  sin casarse entre sí, se hayan unido para vivir juntos,  procrear y auxiliarse mutuamente, aunque convivan bajo un mismo techo  y de manera pública y estable,  a la manera de los  legítimamente casados, carecen de derecho para reclamar,  fundados únicamente en que existe la unión  concubinaria, que se les otorgue participación en las  utilidades que su compañero haya obtenido durante el tiempo en  que han cohabitado. Ni a la concubina ni al concubinario, por el solo  hecho de ser tales, les confiere la ley derecho alguno sobre los  bienes que su amante haya adquirido durante el tiempo en que la unión  natural se haya desarrollado.  

El  concubinato, pues, no genera por sí ningún tipo de  sociedad o de comunidad de bienes entre concubinarios. La  cohabitación, per se, no da nacimiento a la compañía  patrimonial (SC,  18 oct. 1973, G.J. CXLVII, n.° 2372-2377, p. 92).  

La  segunda etapa, soportada en un modelo social de derechos, rechazó  el hostigamiento social que impidió la aceptación de  esta institución, lo que condujo a que a principios de los  años 90 se reconociera que la familia podía originarse  por el simple hecho de la convivencia, sin las formalidades propias  del matrimonio, a condición de que la pareja tenga un proyecto  de vida común, en condiciones de estabilidad y singularidad.  

Reconocimiento  que encontró eco en el texto constitucional de 1991, el cual  previó que la familia puede conformarse «por  vínculos naturales o jurídicos, por la decisión  libre… de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de  conformarla»  (artículo 42), imponiendo al Estado y a la sociedad el deber  de protegerla (SC, 7 nov. 2013, rad. n.° 2002-00364-01).  

Se presume  sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar  a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:  

a)  Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no  inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin  impedimento legal para contraer matrimonio;  

b)  Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no  inferior a dos años e impedimento legal para contraer  matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes,  siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan  sido disueltas… antes de la fecha en que se inici[ó] la  unión marital de hecho.  

De  esta forma se permitió que, adicional a los vínculos  personales entre los compañeros permanentes, se conformara una  comunidad de bienes entre los mismos, para lo cual se  requiere, además de la existencia de la unión marital,  la «duración  mínima de dos años, si no tienen impedimento para  contraer matrimonio; y si alguno o ambos lo tienen, ‘que la  sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y  liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se  inició la unión marital de hecho’»  (CSJ, SC, 20 sep. 2000, exp. n.° 6117); respecto a esta última  eventualidad, precísese que sólo se requiere la  disolución de la comunidad patrimonial y no la liquidación,  por haber sido excluido del ordenamiento este último  requerimiento (CC, C-700/2013), así como la exigencia de un  (1) año de anterioridad (CC, C-193/2016).  

La conjunción  de activos, a la sazón, es resultado natural del proyecto  colectivo que emprenden los compañeros, el cual se expresa en  el trabajo mancomunado para adquirir bienes y contraer obligaciones,  cuyo reparto debe hacerse a la finalización.  

(iii)  Frente a la permanencia mínima de dos (2) años, debe  resaltarse que no es exigencia para el reconocimiento de la unión  marital de hecho, sino para la presunción de la sociedad  patrimonial, pues una vez se agota este lapso se infiere que las  partes han tenido la intención de conformar un fondo común,  lo cual habilita su declaración judicial, notarial o por vía  conciliatoria.  

Total  que, si bien aquélla es una condición para la  existencia de la última, no por ello se confunden, como lo ha  reseñado esta Corporación:  

La  unión marital de hecho, concierne con la vida en común  de los compañeros permanentes y exige para su configuración  la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar  una familia y de que, como consecuencia de esa determinación,  convivan en una relación singular y permanente…  

La  sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el plano  económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una  unión marital de hecho y, en segundo término, de que  como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los  compañeros permanentes, se haya consolidado un ‘patrimonio  o capital’ común.  

En  el punto, cabe destacar que ‘[l]a sociedad patrimonial entre  compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2°  de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la ‘unión  marital de hecho’, corresponde a una figura con entidad propia  que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su  inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás  presupuestos que señala la norma’ (Cas. Civ., sentencia  de 15 de noviembre de 2012, expediente No.  7300131100022008-00322-01)… (SC,  11 sep. 2013, rad. n.° 2001-00011-01).  

Razón por  la que la Corte Constitucional manifestó:  

[E]l  mínimo temporal sólo se aplica a los efectos  patrimoniales de la unión marital, no implica que ésta  se vea afectada o condicionada en su existencia o en los efectos  respecto de los hijos. Las prerrogativas, ventajas, prestaciones y  también las cargas y responsabilidades que el ordenamiento  jurídico establezca a favor de las personas vinculadas por la  unión marital de hecho, siempre serán exigibles cuando  ella se ha reconocido (CC,  C-257/15).  

(iv)  Esta temporalidad iterase, por expresa disposición del  artículo 2° de la ley 54 de 1990, opera como una  presunción, por demás, de «naturaleza  legal[,]  porque además de corresponder a la regla general de las  presunciones cuyos hechos básicos o indicadores son fijados  por la ley, en su texto no incorpora denominación ‘de  pleno derecho o de derecho’ como para pensar que no admite  prueba en contrario (iuris  et de jure)  y que torna en incontrovertible el hecho presumido»  (CC, C-193/16); punto frente al cual trazo una línea de  distancia con la providencia aprobada mayoritariamente.  

Siguiendo  la línea argumentativa y en aplicación del artículo  66 del Código Civil20,  los compañeros podrán desvirtuar la conformación  de la sociedad de bienes, para lo cual bastará acreditar que  no se cumplieron los requisitos legales para su reconocimiento o que  la voluntad de las partes se encaminó a evitar su  configuración.  

Ahora  bien, la recta hermenéutica de este precepto no permite que  los integrantes de la pareja puedan probar, antes de que la  convivencia haya alcanzado dos (2) años de madurez, que  existió el fondo crematístico, pues las uniones  esporádicas  o efímeras  carecen del elemento seriedad que permita brotar la sociedad  patrimonial (CSJ, SC, 20 sep. 2000, exp. n.° 6117, reiterada  SC4829, 14 nov. 2018, rad. n.° 2008-00129-01), caso en el cual,  «sólo  se declaran los efectos personales pero sin lugar a reconocer los  efectos patrimoniales»  (CC, C-193/16).  

Para  desvirtuar la presunción que se materializa después del  bienio, la parte interesada tendrá que acreditar cualquier  situación que impida el mencionado efecto, tales como: a)  inexistencia de los supuestos de la unión marital de hecho; b)  que no se alcanzaron los dos (2) años de cohabitación  para que surja la presunción; c) ausencia de fondo común,  por carecer de activos y pasivos durante la unión marital de  hecho; o d) celebración de una convención entre los  integrantes de la unión en que se haya pactado un régimen  de bienes diferentes al legal, como se explicará en lo  subsiguiente.  

2.5.  Capitulaciones  extramatrimoniales y oportunidad para su celebración.  

(i)  El artículo  7 de la ley 54 de 1990, al regular la sociedad patrimonial, remitió  a «las  normas contenidas en el Libro 4o, Título XXII, Capítulos  I al VI del Código Civil»,  que disciplinan, en su orden, las capitulaciones  matrimoniales, el haber de la sociedad conyugal y sus cargas,  administración de los bienes de la sociedad conyugal,  disolución de la sociedad conyugal y partición de  gananciales, y  renuncia  de los gananciales.  

Trasluce,  en el punto que interesa al litigio, que por autorización  expresa de la ley es posible que los compañeros permanentes  soslayen la comunidad de activos, bastando una convención en  ese sentido.  

Al respecto, esta  Corporación tiene dicho:  

Cosa  distinta la constituye, bueno es aclararlo, que excepcionalmente las  partes puedan derogar o modificar lo dispuesto en algunas normas de  la misma ley 54 de 1990 que carezcan de la referida connotación  de orden público, hipótesis que en alguna medida  acontece con  las disposiciones atinentes a la sociedad patrimonial que se presume  en cuanto se suscite una unión marital de hecho entre  compañeros permanentes, con apego a las pautas comentadas a lo  largo de esta providencia, la cual pueden éstos, inclusive,  llegar a sustituir, aunque de manera limitada, de acuerdo con el  régimen de las capitulaciones matrimoniales, puesto que tales  aspectos solo atañen al interés particular de los  compañeros…  (negrilla  fuera de texto, SC,  2 sep. 2005, exp. n.° 7819).  

Ahora  bien, la aplicación del estatuto civil a las capitulaciones  extramatrimoniales tiene asidero en la remisión normativa  efectuada por el legislador, quien ordenó que la sociedad  patrimonial se gobernara por los mandatos de la conyugal, en todo  aquello que sea compatible con su naturaleza, con lo cual pretendió  la unidad regulatoria entre ambos institutos y la evitación de  repeticiones innecesarias.  

(ii)  Entiéndase por capitulaciones extra o para-matrimoniales los  acuerdos realizados de forma libre y voluntaria por los partícipes  de un vínculo afectivo, por los cuales disciplinan los  aspectos relativos a la conjunción de activos y pasivos  sociales, y  cuya finalidad es determinar la propiedad y administración de  los bienes adquiridos durante la convivencia21;  dicho en breve, son convenciones  por las que los miembros o futuros miembros organizan los efectos  patrimoniales de su unión22.  

Sus  efectos jurídicos están condicionados a que se  observen, como en toda declaración de voluntad, los requisitos  establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, así  como las reglas especiales sobre formalidad (artículo 1772) y  estipulaciones prohibidas (artículo 1773). Por tanto, entre  otras, estas convenciones deben emanar de personas capaces, que  manifiesten su voluntad sin vicio alguno, recaer sobre derechos  patrimoniales familiares disponibles, celebrarse sin intención  defraudatoria, no contener estipulaciones contrarias a las buenas  costumbres o las leyes, ni atentar contra la igualdad en las  relaciones familiares, y estar contenidas en escritura pública.  

(iii)  Nota especial merece la temporalidad del acuerdo, en tanto la  exigencia del artículo 1771 del Código Civil, en el  sentido en que deben celebrarse «antes  de contraer matrimonio»,  resulta inaplicable a las uniones maritales de hecho, no sólo  por la futilidad de este requerimiento en la actualidad, el cual  incluso contraviene mandatos constitucionales, como ya se anotó,  sino por la forma en que se manifiesta la voluntad en este tipo de  ligazones.  

a.  Rememórese que, descartada la idea de que la capacidad se  mengüe por la pertenencia a un núcleo familiar, de que  haya un poder jurídico de un consorte sobre el otro, o de que  los patrimonios individual y conjunto se confundan por el hecho de la  cohabitación, se queda sin andamiaje la idea de que las  capitulaciones sirven para la protección del consorte débil,  por lo que, dada su naturaleza convencional, debe darse prevalencia a  la idea de que son un instrumento contractual, que puede celebrarse  siempre que exista voluntad de todos los interesados, incluso con  posterioridad al inicio de la convivencia.  

Pretender  que se aplique de forma literal una restricción normativa, que  se hizo en un momento histórico superado y que se encuentra de  espaldas al reconocimiento constitucional de la igualdad, equidad en  las relaciones familiares, presunción de buena fe  y libertad  económica, es dejar de lado el deber de interpretar las normas  pre-constitucionales de acuerdo con la nueva carta fundamental23.  

Luego,  la hermenéutica que debe prevalecer es aquella que permita a  los compañeros definir el régimen económico de  su vínculo en cualquier momento, siempre que sea fruto del  acuerdo y no se afecten los derechos de terceros, como garantía  de la prevalencia de la autodeterminación en asuntos de libre  disposición, frente a personas que se encuentran en un plano  de igualdad.  

b.  Conclusión que se reafirma porque la exigencia de la  estabilidad resulta relevante para que se reconozcan -judicial o  voluntariamente- los efectos económicos de la unión  convivencial, en tanto la presunción de sociedad patrimonial  es inoperante tratándose de relaciones de poca duración,  como se explicó en precedencia.  

Y  es que en el matrimonio, según el canon 180 de la codificación  civil, por su celebración «se  contrae sociedad de bienes entre los cónyuges»,  máxima reiterada en el artículo 1774 al consagrar que  «[a]  falta de pacto escrito se entenderá, por el mero hecho del  matrimonio, contraída la sociedad conyugal»;  luego, una vez satisfecho el requisito de la formalidad del  casamiento, el fondo común produce plenos efectos, sin más  miramientos.  

Diferente  a lo que sucede en materia de sociedad patrimonial, porque se  requiere un mínimo de permanencia para que pueda presumirse la  intención de forjar la comunidad de activos, de lo contrario  no puede imponerse «una  sociedad de bienes a quienes voluntariamente se han unido mediante un  vínculo informal que hace razonable pensar que por eso mismo  no esperan que esa sociedad surja intempestivamente»  (CC, C-257/15).  

Por  tanto, como la estabilidad es condición sine  qua non para  inferir la «intención  inmediata de los miembros de la pareja de generar un patrimonio  conjunto»  (idem),  nada se opone a que por una manifestación expresa los  compañeros dejen en claro la ausencia de interés para  que se materialice, de lo cual podrá darse cuenta en cualquier  momento, pues no existe norma alguna que limite la tempestividad para  desvirtuar una presunción legal.  

c.  Se agrega que la unión marital de hecho exige una voluntad  constante de permanecer en convivencia, cuya ausencia hace que  decaiga el vínculo, sin ninguna ritualidad. Justamente, para  su iniciación basta la simple intención de los  compañeros de compartir un proyecto de vida común, en  condiciones de singularidad y estabilidad (artículo 1° de  la ley 54 de 1990), designio que debe persistir en el tiempo, ya que  la ausencia del mismo hace que se trunque la cohabitación y,  por tanto, se extinga la relación, sin formalidades. La  jurisprudencia ha reconocido que la comunidad de vida sólo es  dable cuando los compañeros «deciden  unirse con la finalidad de alcanzar objetivos comunes y desarrollar  un proyecto de vida compartido»  (negrilla fuera de texto, SC128, 12 feb. 2018, rad. n.°  2008-00331-01); valga explicarlo, «refiere  a esa exteriorización de la voluntad  de los integrantes de conformar una familia, manifestado  en la convivencia,  brindándose respeto, socorro y ayuda mutua, compartiendo metas  y asuntos esenciales de la vida»  (negrilla fuera de texto, SC4360, 9 oct. 2018, rad. n.°  2009-00599-01).  

Obviamente,  el respeto a los derechos de terceros será una barrera  infranqueable para la pareja, pues la modificación del régimen  económico en la unión marital, o la reintegración  del fondo colectivo, no puede servir de excusa para desmejorar la  prenda general de garantía, de allí que los efectos de  las capitulaciones se proyecten hacia el futuro. Así emana del  efecto relativo del contrato, en tanto el contenido contractual no  puede «producir  cualquier efecto frente a tercero[s] que no era[n] parte de él  (res  inter alios acta, aliis neque nocet neque potest)»24.  

(iv)  En resumen, ante la remisión normativa que permite los pactos  capitulares en las uniones maritales de hecho, dable es concluir que  es viable su estipulación por los compañeros  permanentes en cualquier momento, amén de que la exigencia  establecida para las capitulaciones matrimoniales, de que sean  previas al casamiento, resulta inaplicable por su insubstancialidad,  contrariedad con los mandatos constitucionales y posibilidad de  derruir la presunción de sociedad patrimonial en cualquier  momento.  

En  este sentido me permito tomar distancia de la tesis planteada en el  proyecto aprobado, en el sentido de que las capitulaciones  paramatrimoniales deben otorgarse dentro de los dos (2) años  siguiente al inicio de la convivencia, so pena de ineficacia.  Considero que este tipo de convenciones son viables en cualquier  momento, sin restricción temporal alguna; hermenéutica  que guarda armonía con las máximas constitucionales que  rigen a la familia y la libertad económica.  

3.  En los anteriores términos dejo planteada la aclaración  de voto.  

Fecha  ut  supra.  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  

1          Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo V. Derecho de familia.          Bogotá, Temis, 1970, págs. 155 y 156.  

2          CSJ, SC del 12 diciembre de 2012, Rad. n.° 2003-01261-01.  

3          CSJ, SC 11294 del 17 agosto de 2016, Rad. n.° 2008-00162-01.  

4          CSJ, SC del 20 septiembre de 2000, Rad. n.° 6117.  

5          CSJ, SC del 25 marzo de 2009, Rad. n.° 2002-00079-01.  

6          CSJ, SC  268 del 28 de octubre de 2005, Rad. n.° 2000-00591-01.  

7          En          relación con dicha norma, esta Corporación, mediante          sentencia del 10 de septiembre de 2003 (Radicación n.°          7603), concluyó          en torno de la exigencia de liquidación de la sociedad          conyugal que ella contemplaba, que “no          tiene justificación (…),          razón que conduce a afirmar que por causa del tránsito          normativo esa parte de la ley 54 deviene insubsistente”,          puesto que “toda          disposición legal ‘anterior a la constitución y          que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se          desechará como insubsistente’ (art. 9° de la ley          153 de 1887); regla esa que con mayor énfasis ha de          predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se define como          ‘norma de normas’ (art. 4°)”.          

          

8          COLOMBIA,          CCONST. C-341          de mayo 3 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.  

9           COLOMBIA, Anales          de la Cámara de Representantes, Sesiones Extraordinarias de          1932: serie 1ª (números 17, 18, 51 y 57), p. 74 Imprenta          Nacional, Bogotá.  También citado, por Gómez          Molina, P. M. (2015). Régimen          patrimonial del matrimonio: contexto histórico que rodeó          la promulgación de la Ley 28 de 1932. Estudios          Socio-Jurídicos, 17(1),          41-76. Doi: dx.doi.org/10.12804/esj17.01.2014.02  

10          Eugène Petit, Tratado          Elemental de Derecho Romano, 9ª          Ed., Abogados Asociados Editores, Buenos Aires, 1910, p. 106.  

11          Antonio Silva Sánchez, El          régimen económico en el matrimonio romano y su          relación con el régimen contemplado en el Fuero del          Baylío. En          Pensamiento Jurídico, n.° 42, ISSN 0122 – 1108,          julio-diciembre, Bogotá 2015, p. 208.  

12          Fernando Vélez, Estudio          sobre el Derecho Civil Colombiano,          Tomo VII, Paris América, París, p.          6  

13          Jaime Rodríguez Fonnegra, De          la sociedad conyugal, Tomo          I, Lerner, 1964,          p. 523.  

14          Luis F. Latorre U. Régimen          patrimonial en el matrimonio. Proceso de la ley 28 de 1932,          Imprenta Nacional, 1932, p. 28.  

15          Luis F. Latorre U., op.          cit., p. 102.  

16          Benjamín Aguilar Llano, Régimen          Patrimonial del Matrimonio.          En Revista Derecho          PUCP, n.° 59,          2006, p. 318.  

17          Eduardo A. Zannoni, Derecho          Civil. Derecho Familia,          6ª Ed., Astrea, 2012, p. 411  

18          Maria Luisa Moreno-Torres Herrera, Contenido          y Concepto de las Capitulaciones Matrimoniales.          En Revista C. de          Derechos Inmobiliario,          n.° 634, 1996, p. 849.  

19          Antonio Javier Pérez Martín, Tratado          de Derecho de Familia, Pactos prematrimoniales,          Tomo II, Lex Nova, España, 2009. p, 52.  

20          «…Se          permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se          presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de          que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente          esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias…».  

21          Cfr. Manuel Gitrama González, Notas          sobre la problemática jurídica de la pareja no casada.          En Estudio de          derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y          Castaño,          Universidad de Salamanca, 1984, p. 227.  

22          Cfr.          artículo 3° del Reglamento 2016/1104 de la Unión          Europea.  

23          Riccardo Guastini, La          Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el          caso italiano. En          Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s),          Trotta, 2005, p. 57.  

24          Rogério Zuel Gómes, Nuevas          Tendencias en Derecho de Contratos.          En Revista          de Direito de Consumidor,          n.° 58, Ed. Revista Dos Tribunais, 2006, p. 2.