SC3627 2021

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SC3627-2021 (2014-58023-01)_1

        

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  ponente  

SC3627-2021  

Radicación  n.° 11001-31-99-001-2014-58023-01  

(Aprobado  en sesión virtual de diecinueve de agosto de dos mil  veintiuno)  

Bogotá  D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).  

Se decide el  recurso de casación interpuesto por Comunicación  Celular Comcel S.A., frente a la sentencia de 22 de marzo de 2018,  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  Sala Civil, en el proceso que en su contra promovió Avantel  S.A.S.  

ANTECEDENTES  

1.  De acuerdo con el escrito integrado de demanda y reforma (folios 75 a  95 del cuaderno 6), la promotora deprecó que se declarara:  

[Q]ue  Comcel incurrió en [el] Acto de Competencia Desleal de  Violación de Normas conforme al artículo 18 de la Ley  256 de 1996, con ocasión de haberse abstenido de otorgar  oportunamente a Avantel acceso a la instalación esencial de  Roaming Automático Nacional…  

[Q]ue  Comcel incurrió igualmente en Acto de Competencia Desleal de  Violación de Normas conforme al artículo 18 de la Ley  256 de 1996, con ocasión de haber iniciado la comercialización  de Servicios de Telecomunicaciones soportados en el Espectro  Radioeléctrico 4G, sin haber celebrado previamente con Avantel  acuerdo de Roaming Automático Nacional, y -por tanto- sin que  tal Acuerdo estuviera operativo…  

[Q]ue  Comcel incurrió también en actos de Competencia Desleal  contrarios al artículo 7 de la misma Ley 256 de 1996, por: (i)  haber actuado contra el principio de buena fe comercial, y (ii) haber  afectado el funcionamiento concurrencial del mercado…  

Condenar  a Comcel a resarcir los daños y perjuicios que los actos de  competencia desleal en los que incurrió causaron a Avantel,  mediante el reconocimiento y pago de las sumas que resulten probadas  en el curso del presente Juicio, perjuicios que se estiman en la suma  de… ($34.920.000.000)  

2. Las  pretensiones se sustentaron en el siguiente relato fáctico:  

2.1. Avantel y  Comcel participaron en la subasta para la utilización de las  frecuencias en el espectro radioeléctrico 4G, siendo  adjudicatarias de permisos por parte del Ministerio de Tecnologías  de la Información y las Comunicaciones -MinTic-, contenidos en  las Resoluciones n.° 2624 y 2627 de 2013, respectivamente.  

2.2. Avantel  adquirió la condición de operador entrante para la  prestación de servicios en las bandas mencionadas, para lo  cual pagó $107.464.140.000 como contraprestación.  

2.3. Como Comcel,  al momento de la subasta contaba con autorizaciones para utilizar las  bandas de frecuencias IMT, fue considerado como un operador  establecido o incumbente, además del hecho de que previamente  había sido declarado como empresa dominante en el mercado de  voz saliente móvil según las Resoluciones n.° 2062  y 2152 de 2009, reiteradas por los actos administrativos n.° 4002  y 4050 de 2012.  

2.4. MinTic impuso  a los operadores incumbentes el deber de nivelar sus condiciones con  los entrantes, para lo cual era imperativo que proveyeran «acceso  a la instalación esencial de Roaming Automático  Nacional y de celebrar, a efectos, acuerdos de Roaming y de  interconexión con las redes de los prestadores entrantes que  así lo solicitaran, condición sine  qua non para  poder iniciar la comercialización y prestación de  Servicios 4G a los usuarios finales, al punto que tales acuerdos  debían estar operativos para poder dar comienzo a esas  actividades de comercialización y prestación»  (folio 81), exigencia expresamente contenida en el numeral 2° del  anexo 4° de la resolución n.° 449 de 2013, reiterada  en la Resolución n.° 2624 de 2013.  

2.5. Avantel  solicitó a Comcel, el 21 de agosto de 2013, el acceso y uso de  la instalación esencial de Roaming  Automático Nacional, el cual no fue otorgado oportunamente;  por esta razón, vencidos los treinta (30) días para  alcanzar un acuerdo directo, el 4 de diciembre de 2013 Avantel  solicitó la intervención de la Comisión de  Regulación de Comunicaciones -CRC- con el fin de que dirimiera  el conflicto.  

2.6. Por  Resolución n.° 4508 de 22 de mayo de 2014, Comcel fue  obligada a otorgar a Avantel acceso al Roaming  Automático  Nacional,   en  las condiciones solicitadas por ésta, el cual devino operativo  el 21 de agosto del mismo año, una vez adelantadas las  actividades técnicas requeridas.  

2.7. Entre febrero  y agosto de 2014 Comcel prestó servicios de 4G y contrató  con nuevos usuarios, previa difusión de publicidad; como la  comercialización arrancó antes de que el Roaming  Automático  Nacional estuviera operativo se desconoció la Resolución  n.° 449 de 2013, lo que irrogó perjuicios a Avantel por  $34.920.000.000.  

4. La  Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de funciones  jurisdiccionales, profirió sentencia de primer grado el 8  de junio de 2017, en la que negó todas las pretensiones de la  demanda (folios 247 y 248 del cuaderno 11).  

5.  El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala  Civil, resolvió el recurso de apelación promovido por  la demandante el 22 de marzo de 2018, denegando las excepciones  propuestas, asintiendo en el acto de competencia desleal conocido  como «violación  de normas previsto en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 en  perjuicio a Avantel por no atender lo dispuesto en el numeral 7°  del artículo 2° de la Resolución 449 de 2013 del  MinTic, numeral 2° del anexo 4° de la misma resolución  y artículo 10° de la Resolución 2624 de 2013 del  MinTic»,  e  imponiendo una condena por $1.130.800.000 (folios 32 a 50 del  cuaderno 13).  

LA SENTENCIA  DEL TRIBUNAL  

1. Después  de señalar que en el caso concurren los presupuestos  procesales, acotó la alzada a la resolución de dos (2)  problemas jurídicos, a saber: (i) si la demandada incurrió  en actos de competencia desleal por violación de normas e  infracción de la cláusula general, y (ii) si procede la  condena al pago de perjuicios.  

2. Para responder  señaló que la ley 256 de 1996, en concordancia con el  numeral 1° del artículo 10 bis del Convenio de Paris,  pretende garantizar la libre y leal competencia económica  mediante la prohibición de conductas desleales, en beneficio  de todos los partícipes del mercado y de la finalidad  concurrencial que constituye su campo de aplicación objetivo.  

Reseñó  que la prohibición general de competencia desleal tiene una  naturaleza subsidiaria a las conductas enumeradas por la legislación,  una de las cuales es la denominada violación de normas, para  cuya configuración se requieren tres (3) elementos: «(i)  la infracción de la norma; (ii) la efectiva realización  en el mercado de una ventaja competitiva frente a los competidores; y  (iii) que la ventaja sea significativa»  (folio 38 reverso).  

3. Centrado en el  marco jurídico aplicable a las tecnologías de la  información y las comunicaciones, arguyó que uno de sus  objetivos es promover y prevenir el abuso de la posición  dominante y las prácticas restrictivas de la competencia; de  hecho, con el procedimiento para la adjudicación del servicio  móvil 4G se propendió por la evitación del  monopolio por Comcel, operador dominante reconocido en las  resoluciones de la CRC.  

En consecuencia,  se ordenó a los proveedores que permitieran la interconexión  de redes, con la advertencia de que el acceso a la estructura  constituye un mecanismo dinamizador de la competencia al derruir las  barreras de entrada.  

4. Después  de transcribir acápites específicos de las resoluciones  n.° 449 de 11 de marzo, 2624 de 26 de julio y 4112 de 2013,  desestimó que pueda considerarse contrario a la recta  competencia la demora en la suscripción del acuerdo de  interconexión, pues «ninguna  de las normas citadas alude a un plazo o término cierto para  la celebración del acuerdo…, por lo que, resulta inocuo  entrar a analizar si realmente existió demora, o si ésta  es imputable a la demandada»  (folio 41); máxime porque la regulación definió  un procedimiento de negociación directa e intervención  de la CRC, entidad que finalmente puntualizó las condiciones  del convenio que fue ejecutado, sin perjuicio de la solicitud de la  actora para que le otorgara un plazo adicional de dos (2) meses.  

Conceptuó  que, «al  margen de a quién otorgó razón el órgano  administrativo, acudir al medio reseñado cuando existen  divergencias entre los involucrados, de ninguna manera, se puede  traducir en una conducta indebida, o en este caso, transgresora de un  precepto legal, pues, precisamente, conlleva el ejercicio legítimo  de una prerrogativa que el mismo ordenamiento establece para estos  eventos»  (folio 41 reverso).  

5. Centrado en la  desatención del numeral 7° del artículo 2° de  la Resolución n.° 449 de 2013 precisó que, la  celebración del acuerdo de roaming  nacional, era un requisito sine  qua non  para la prestación de servicios 4G a los consumidores, como se  infiere adicionalmente del artículo 10° de la Resolución  n.° 2624 de 2013.  

Por tanto, «si  en el presente caso Comcel inició la prestación y  comercialización de los servicios de 4G desde el 13 de febrero  de 2014, es decir, más de seis (6) meses antes de que entrara  a operar el RAN con Avantel, conforme a lo dispuesto por la CRC,  inevitablemente, desatendió el requisito establecido por la  misma regulación concurrencial y su conducta comportó  una violación de los preceptos antes citados»  (folios 42 y reverso), como ciertamente se demuestra con la  publicidad desplegada por Comcel.  

Este  comportamiento otorgó a la accionada una ventaja competitiva  generada por su actuación antelada en el mercado, lo que se  tradujo en una desigualdad injustificada al captar clientes sin que  la demandante pudiera hacerlo.  

Interpretó  la locución «permitir»,  a que se refiere la Resolución n.° 2624 de 2013, para  desestimar el entendimiento del a  quo,  pues en el contexto de la norma se refiere al deber de celebrar  acuerdos y la restricción para que, de no hacerlo, puedan  comercializarse los servicios 4G.  

Remarcó el  Tribunal: «aún  si existiera[n] dudas por la exegesis de la norma, bastaba con  realizar una interpretación sistemática y observar que  el numeral 7° del artículo 2° de la Resolución  449 de 2013 era lo suficientemente claro para señalar que la  prestación de los servicios 4G estaba supeditada al  cumplimiento de la celebración de los acuerdos de roaming de  los asignatarios con los proveedores que los solicitaran, tal y como  sucedió en este caso entre Comcel y Avantel»  (folio 43).  

Enfatizó su  argumento con la consideración de que, en un mercado  oligopólico, la presencia de nuevos competidores se  desdibujaría de no permitirse su entrada en plenas condiciones  de igualdad en comparación con los existentes, sin que esto se  traduzca en un poder infinito por la posibilidad de que cualquier  interesado acuda a la CRC para solucionar las controversias.  

6. Los fundamentos  precedentes sirvieron para desdecir que la obligación de  Comcel fuera de medio o que satisfizo la normatividad vigente, en  razón de la apresurada comercialización de los  servicios 4G sin la previa celebración de un acuerdo de acceso  con Avantel.  

Se abstuvo de  estudiar lo relativo a la transgresión del artículo 7°  de la ley 256 de 1996, por la prosperidad de la conducta dilucidada.  

7. La  determinación de los perjuicios se hizo con fundamento en el  dictamen aportado por el demandante, previo rechazo (i) de la  objeción por error grave que fuere formulada y (ii) de la  indemnización por lucro cesante futuro basado en proyecciones  infinitas. «Y  como en efecto, es cierto que quien sale primero al mercado a ofertar  un producto relativamente novedoso como es la tecnología 4G,  es pionero en la conquista de una nueva clientela, en detrimento o  perjuicio de quien aún no sale a ese mercado, por razones de  una conducta atribuida al primero, necesariamente debe arribar a la  conclusión de que el daño que se le ocasionó a  la sociedad demandante, representado en el lucro cesante, debe  resarcirse, aun acudiendo a la equidad»  (folio 47 reverso).  

Sobre el valor  establecido hizo una deducción en atención a la  participación en el mercado de los tres (3) actores relevantes  (Comcel, Movistar y Tigo), estimando que, del total por lucro  cesante, el 51.4% era imputable a Comcel.  

8. Por último  desestimó la sanción por juramento estimatorio  excesivo, al no haberse probado la temeridad o mala fe de la  convocante.  

LA  DEMANDA DE CASACIÓN  

La convocada  propuso el recurso extraordinario y lo sustentó oportunamente  (folios 5 a 59 del cuaderno Corte), contentivo de cuatro (4)  embistes, los primeros fundados en el desconocimiento de normas  sustanciales y el final por incongruencia.  

El orden lógico  a que se refiere el inciso 2° del artículo 349 del Código  General del Proceso impone resolver, delanteramente, el yerro in  procedendo;  con posterioridad se desatarán los iniciales de forma  conjunta, por servirse de consideraciones comunes.  

CARGO  CUARTO  

Arguyó que  el fallo criticado es incongruente, al exceder los contornos de la  pretensión impugnaticia a que se refiere el inciso primero del  artículo 328 del Código General del Proceso.  

Lo anterior en  tanto «el  Tribunal… se pronunció sobre reparos concretos que no  habían sido planteados de forma oportuna por Avantel cuando  formuló el recurso de apelación»  (folio 57), por una disarmonía entre los motivos expuestos al  proponer la apelación y los presentados por escrito posterior,  los cuales «no  debieron tenerse en cuenta y rechazarse por el Tribunal por  extemporáneos. Si Avantel pretendía reservarse el  derecho de presentar por escrito los reparos en contra del fallo,  debió manifestarlo así, de conformidad con el numeral 3  del artículo 322 del Código General del Proceso»  (folio 58).  

Enumeró  como extemporáneas las siguientes críticas:  

1. El hecho de que la ley  confiera a la CRC facultades para solucionar controversias, no  constituye eximente de responsabilidad para quien infringe la ley.  

2. La SIC desconoció  las imprecisiones y afirmaciones contrarias a la realidad en que  incurrieron los testigos de Comcel en materia de funcionalidad CSFB.  

3. La SIC ignoró los  hechos probados y el derecho aplicable a la controversia judicial  entre Avantel y Comcel, en cuanto a la prohibición en cabeza  de Comcel de lanzar servicios 4G antes de celebrar un acuerdo de  acceso a RAN con Avantel.  

4. La SIC ignoró el  reconocimiento de los perjuicios probados en el proceso por Avantel.  

5. La sentencia de la SIC es  inconsistente, porque no es posible jurídicamente sostener que  el incumplimiento por parte de Comcel no constituye una infracción  al régimen jurídico, cuando al mismo tiempo se señala  que Comcel permitió el acceso a RAN un (1) año después  y acatando una orden de una autoridad (folios  58 y 59).  

Concluyó  con la petición de que se case la sentencia de instancia y se  acoja la de primer grado.  

CONSIDERACIONES  

1. El numeral 3°  del artículo 336 del Código General del Proceso  consagró, como motivo de casación, que la sentencia de  alzada no esté «en  consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con  las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido  reconocer de oficio».  

Regla que  constituye un desarrollo particular del canon 281 del mismo estatuto,  el cual ordena que «[l]a  sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las  pretensiones aducidos en la demanda y en las demás  oportunidades que este código contempla y con las excepciones  que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo  exige la ley».  

En torno a este  principio, la Corporación definió que su objeto es:  

En otros  términos, el rigor limitativo del ejercicio de la función  jurisdiccional exige que esta sea cumplida sin exceso, pero sin  defecto, como lo ha pregonado la doctrina, de manera que cuando la  actividad del juzgador no se ciñe a ese preciso ámbito,  su decisión estará viciada de incongruencia, en alguna  de estas tres modalidades: ultra petita, extra petita y mínima  petita.  

Sobre la  mencionada desviación del procedimiento, y sus distintas  expresiones, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:  ‘A la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el  procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual  dirime la controversia, respetar los límites o contornos que  las partes le definen a través de lo que reclaman  (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos fácticos en  que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las  excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen  acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas,  asimismo deben declararse oficiosamente por el juez.  A eso se  contrae la congruencia de la sentencia, según lo establece el  artículo 305 del Código de Procedimiento Civil,  dirigido no sólo a disciplinar que esa respuesta de la  jurisdicción corresponda con lo que las partes le ponen de  presente, sino, subsecuentemente, a impedir que el juez desconozca el  compromiso de fallar dentro del marco de referencia que le trazan las  partes,  y cuyo incumplimiento es de antaño inscrito en una de  estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se  otorga más de lo pedido, sin que el juzgador estuviese  facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita); en segundo  lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, así  sea implícitamente, alguna de las pretensiones o de las  excepciones formuladas (mínima petita); y en tercer lugar,  cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del  litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia, con apoyo en  hechos diferentes a los invocados (extra petita)’ (CSJ  SC1806-2015, 24 feb.)… (SC4966,  18 nov. 2019, rad. n.° 2011-00298-01; reiterada en SC2221, 13  jul. 2020, rad. n.° 2016-00192-01).  

Máxima  asentada en la idea de que los asuntos civiles y comerciales, por  regla general, tienen un contenido patrimonial y, en consecuencia,  son de libre disposición, de allí que predomine el  principio dispositivo, el cual confiere a las partes la iniciativa,  entre otros aspectos, sobre el contenido de los asuntos sometidos a  composición judicial.  

Rememórase  el brocárdico «ne  eat iudex ultra petita partium»  -la sentencia ha de atenerse a las pretensiones de las partes-,  empleado para reconocer que los litigantes tienen el gobierno sobre  la causa sometida a litigio y, por esta vía, impedir que la  actividad judicial se desvíe hacia puntos no planteados por  los contendores.  

Así lo  reconoció esta Corporación:  

[C]umple recordar que la  congruencia de la sentencia es principio cardinal del conjunto de  garantías del debido proceso, que evita el exceso o el defecto  de esa decisión respecto del marco jurídico de lo que  compete resolver, previsto en el artículo 305 del citado  estatuto, bajo cuyo tenor el juez debe sujetar la solución del  conflicto a los hechos y las pretensiones de la demanda o demás  oportunidades autorizadas, así como las defensas frente a esta  última, sin desmedro de lo que ha de resolverse de oficio.  

De acuerdo con la  jurisprudencia consolidada de esta corporación, acatar la  congruencia implica que debe haber armonía entre lo pedido y  lo resistido (SC22036,  19 dic. 2017, rad. n.° 2009-00114-01).  

3. Además  de los supuestos enunciados, por doctrina jurisprudencial se  consideró que existe incongruencia cuando hay disarmonía  entre los argumentos propuestos al apelar y las determinaciones  adoptadas por el sentenciador de segunda instancia.  

Justamente:  

[P]ronunciarse  sobre puntos o extremos del litigio que no fueron materia de la  apelación -ni están íntimamente conectados con  ella-… [es] un asunto que atañe al derecho sustancial  que tiene el recurrente para que la resolución de su  impugnación no toque puntos que no quiso llevar al debate de  la segunda instancia… [por tanto], si el fundamento de la  acusación obedece a una desviación del tema que fue  objeto de la pretensión deducida en la sustentación del  recurso, el ataque deberá dirigirse por la senda de la causal  segunda de casación, por vicio de incongruencia entre lo  pedido por el impugnante y lo resuelto por el ad quem (SC14427,  10 oct. 2016, rad. n.° 2013-02839-00).  

Precedente  repetido por la Corporación, como consta en los fallos de 12  diciembre 2007 (rad. n.° 1982-24646-01), 1° de noviembre de  2013 (rad. n.° 1999-00355-01), 13 de abril de 2016 (rad. n.°  2012-02126-00) y 31 de mayo de 2018 (rad. n.° 2005-00346-01), de  allí que constituya una doctrina probable de la Corporación.  

Entonces resulta  claro que «la  incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre  lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que  también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo  pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente,  corresponde a una pretensión del derecho sustancial  controvertido»  (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 2013-02839-00).  

4. Decantado el  anterior estado del arte deviene imperativo que, para la correcta  sustentación de un cargo por incongruencia y en orden a  satisfacer el requisito de claridad a que se refiere el numeral 2°  del artículo 344 del Código General del Proceso, el  recurrente debe hacer una labor de contrastación entre las  materias que debían resolverse y las que finalmente lo fueron,  con el objeto de mostrar su falta de correspondencia.  

Dicho de otra  manera, y centrado en la apelación, el impugnante deberá  parangonar los motivos concretos de la inconformidad propuestos por  el recurrente y las decisiones adoptadas por el ad  quem,  con el propósito de demostrar la discrepancia entre los  mismos.  

Además, por  su incidencia sobre las facultades de las que se encuentra revestido  el superior, es menester que el impugnante evalúe si las  determinaciones sobre las que se fustiga el exceso judicial están  contenidas dentro de las excepciones señaladas en el canon 328  del actual estatuto adjetivo, esto es, «decisiones  [que]  de oficio [podía  adoptar]» o «puntos  íntimamente relacionados [con  los acusados]».  

La Corte ha  señalado, «respecto  de la competencia del Juez de segunda instancia al resolver un  recurso de apelación, que existen puntos íntimamente  ligados al tema objeto de la alzada que, aun cuando no hayan sido  cuestionados, no se encuentran vedados para el ad-quem»  (SC444, 25 en. 2017, rad. n.° 2012-02003-00). Por tanto, si bien  es cierto que «los  jueces de apelación no pueden fallar de oficio sobre ningún  asunto que no les haya sido propuesto»,  también lo es que esta regla no tiene cabida frente a tópicos  que  «estén  íntimamente ligados con el objeto de la impugnación. De  suerte que cuando la apelación ha sido puntual, los demás  aspectos de la sentencia -esto es los que no fueron objeto de  recurso- adquieren la autoridad de la cosa juzgada»  (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 2013-02839-00).  

Dicho en otros  términos, «[n]o  es… cualquier punto que al recurrente le interese dejar  inalterado el que tiene la virtualidad de limitar la resolución  del juzgador ad quem, sino que debe tratarse de una impugnación  parcial en la que el extremo del litigio que no es recurrido no se  relaciona con el tema que es materia de la censura; además,  debe tratarse de una decisión que no fue atacada por la parte  legitimada para ello, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo»  (ibidem).  

5. Sucede pues,  que una acusación edificada en el simple señalamiento  de que el Tribunal excedió sus facultades o que resolvió  sobre un listado de temas que estaba vedado, carece de la  perspicuidad exigida por el legislador, ya  que sería insuficiente para desvelar el yerro procesal  imputado.  

En lo esencial, la  cumplida sustentación del embiste exige que haya una verdadera  contrastación entre los asuntos introducidos por el recurrente  y los que finalmente terminaron enjuiciados, con la explicación  de las razones por las cuales la decisión judicial es  desatinada -por exceso o por defecto-, así como los  raciocinios que permitan excluir que estas materias carecen de una  íntima conexión con las debatidas o que su estudio no  podía acometerse oficiosamente.  

Total, «la  incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa  entre el contenido de lo expuesto en… [las]  piezas del proceso -demanda,  contestación o sustentación de la apelación-  y las resoluciones adoptadas en él, todo en armonía con  el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy,  artículo 281 del Código General del Proceso]; de ese  modo se podrá establecer si en verdad el juzgador se sustrajo,  por exceso o por defecto, a tan precisas pautas»  (AC2745, 29 jun. 2018, rad. n.° 2012-00136-01).  

En función  de lo planteado, «para  establecer la presencia de esta irregularidad [se  refiere a la incongruencia], se  hace necesario el cotejo objetivo entre lo pedido por el actor, el  fundamento fáctico de las súplicas, las excepciones  aducidas por el demandado y las que, sin requerir ser invocadas,  resulten probadas en el proceso, por una parte, y el contenido  concreto de la decisión del juzgador, por la otra»  (SC, 16 dic 2005, rad. n° 1993-0232-01, reiterada en AC8732, 19  dic. 2017, rad. n.° 2012-00242-01).  

6. Efectuadas las  dilucidaciones precedentes refulge que el cargo final propuesto por  Comcel desatiende los requisitos técnicos para su adecuada  proposición, en tanto falta a la precisión.  

6.1. Esto debido a  que el opugnante se limitó a enumerar cinco (5) temas que no  hacían parte de la alzada, imputando al Tribunal su  resolución, sin la explicación sobre la forma en que el  yerro se materializó.  

Huelga  enfatizarlo, omitió individualizar los acápites  concretos en que el sentenciador desató las materias  aparentemente vedadas, así como las reflexiones que  permitieran desechar que se tratara de asuntos interconectados con  los propuestos en la apelación o que oficiosamente estuvieran  vedados, lo que nubla la claridad que se reclama en el remedio  excepcional.  

6.2. El único  análisis que acometió la casacionista fue el relativo a  la imposibilidad de adicionar motivos de inconformidad después  de agotada la audiencia de instrucción y juzgamiento, sin  adentrarse en el contenido del fallo de segunda instancia, menos aún  para remarcar las materias que fueron resultas y que eran ajenas a  los motivos de la apelación, ni comprobar su contrariedad con  las normas que gobiernan las facultades del superior para resolver la  impugnación.  

6.3. Labor que era  de gran importancia en el sub  examine,  en tanto el Tribunal emitió el fallo alrededor de dos (2)  problemas jurídicos concretos, ninguno de los cuales tiene  simetría concreta con las materias denuncias por el  casacionista en su sustentación.  

Y es que el ad  quem se  centró en determinar si «¿incurrió  la demandada en actos de competencia desleal por violación de  normas e infracción de la cláusula general de  prohibición en los particulares términos reseñados  por la demandante?»,  así como la procedencia de «condenarse  o no a la accionada al pago de los perjuicios causados a la parte  actora por la comisión de tales conductas»  (folio 37 reverso del cuaderno 13), para lo cual emprendió una  revisión de la finalidad de la ley 256 de 1996, de la  naturaleza subsidiaria de la conducta residual, de los elementos para  la configuración de la violación de una norma jurídica  como motivo de infracción a la competencia, de las  herramientas para la promoción de nuevos partícipes en  el sector de las telecomunicaciones, de la obligatoriedad de conceder  los acuerdos de acceso, de la prohibición de comercializar  nuevos productos sin la celebración y ejecución de los  acuerdo RAN, del valor probatorio del peritaje realizado por Jorge  Padilla y Nadine Watson y del informe de Víctor Manuel  Mayorga, del demérito que se causó a Avantel por el  acto de competencia desleal, y de la improcedencia de imponer una  condena por juramento estimatorio excesivo.  

Del recuento  efectuado emerge formalmente que ninguna mención se hizo al  alcance de las atribuciones de la CRC en materia de solución  de conflictos y su asimilación a un eximente de  responsabilidad, tampoco se evaluó el alcance de la función  CSFB  en el contexto del caso, ni se alzó una crítica sobre  la valoración dispensada por el a  quo  a la prueba testimonial, la consonancia de su decisión o la  pretermisión de los daños causados, aspectos argüidos  por el casacionista como soporte de la acusación por  incongruencia (folios 58 y 59 del cuaderno Corte).  

Descuella,  entonces, que al margen de que el sentenciador de alzada tuviera -o  careciera- de facultades para referirse a los asuntos señalados  en el embiste, lo cierto que no se advierte una revisión  expresa de los mismos, lo que ratifica la insuficiencia del  cuestionamiento extraordinario.  

7. Las  dilucidaciones efectuadas demuestra la improcedencia de adentrarse en  el estudio de la acusación, de allí que deba rehusarse.  

CARGO  PRIMERO  

Se  imputó al ad  quem la  violación indirecta de los artículos 50 de la ley 1341  de 2009, 4.2, 4.7, 27, 29 de la resolución 3101 de 2011, 5°  de la resolución 4112 de 2013, 2° -numeral 7°- de la  resolución 449 de 2013, 7°, 10 de la resolución  2624 de 2013 y 2341 del Código Civil, así como el anexo  4° de la resolución 449 de 2013, a causa de errores de  hecho evidentes y trascendentes.  

En  sustento arguyó la pretermisión de las pruebas que  demuestran que no era condición necesaria, para que pudieran  prestarse los servicios 4G, un acuerdo total de interconexión  de Roaming  Automático Nacional (RAN) entre Avantel y Comcel, en tanto las  partes habían alcanzado arreglos parciales.  

Después  de describir en qué consiste el error de hecho, advirtió  sobre la pretermisión de las probanzas que demuestran «que,  aunque la celebración de acuerdos de RAN entre estos dos  operadores era obligatoria, la implementación del Circuit  Switch Fall Back -CSFBK- entre Avantel y Comcel representaba un ‘reto  técnico’… por lo tanto, no era exigible celebrar  un acuerdo total que incluyera todos los aspectos técnicos,  financieros y logísticos del RAN, sino que era posible que  Comcel saliera al mercado a ofrecer sus productos y servicios 4G  habiendo celebrado previamente acuerdos parciales con Avantel»  (folio 20).  

En  fundamento citó y transcribió acápites de las  siguientes pruebas: (i) resolución CRC4419 de 2014, que  refirió el reto técnico que suponía el acceso y  reconoció los acuerdos definitivos alcanzados por las partes;  (ii) testimonio de Dani Bravo, que relató los aspectos  técnicos que debieron superarse para la integración;  (iii) declaración de Fernando Alfredo Parra Arango, quien  asintió sobre las dificultades de la negociación; (iv)  comunicación de 19 de diciembre de 2013, que desveló la  existencia de un acuerdo parcial sobre la interconectividad RAN; (v)  interrogatorio del representante legal de Avantel, quien reconoció  que las partes lograron algunos acuerdos sobre ciertos puntos; (vi)  acta de 5 de diciembre de 2013, que relacionó los municipios  en que era dable prestar el servicio de roaming;  (vii) interrogatorio de la representante legal de Comcel, quien  asintió en los compromisos alcanzados dentro de la  negociación; (viii) atestación de Fernando Parra  Arango, sobre los puntos de acuerdo en el trámite de acceso;  (ix) testimonio de Carmen Pilimur, quien relató los puntos de  encuentro sobre los nodos para realizar pruebas y los municipios, así  como las exigencias técnicas; y (x) comunicación n.°  799615, que desmintió que Comcel impidiera o imposibilitara el  acceso a las instalaciones esenciales.  

Sostuvo  que los hechos quedaron mal subsumidos en las normas que fundamentan  el fallo, porque «[s]i  el juzgador hubiera valorado todas las pruebas omitidas de forma  individual y en conjunto, su conclusión hubiese sido la  opuesta, y hubiera absuelto a Comcel»  (folio 26).  

Resaltó  que, ante la existencia de acuerdos previos al mes de febrero de  2014, se cumplió la condición señalada por las  normas concurrenciales del mercado de telecomunicaciones,  descartándose una conducta anticompetitiva por violación  de normas.  

De  otro lado, achacó una indebida interpretación al hecho  de que Avantel acudiera al proceso de solución de  controversias ante la CRC, porque de esta forma se desconocieron las  probanzas que reflejan los pactos alcanzados por los operadores.  

CARGO  SEGUNDO  

Criticó  la violación directa de las normas citadas en el embate  precedente, por interpretación errónea, al exigir que  entre Comcel y Avantel  se  celebrara un acuerdo total e integral de conexión por medio de  Roaming  Automático Nacional, en tanto los preceptos transcritos no  exigen tal deber. «En  este sentido, existe un principio general de interpretación  jurídica, según el cual, donde la norma no distingue,  no le corresponde distinguir al intérprete»  (folio 36).  

Estimó  que el verbo permitir  es  sinónimo de no entorpecer o imposibilitar, y que la obligación  de suscribir equivale a la realización de acuerdos sobre el  acceso,  con  independencia de que fueran totales o parciales. Frente a lo  anterior, encontró probado que Comcel no impidió el  acceso y que existieron puntos de encuentro sobre el alcance de la  obligación de acceso, de allí que pudiera acometer la  comercialización de los servicios, como lo concluyó el  juzgador competente en autos de 21 de marzo y 25 de abril de 2014, en  desarrollo del trámite de medida cautelar anticipada.  

Remarcó  que el dislate fue trascendente, ya que era «imperativo  reconocer las consecuencias jurídicas derivadas de la  celebración de acuerdos parciales, esto es, que Comcel había  cumplido con su obligación de ‘permitir’ la  interconexión y ‘adelantar’ los acuerdos RAN desde  que se manifestó la voluntad conjunta y un[í]voca de  las partes respecto de determinados puntos referidos al proceso de  interconexión, esto es por lo menos desde el 5 de diciembre de  2018  (sic)» (folio 39).  

CARGO  TERCERO  

Imputó  el desconocimiento recto de los preceptos citados en los demás  embistes, aunados a los cánones 18 de la ley 456 de 1996  (sic), 16 de la ley 446 de 1998 y 283 -inciso 4°- del Código  General del Proceso, por «confundir  la celebración del acuerdo RAN con su implementación»  (folio 40).  

Una  vez transcrita parcialmente la sentencia del Tribunal, reprochó  que no se tuviera en cuenta que la normatividad únicamente  exige la celebración o adelantamiento de los acuerdos RAN, sin  exigir que éstos entraran en ejecución u operación.  

Bajo  la noción de contratos normados o contratos con un contenido  imperativo impuesto recordó que, en caso de que las partes no  alcancen un acuerdo sobre el acceso RAN, procede la intervención  de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para  dirimir la controversia. «Teniendo  en cuenta lo anterior, se hace evidente que el Tribunal llegó  a la irrazonable conclusión de que Comcel únicamente  había atendido su obligación de permitir la conexión  y celebrar los acuerdos de conexión… con la entrada en  operación del RAN con Avantel… no obstante haber  reconocido que el acuerdo RAN había sido el resultado final  del mecanismo de solución de controversias ante la CRC. Lo  anterior, en razón a que les dio un alcance errado a los  preceptos sustanciales mencionados, bajo el entendido que de que el  ‘permitir’ el acceso y ‘celebrar’ o  ‘adelantar’ los acuerdos RAN suponía su ‘entrada  en operación’, la cual, bajo una recta hermenéutica  no corresponde a su ‘celebración’»  (folio 49).  

A  partir de doctrina extranjera diferenció las fases de  generación, perfección y consumación de los  contratos, en ratificación de que no era dable confundir la  celebración y su ejecución. Estimó que el deber  de celebrar el acuerdo RAN se satisfizo en el momento en que se  produjo el primer acuerdo parcial o, en el peor de los casos, con la  Resolución n.° 4419 de 2014, por lo que extender la  transgresión hasta que entró a operar constituye una  hermenéutica desacertada.  

Este  yerro, en su criterio, incidió en la cuantificación del  daño, la cual estuvo mediada por el tiempo en que se prolongó  la infracción -febrero a agosto-, sin tener en cuenta que el  acuerdo se logró en mayo de 2014, con lo cual se desconocieron  los principios de reparación integral, equidad y criterios  técnicos actuariales.  

CONSIDERACIONES  

(i) Defectos  formales de los cargos.  

1. El legislador,  con el fin de salvaguardar el carácter extraordinario de la  casación, impuso que los embates propuestos sean formulados  «por  separado… con la exposición de cada acusación,  en forma clara, precisa y completa»  (numeral 2° del artículo 344 del Código General del  Proceso).  

Total, el remedio  excepcional no es un mecanismo para que el censor presente sus  inconformidades frente al fallo confutado, como si se tratara de los  alegatos de cierre de una instancia, sino que sus críticas  deben ser encausadas dentro del estricto marco de los motivos  señalados por el legislador, en condiciones de perspicuidad,  completitud, acierto e independencia.  

La Sala tiene  dicho:  

Todos  los cargos que se propongan en casación, con respaldo en la  primera de las causales que sirven a dicho recurso extraordinario,  deben ser una crítica simétrica al fallo que  controvierten, de modo que, con su formulación, es necesario  que resulten desvirtuados en su totalidad los genuinos fundamentos en  los que ellos se respaldan.  

2. Empero de lo  comentado, las censuras primera y segunda se muestran insuficientes  para derruir la totalidad de los argumentos de la sentencia  confutada, al dejar sin cuestionamiento uno de los razonamientos  centrales del fallo confutado.  

2.1. Esto debido a  que el Tribunal, para fijar el alcance de los numerales 7° del  artículo 2° de la Resolución n.° 449 de 2013 y  10° de la Resolución n.° 2624 del mismo año,  acudió a los criterios de interpretación literal,  sistemático y teleológico, lo que le permitió  colegir que se requería entre el operador en funcionamiento y  el entrante un acuerdo de acceso integral y operativo como condición  previa para que aquél pudiera ofrecer al público los  servicios 4G.  

En términos  precisos aseguró:  

En  este punto, conviene destacar que el análisis de la norma que  hizo el fallador de primer grado, donde le otorgó un especial  alcance al verbo ‘permitir’… no se compadece con  la literalidad  misma de los párrafos finales de la disposición, donde  claramente se establece la obligación de celebrar acuerdos y  que su incumplimiento conlleva una restricción en la  comercialización de los servicios soportados en el espectro  4G.  

Incluso,  aún si existiera duda por la ex[é]gesis de la norma,  bastaba con realizar una interpretación  sistemática  y observar que el numeral 7° del artículo 2° de la  Resolución 449 de 2013 era lo suficientemente claro para  señalar que la prestación de los servicios 4G estaba  supeditada al cumplimiento de la celebración de los acuerdos  de roaming de los asignatarios con los proveedores que lo  solicitaran,  tal y como sucedió en este caso entre Comcel y Avantel.  

Es  más, la  teleología de estas disposiciones,  según las motivaciones de la Resolución 449 de 2013  también deja entrever que en  un escenario oligopólico como el de las telecomunicaciones en  nuestro país,  donde son pocos los competidores y uno de ellos tiene una posición  dominante (Comcel), la  finalidad de la subasta del espectro para los servicios 4G donde  participaron, además de los proveedores más grandes  (Tigo, Movistar y Comcel), la presencia de nuevos competidores, se  vería desdibujada si las reglas mínimas previstas para  garantizar la entrada al mercado en un plano de igualdad  de los operadores entrantes no son observadas ni atendidas por los  asignatarios (negrilla  fuera de texto, folios 42 reverso y 43 del cuaderno 13).  

2.2. No obstante  la claridad de estas premisas decisionales, en los embates entrante y  tercero únicamente se cuestionaron los aspectos relativos a la  literalidad de las normas en discusión, sin considerar que su  teleología permitía arribar a una hermenéutica  diferente.  

2.2.1. Cabe  rememorar que en el cargo primero, encausado por error de hecho, la  convocada arguyó que se pretermitieron las pruebas  demostrativas de que los operadores alcanzaron pactos parciales para  el acceso a RAN, lo que desmiente la conclusión en el sentido  opuesto (artículos 18 a 29 del cuaderno Corte).  

A su vez, en la  censura tercera se criticó la exigencia impuesta por el ad  quem para  que el contrato de acceso fuera integral, so pena de impedir la  comercialización de productos basados en la red 4G. «Lo  anterior, en razón a que les dio un alcance errado a los  preceptos sustanciales mencionados, bajo el entendido que de que  (sic) ‘permitir’ el acceso y ‘celebrar’ o  ‘adelantar’ los acuerdos RAN suponía su ‘entrada  en operación’, la cual, bajo una recta hermenéutica  no corresponde a su ‘celebración’, sino que  precisamente es la materialización de su ejecución»  (folio  49).  

En resumen, la  casacionista sostuvo que las obligaciones legales de Comcel quedaron  satisfechas con los acuerdos parciales que alcanzó con Avantel  en el proceso de negociación, sin que fuera exigible uno total  y menos aún en operación, so pena de desconocer el  contenido formal de los artículos invocados y las pruebas que  dan cuenta de su observancia.  

2.2.2. De la  comparación de los argumentos expuestos refulge la  insuficiencia de los planteamientos del opugnante, al olvidar que  para establecer el recto entendimiento de los preceptos denunciados  el Tribunal consideró la finalidad de las normas que rigen la  competencia en el mercado de las telecomunicaciones y, a partir de  esta consideración, les otorgó un contenido  determinado.  

Huelga explicarlo,  ningún reproche se alzó frente a la idea de que las  normas que rigen los permisos de uso para 4G, no sólo  propenden porque los usuarios accedan al servicio, sino que también  buscan viabilizar el ingreso de nuevos oferentes en condiciones de  igualdad, a quienes se les debía garantizar el uso efectivo,  aunque temporal, de la infraestructura instalada por los demás  partícipes; consideración que, de cara a los acuerdos  de acceso, imponía que estos se celebraran y que estuvieran en  operación antes del ofrecimiento masivo de la nueva  plataforma.  

Esta consideración  quedó incólume, pues la accionada insistió en la  existencia de acuerdos parciales y, en todo caso, con independencia  de su operatividad, sin elevar ataque alguno que permitiera desmentir  el objetivo identificado por el sentenciador como esencial para  adoptar una decisión de fondo en el caso.  

2.4. Dable es  colegir, por la ausencia de una crítica a esta última  conclusión, que los cargos en estudio devienen hueros, ya que  así se asintiera en su prosperidad, el fallo confutado  seguiría asentado en la premisa no criticada, suficiente para  mantenerlo en pie.  

Y es que, toda  reflexión relativa a la literalidad de los preceptos, así  como sobre la demostración de los supuestos de hecho de este  entendimiento, es exigua para desdecir que, frente a una  interpretación teleológica, el contenido que brota es  completamente extraño a lo probado en el expediente.  

2.5. La mencionada  incompletitud es suficiente para denegar la prosperidad de los  embates primero y segundo.  

3. Se agrega que  en la censura inicial se incurrió en hibridismo, pues el  casacionista acudió al error de hecho como fundamento de la  acusación, pero en desarrollo de la argumentación  trasegó hacia el error de derecho y la vía directa.  

3.1. Rememórase  que el transcrito artículo 344 del Código General del  Proceso señala, en punto a las exigencias de los cargos en  casación, que deberán plantearse «por  separado»,  esto es, sin ningún tipo de mezcla, mixtura o imbricación.  

Es pacífico  en la jurisprudencia de la Sala que:  

[E]l  ordenamiento jurídico disciplina el recurso extraordinario de  casación por causales imperativas expresas, precisas,  diferentes, no susceptibles de interpretación o aplicación  amplia, confusión o mezcla por obedecer a supuestos, fines y  funciones disimiles “y por ello las razones o circunstancias  que en cada una se consagran como suficientes para impugnar la  sentencia gozan de autonomía e individualidad propia, y en  consecuencia, no es posible configurar dos o más de ellas en  la misma censura y que los cargos no solo respeten la independencia  de las causales en que se fundan, sino que se formulen por separado  de acuerdo con la exigencia del artículo 374 del Código  de Procedimiento Civil. Ha dicho sobre el punto la Corte: ‘la  técnica del recurso de casación exige los cargos se  formulen en forma correcta y completa, sin ser posible la integración  de unos con otros, en virtud de los principios de autonomía e  independencia que gobiernan el recurso.’ (Cas. Civ. del 16 de  Junio de 1.985)” (Sent. Cas. Civ. No. 085 de 29 de septiembre  de 1998).  

En  consecuencia, tiene dicho la Corte, el recurrente “no puede  erigir un cargo con apoyo en una causal determinada e invocar como  motivos de la censura razones o hechos que se enmarquen en una causal  diferente” (Sent. Cas. Civ. No. 045 de 16 de junio de 1998)  (SC,  6 jul. 2009, rad. n.° 2000-00414-01).  

De allí que  «no  puede[n] juntar[se] en un mismo cargo cuestiones irreconciliables  (vías directa e indirecta)»  (SC, 16 dic. 2013, rad. n.° 1997-04959-01); además, «si…  son meras lucubraciones jurídicas las que movieron al  sentenciador para decidir del modo como lo hizo, haríase mal  en calificar promiscuamente la violación de la ley como de  directa e indirecta; y otro tanto, si las que a la postre causaron el  quebranto del derecho sustancial, fueron de linaje probatorias y  fácticas (quaestio facti), pues en tal caso no puede hacerse  cosa distinta a la de denunciar la vía indirecta»  (SC, 24 may. 2005, exp. n.° 7197).  

3.2. Con el fin de  deslindar el campo de aplicación de los diferentes motivos de  casación, entre otras reglas, la Corte ha fijado las  siguientes que son relevantes para el sub  lite:  

3.2.1. La  acusación apoyada en la falta de valoración conjunta de  las pruebas debe encausarse por la senda indirecta, como error de  derecho, por suponer una pretermisión de la regla probatoria  que ordena al sentenciador actuar de manera opuesta en el ejercicio  de valoración probatoria.  

El precedente de  la Sala indica:  

[L]a  apreciación de las pruebas en conjunto… el  desconocimiento de tal mandato por el legislador da lugar a un error  de derecho, desde luego que se desconocería una prescripción  de la ley instituida para evaluar las pruebas. Como es natural, en  procura de que ese error aparezca, debe el impugnante demostrar que  la tarea evaluativa de las distintas probanzas cumplida por el  sentenciador se llevó a cabo al margen del análisis de  conjunto pedido en el artículo 187, o sea, poniendo de  manifiesto cómo la apreciación de los diversos medios  lo fue de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de enlace  o de coincidencia. Ese y no otro debe ser el criterio a seguirse  cuando de individualizar este tipo de yerro se trata (SC,  22 ab. 2013, rad. n.° 2005-00533-01).  

En palabras de  este órgano de cierre:  

[L]os  errores iuris in iudicando se asocian con la subsunción  normativa de los hechos fijados pacíficamente en el proceso o  que son el producto de las discusiones fácticas o probatorias  discurridas.  

En  ese evento, el recurrente, en lugar de controvertir dichas  cuestiones, debe aceptarlas en la forma como fueron construidas en  las instancias, pues, según se tiene decantado, la Corte, en  esa hipótesis, ‘(…) trabaja con los textos  legales sustantivos únicamente, y ante ellos enjuicia el caso;  ya sabe si los hechos están probados o no están  probados, parte de la base de una u otra cosa, y sólo le falta  aplicar la ley a los hechos establecidos’ (SC3466,  21 sep. 2020, rad. n.° 2013-00505-01).  

3.3. Delimitado el  anterior estado del arte se advierte que en el cargo inaugural se  fusionaron cuestionamientos por error de hecho, defecto de derecho y  senda directa, en contravención de las directrices técnicas  mencionadas.  

En efecto, en la  demanda de casación se criticó:  

Si  bien el ad quem, aplicó las normas pertinentes para resolver  el asunto, les dio un alcance que no merecen atendido el material  probatorio acopiado en el proceso. Dicho en otras palabras, se  presentó el fenómeno de la aplicación indebida  al momento en que el Tribunal adoptó la sentencia de segunda  instancia que se censura… En el caso concreto, el Tribunal  Superior de Bogotá Sala Civil, vulneró  indirectamente las normas sustanciales  mencionadas como consecuencia de un error de hecho por pretermisión  [de] algunas pruebas (negrilla  fuera de texto, folios 19 y 20 del cuaderno Corte).  

Empero, al mismo  tiempo se aseguró:  

El  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil,  al momento de proferir el fallo de segunda instancia, obvió el  material probatorio relacionado con anterioridad, aunque cuando se  encontraba presente en el expediente y había sido practicado y  allegado por las partes dentro de las oportunidades legales. Esto  conllevó a que se vulneraran las normas sustanciales ya  mencionadas que han de aplicarse al caso concreto, en la medida en  que los supuestos de hecho no se encuentran correctamente subsumidos  en las normas que sirven de fundamento a la decisión tomada  por el ad  quem.  Si el juzgador hubiera valorado todas las pruebas omitidas de forma  individual y en conjunto, su conclusión hubiese sido la  opuesta, y hubiera absuelto a Comcel de la conducta de competencia  desleal por violación de normas…  

Estos  errores en materia probatoria cometidos por el ad quem, se reitera,  fueron de tal magnitud que tuvieron la virtualidad de alterar el  sentido del fallo, pues si los medios de prueba hubiesen sido  valorados de forma individual y en conjunto por el fallador, tal como  lo dispone el artículo 176 del Código General del  Proceso, este hubiera llegado a la conclusión contraria  consistente en que Comcel no había incurrido en ninguna  conducta de competencia desleal por violación de normas  jurídicas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo  18 de la ley 256 de 1996  (negrilla  fuera de texto, folios 26 y 27).  

Descuella que,  previa invocación de unas pruebas (documentos, testimonios e  interrogatorios de parte), se alegó que hubo un yerro fáctico  por preterición, un dislate de derecho por ausencia de  apreciación conjunta y una pifia directa por indebido juicio  de subsunción normativa.  

Se incurrió  en una mixtura indisoluble para la Corporación, por cuanto  sobre los mismos medios demostrativos se criticó su olvido  total, así como el desconocimiento de las coherencias  existentes entre ellas, las cuales, valga la pena mencionarlo,  tampoco fueron señaladas. Además, se aseguró que  la hermenéutica demostrativa fue correcta, pero se equivocó  sobre su subsunción en el marco normativo aplicable.  

Ante la  contrariedad de las premisas rememoradas se hace imposible la  resolución del embate, en aplicación del principio  lógico de identidad, razón para desestimar su  prosperidad.  

4.  Agregase que  los tres (3) cargos carecen de claridad, en tanto el impugnante  transcribió múltiples acápites de varias normas  sin explicar, en concreto, la forma en que resultaron conculcados por  la sentencia del Tribunal.  

4.1. Es aceptado  en la jurisprudencia que «para  casar una sentencia por violación de normas sustanciales, es  menester que se demuestre, de forma evidente y fuera de toda duda,  que la solución adoptada por el juzgador es contraria a la  realidad probatoria o al recto entendimiento de las normas que la  gobiernan, para lo cual debe formularse un ataque comprensible, con  argumentos hilvanados y sin acudir a fórmulas farragosas, so  pena de que las consideraciones del Tribunal prevalezcan en  detrimento de aquéllas»  (SC1732, 21 may. 2019, rad. n.° 2005-00539-01).  

En concreto,  «[t]ratándose  de la vulneración de normas de derecho sustancial corresponde  al opugnante, no sólo realizar un listado de los cánones  que estimó desatendidos, sino analizar cada uno de ellos para  develar cómo la sentencia criticada los vulneró, así  como su relevancia para la resolución del litigio»;  en otros términos, «no  basta con invocar las disposiciones a las que se hace referencia,  sino que es preciso que el recurrente ponga de presente la manera  como el sentenciador las transgredió (CSJ, AC8738, 19 dic.  2016, rad. n.° 2006-00119-01)»  (AC2435, 18 jun. 2018, rad. n.° 2009-00113-03).  

4.2. Por la senda  opuesta la casacionista enunció diez (10) preceptos como  quebrantados en los cargos primero y segundo, y catorce (14) en el  tercero, sin que en su desarrollo explicará como ocurrió  la violación de cada uno.  

Esto debido a que  la mera transcripción de múltiples normas, con la  enunciación de que fueron desatendidas, resulta insuficiente  para dejar en evidencia su quebrantamiento, menos aún frente a  una alegación genérica que no desciende al contenido  prescriptivo.  

Laborío que  era de gran importancia en el sub  examine,  porque el sentenciador de segunda instancia sustentó su  providencia en la hermenéutica de los numerales 7° del  artículo 2° y 2° del anexo 4° de la Resolución  n.° 449 de 2013 del MinTic (folios 42 y reverso del cuaderno 13),  siendo importante que el opugnante explicara la pertinencia de los  demás preceptos alegados.  

4.3. Esta  deficiencia técnica, conjuntada con las expuestas, rehúsa  que pueda adelantarse el estudio de las acusaciones.  

5. Con todo,  aunque en gracia de discusión se dejaran de lado los  desaciertos formales y se interpretan los cargos de manera que  comprendan el mayor número de argumentos de la casacionista,  no podrían abrirse paso, en razón de que no socavan la  razonabilidad de la hermenéutica dispensada por el  sentenciador de alzada a las normas que rigen los acuerdos de acceso  al roaming  automático  nacional, como se explicará en el siguiente parágrafo.  

(ii) Análisis  de fondo de la acusación.  

1. El artículo  333 de la Constitución Política consagra que «[l]a  libre competencia económica es un derecho de todos que supone  responsabilidades»;  asimismo, ordena que «[e]l  Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se  restrinja la libertad económica y evitará o controlará  cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición  dominante en el mercado nacional».  

La libre  competencia se instituyó, entonces, como una condición  para el correcto funcionamiento del circuito económico,  tendiente a garantizar que los agentes puedan participar según  sus capacidades -tales como el prestigio comercial, calidad de los  productos, antecedentes profesionales, condiciones negociales,  propaganda, ubicación-, dentro del engranaje de oferta y  demanda de bienes y servicios (SC, 10 jul. 1986, GJ CLXXXVII);  derecho que se socava por figuras como la deslealtad negocial, los  comportamientos colusorios o el abuso de mercado, de allí que  se imponga su desaprobación.  

Y es que la  palabra «competencia»  trasluce una «[s]ituación  de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un  mismo producto o servicio»1,  la cual sólo es posible con la participación del mayor  número de agentes posible, actuando en condiciones de simetría  y lealtad.  

La Sala tiene  dicho que «la  ‘libre competencia económica’… responde a  las necesidades del mercado de capitales y actúa en  contraposición a las prácticas monopolísticas,  proscritas en la Carta Magna al tenor del artículo 336, salvo  que se instituyan como arbitrio rentístico ‘con una  finalidad de interés público o social y en virtud de la  ley’»  (SC, 13 oct. 2011, rad. n.° 2007-00209-01). Esto debido a que «ni  desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico,  es posible concebir una competencia omnímoda o ilimitada,  donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado,  porque en el marco del Estado Social de Derecho, este derecho, como  todos los otros, sólo tiene sentido si se entiende bajo la  pauta interpretativa de un principio de igualdad de los competidores  frente a la ley»  (SC, 19 nov. 1999, exp. n.° 5091).  

La Corte  Constitucional ha conceptuado:  

La libertad de competencia…  acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos económicos,  bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un  marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o  recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que  operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de  la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y  servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de  barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la  actividad económica lícita que ha sido escogida por el  participante…  

La Corte ha identificado los  contenidos del derecho a la libre competencia, señalando que  ‘La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad  que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores  empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en  un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia  constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas:  (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de  ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen  oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier  consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también  es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de  ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones  dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la  pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los  bienes y servicios, entre otros.’ (C-032/17).  

2. Por la variedad  de temas involucrados el estudio del derecho de la competencia, su  examen «se  ha dividido, tradicionalmente, en dos grandes segmentos, a saber, por  una parte, las denominadas prácticas comerciales restrictivas,  que incluyen actualmente el estudio de los abusos de posición  dominante así como el análisis de algunas integraciones  empresariales, y por la otra, los actos de competencia desleal»  (SC, 13 nov. 2013, rad. n.° 1995-02015-01); vertientes que tienen  una finalidad propia, como lo ha sostenido esta Corporación:  

[L]a regulación de la  competencia desleal, que protege y estimula la actividad empresarial  y la libertad de quienes intervienen en el mercado, compitiendo entre  sí con el propósito individual de cada uno de ellos de  hacerse a la clientela; y por el otro, la de las prácticas  comerciales restrictivas, cuyas normas persiguen impedir, conjurar, y  eventualmente sancionar, los acuerdos o convenios de los empresarios,  así como las prácticas unilaterales y las  concentraciones de empresas que en el escenario del mercado se  encaminen a limitar la competencia o a restringir la oferta de bienes  y servicios, en perjuicio de los consumidores, de la eficiencia  económica, así como de la libre participación de  las empresas en el mercado (ídem).  

Por esta senda, en  el ámbito nacional se establecieron normas diferenciadas para  reprimir las conductas contrarias a la libre competencia, agrupadas  según la finalidad maliciosa del comportamiento, a saber: (i)  prácticas restrictivas y (ii) conductas desleales.  

Frente a las  primeras, la ley 155 de 1959 vetó todos «los  acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto  limitar la producción abastecimiento, distribución o  consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios  nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas,  procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia,  con el propósito de determinar o mantener precios  inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores  de materias primas»  (artículo 1°).  

Adicionalmente,  con el decreto 2153 de 1992 se realizó un listado de conductas  consideradas como contrarias a la libre competencia (artículos  47 y 48) y enumeró los casos que constituyen abuso de posición  dominante (artículo 50).  

Más  recientemente se expidió la ley 1340 de 2009, en la que se  agregaron reglas «en  materia de protección de la competencia para adecuarla a las  condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su  adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las  autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional  de proteger la libre competencia económica en el territorio  nacional»  (artículo 1°).  

En el ámbito  subregional andino se tiene un régimen especial «de  prácticas restrictivas de la libre competencia»,  comprensivo de los «acuerdos,  actuaciones paralelas o prácticas concertadas»  y el «abuso  de posición dominante en el mercado»  (Decisión 285 de 21 de marzo de 1991 de la Comunidad Andina de  Naciones).  

Frente a la  deslealtad negocial, con la ley 256 de 1996 se consagró el  principio de que «[l]os  participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones  el principio de la buena fe comercial»,  y se tipificaron los actos que se estiman contrarios a este principio  (artículos 7° a 19).  

Se suma,  tratándose de la propiedad industrial, el listado especial de  conductas contrarias a la sana competencia contenido en el artículo  10 bis del Convenio  de París para la Protección de la Propiedad Industrial,  hecho el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre  de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de  noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31  de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado  el 2 de octubre de 1979.  

3. Por su  importancia para el presente caso, conviene rememorar que la  competencia desleal es el conjunto de actos que tienden a falsear el  recto funcionamiento del mercado por medio de conductas tendientes a  «provocar  la confusión del comerciante con otro, o los productos del  comerciante con los del competidor, las maniobras de descrédito  respecto de los productos de éste, los actos que persiguen la  desorganización de la empresa rival, o, en fin, los que buscan  la llamada desorganización del mercado»  (SC, 12, sep. 1995, exp. n.° 3939), el cual ha sido objeto de  variados desarrollos legislativos en nuestro país.  

3.1. Inicialmente,  con el artículo 65 de la ley 31 de 1925 se acotó la  competencia desleal al «acto  de mala fe que tiene por objeto producir una confusión entre  los artículos de dos fabricantes o de dos comerciantes o  agricultores, o que sin producir confusión, tiende a  desacreditar un establecimiento rival».  

Con posterioridad,  mediante la ley 59 de 1936 se aprobó la Convención  sobre protección marcaria y comercial,  firmada  en Washington el 20 de febrero de 1929, la cual consideró como  desleal «[t]odo  acto o hecho contrario a la buena fe comercial al normal y honrado  desenvolvimiento de las actividades industriales o mercantiles»  (artículo 20), para lo cual se hizo un listado de conductas  (artículo 21).  

El Código  de Comercio representó un cambio de paradigma al establecer,  como uno de los deberes de los comerciantes, el de «abstenerse  de ejecutar actos de competencia desleal»  (numeral 6° del artículo 19), así como consagrar un  listado exhaustivo de conductas constitutivas de la misma -artículos  75 a 77- y señalar las consecuencias derivadas de este  comportamiento.  

3.2. Con  posterioridad se dictó la ley 256 de 1996, sobre  competencia desleal,  entendiéndose por tal «todo  acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,  cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al  principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia  industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a  afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o  consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado»  (artículo 7°).  

En desarrollo se  previeron los actos que dan lugar a esta práctica, agrupados  en «desviación  de la clientela»,  «desorganización»,  «confusión»,  «engaño»,  «descrédito»,  «comparación»,  «imitación»,  «explotación  de la reputación ajena»,  «violación  de secretos»,  «inducción  a la ruptura contractual»  y «violación  de normas»  (artículos 8 a 18).  

Por decantada  doctrina jurisprudencial se tiene establecido que, «[p]ara  que se configure un acto de competencia desleal[,] deben reunirse los  siguientes requisitos: (i) que se trate de un acto realizado en el  mercado; (ii) que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales,  esto es que resulte idóneo para mantener o incrementar la  participación en el mercado de quien lo realiza o de un  tercero; y (iii) que corresponda a las conductas expresamente  prohibidas por el ordenamiento, sea de manera general o específica»  (SC, 13 nov. 2013, rad. n.° 1995-02015-01).  

4. En materia de  telecomunicaciones las normas sobre sana competencia, no sólo  propenden por el recto funcionamiento del mercado, sino que buscan  promover el ingreso de nuevos competidores en beneficio de los  usuarios y consumidores.  

Exigencia que  cobra aún mayor importancia frente al reconocimiento de que  «[l]as  telecomunicaciones modernas constituyen un resultado de la  convergencia entre la revolución digital y las comunicaciones.  Dicha convergencia ha afectado profundamente las redes y servicios de  telecomunicaciones. En el pasado, coexistían redes  especializadas que prestaban los servicios de telefonía o de  televisión. La digitalización de las redes ha hecho  posible que todas ellas puedan transportar la voz, los datos y las  imágenes abriendo paso a una amplia gama de nuevos y  sofisticados servicios»2.  

4.1. El artículo  75 de la Constitución Política de 1991, al fijar los  derroteros que deben gobernar al sector telecomunicaciones, dispuso:  

El espectro electromagnético  es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la  gestión y control del Estado. Se  garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso  a su uso en los términos que fije la ley.  

Para garantizar  el pluralismo informativo y la  competencia,  el Estado  intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas  monopolísticas  en el uso del espectro electromagnético (negrilla  fuera de texto).  

Nótese que,  por disposición del constituyente primario, el espectro  electromagnético3  fue elevado a la categoría de bien de uso público,  sometido a especial protección, con el fin de garantizar la  participación igualitaria de todos los interesados, en  garantía de libertades fundamentales como las de expresión  o información.  

Al respecto, la  Corte Constitucional ha asegurado:  

El manejo de la información  y de los datos que se pueden trasmitir a través de las bandas  electromagnéticas debe estar sometido a una vigilancia  rigurosa, no en cuanto a su contenido sino en relación con la  oportunidad de acceso y explotación por parte de cualquier  persona que esté en condiciones de hacerlo. Es por ello que el  proceso de adjudicación de bandas en el espectro  electromagnético debe estar orientado a garantizar el libre  acceso en condiciones de igualdad, y a evitar prácticas que  faciliten la concentración de medios o prácticas  monopolísticas. Así lo señaló la Corte al  concluir que la prórroga automática de las concesiones  que permitía el artículo 40 de la ley 14 de 1991, era  contraria al artículo 13 de la Constitución, porque se  traducía en un tratamiento preferente a favor de las antiguas  concesionarias, que excluía definitivamente la posibilidad de  que otras que no lo hubieran sido compitieran con ellas. Dijo la  Corte lo siguiente: “…los medios escogidos por el legislador  no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados  por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. El  principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo  tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que  los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean  afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta forma,  la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que  podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad  legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración”  (Sentencia T-422 de 1992)…  (C-403/10).  

[H]abida cuenta la relación  intrínseca entre el acceso al espectro y la vigencia de las  libertades de expresión y de información, así  como el derecho a fundar medios de comunicación, dicha  competencia está sometida a dos modalidades de restricción.   La primera, consiste en el cumplimiento de las finalidades previstas  en el artículo 75 C.P., relativas a la democratización  en el acceso y la restricción de prácticas monopólicas,  de suyo incompatibles con la vigencia del pluralismo informativo y la  competencia.  La segunda, referida al cumplimiento de condiciones de  razonabilidad y proporcionalidad (C-634/16).  

4.2. Este mandato  abriga a la telefonía móvil, caracterizada por el  empleo ondas electromagnéticas de radiofrecuencias para la  transmisión de voz y, de ser el caso, de datos, por medio de  una red celular.  

Con anterioridad,  el mecanismo de comunicación por excelencia era la telefonía  fija, caracterizada por la presencia de operadores únicos en  diversos municipios del país; sólo con las medidas de  liberalización y privatización promovidas por el nuevo  texto fundamental se permitió la entrada progresiva de nuevos  competidores, lo que fue aprovechado por los operadores de telefonía  móvil para ganar terreno, aunque limitados por los costos de  la nueva infraestructura.  

La Comisión  de Regulación de Telecomunicaciones, para el año 2007,  advertía:  

…dada la evolución  de la telefonía móvil y la imposibilidad de este  servicio de discriminar precios por localidad, la telefonía  móvil ejerce una fuerte presión competitiva a la  telefonía fija. Es evidente que en varios municipios del país  aún hay una estructura muy concentrada, pero se trata de zonas  donde el servicio no es rentable y el negocio no atrae por si sólo  la entrada de competidores… [Por  tanto], aunque la  evolución del mercado móvil ha sido positiva con  resultados satisfactorios desde el punto de vista del excedente de  los consumidores y la ampliación de la frontera geográfica  del servicio, constituye un mercado imperfectamente competitivo lo  cual se evidencia en el espacio potencial que tienen los operadores  para ejercer su poder de mercado debido a la dinámica  originada por la diferenciación de precios on-net / off-net.  Esta situación llama la atención sobre el futuro del  mercado4.  

Sin embargo, con  el paso de los años las empresas de comunicaciones móviles  terminaron conquistando una gran cuota de mercado, debido a las  ventajas técnicas que representan para los usuarios, como la  permisión de desplazamiento, la introducción de  sistemas de prepago y el cobro con base en el tiempo efectivamente  utilizado.  

De esto dan cuenta  las estadísticas de la Unión Internacional de  Telecomunicaciones (IUT), pues la telefonía fija a nivel  mundial ha descendido progresivamente, pasando de 1.243 millones de  abonados en el año 2005 a 915 millones en el año 2019;  diferente a la telefonía celular, que pasó de 2.205  millones de usuarios en el año 2005 a 8.283 millones en el año  20195.  

Este cambio  significó una mejora en el escenario de la competencia, por  cuanto «la  telefonía móvil nace en general en un ambiente  competitivo y, por tanto, con libertad de precios. Son pocos los  países en que se entregaron concesiones exclusivas en este  campo. No obstante, el desarrollo de este mercado iba a depender de  decisiones regulatorias en dos campos principales, referentes al tema  de las modalidades de asignación de espectro y al tema de los  cargos de interconexión y acceso con la empresa de telefonía  fija»6.  

4.3. En nuestro  mercado, como sucede en la mayoría de los países  latinoamericanos, el nivel de competencia se vio limitado por el  número de oferentes interesados en participar en el mismo;  situación explicable, entre muchas otras razones, por los  costos de emprender una empresa de este tipo y enfrentarse a  prestadores altamente concentrados7.  

Esto derivó  en la consolidación de tres (3) grandes proveedores -Comcel,  Tigo y Movistar-, uno de los cuales alcanzó la condición  de preeminente por el volumen de suscriptores.  

De allí que  se profiriera la resolución n.° 2058 de 24 de febrero de  2009, de la Comisión de Regulación de Comunicaciones  -CRC-, en la cual se definió que la reglamentación  sobre la materia debía estar segmentada por mercados  relevantes,  cuyo «propósito  fundamental… es la promoción de la competencia, la  protección de los derechos de los usuarios, la promoción  de la inversión, así como la prestación  eficiente y continua de los servicios en términos de calidad y  cobertura, en aras de mejorar el bienestar social y la calidad de  vida de los habitantes del territorio nacional. En tal sentido, las  medidas deben ser temporales y proporcionales en consideración  al nivel de competencia que se logre alcanzar con las mismas»  (artículo 3°).  

En desarrollo de  este mandato la CRC, por medio de la resolución n.° 2062  de 2009, constató  «que la empresa Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.  tiene posición dominante en el mercado relevante susceptible  de regulación ex ante ‘Voz Saliente Móvil’»  (artículo 1°), en razón de:  

1. [La e]xistencia de  barreras a la entrada que reducen la competencia en el mercado voz  saliente móvil.  

2. El tamaño absoluto  y relativo de COMCEL que tiene implicaciones sobre la estructura de  costos y la magnitud de las externalidades de red.  

3. Las [e]xternalidades de  red y efectos club que incrementan los costos de cambio de los  usuarios.  

4. La diferenciación  de tarifas on/net y off/net acentúa las externalidades de red.  

5. La capacidad de  distanciarse de sus competidores que le permite fijar tarifas por  encima de estos.  

6. Los efectos de  externalidad de red y efectos club que han logrado que COMCEL no se  vea afectado por las políticas comerciales de sus competidores  y, por lo tanto, por sí mismo pueda determinar las condiciones  de mercado para sus usuarios, al margen de lo que hagan los demás  competidores en el mismo (folio  26 reverso del cuaderno 8).  

Posición  dominante constatada y reiterada por las resoluciones n.° 4002  (folios 57 a 136) y 4050 de 2012 (folios 137 a 180), de la CRC, en  las cuales se ordenó a Comcel que, «a  partir del 1° de enero de 2013»,  debía «ofrecer  a los proveedores de redes y servicios de larga distancia  internacional y demás proveedores y servicios móviles…  dos esquemas de cargos de acceso».  

4.4. Con la ley  1341 de 2009, por  la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la  información y la organización de las Tecnologías  de la Información y las Comunicaciones -TIC-,  se insistió en la necesidad de mejorar la competencia en el  sector de las telecomunicaciones, para lo cual se previó como  bandera la igualdad en el acceso a la infraestructura por parte de  los operadores, incluso entrantes.  

Justamente, el  numeral 3° del artículo 2° estableció, como  principio orientador de la promoción y el desarrollo de las  tecnologías de la información y las comunicaciones «el  despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión  de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se  puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento  de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia,  calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando  se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea  técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que  el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los  terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y  se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la  factibilidad técnica y la remuneración a costos  eficientes del acceso a dicha infraestructura».  

También se  previó, como instrumento para el impulso de la inversión,  que «[t]odos  los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tendrán  igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro»  (numeral 5 idem).  

Para estos fines  se fijaron, entre otros, los siguientes objetivos de la intervención  estatal en el sector telecomunicaciones: «[p]romover  y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la  posición dominante y las prácticas restrictivas de la  competencia«  (numeral 5° del artículo 4°), «[g]arantizar  el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad  de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, se buscará  la expansión, y cobertura para zonas de difícil acceso,  en especial beneficiando a poblaciones vulnerables»  (numeral 6) y «[g]arantizar  la interconexión y la interoperabilidad de las redes de  telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las  redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios  para promover la provisión y comercialización de  servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de  la Información y las Comunicaciones»  (numeral 9).  

La Corte  Constitucional, refiriéndose a los propósitos de la  ley, aseguró que comprenden «regular  el servicio, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro  electromagnético utilizado para su prestación, con el  propósito de garantizar el pluralismo informativo, la  competencia y una eficiente prestación del mencionado  servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas  en su operación y explotación, acorde con lo que  dispone la Constitución y la ley en la materia»  (C570/10).  

4.5. Para promover  la llegada de nuevos prestadores de servicios, los artículos  11 y 72 de la ley en mención8  prescribieron las reglas que deben regir el proceso de subasta para  el uso del espectro radioeléctrico:  

Artículo 11°. El  uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo,  expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la  Información y las Comunicaciones.  

El permiso de uso del  espectro respetará la neutralidad en la tecnología  siempre y cuando esté coordinado con las políticas del  Ministerio de Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros  servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del  mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al  desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la  Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos  de selección objetiva, previa convocatoria pública,  para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro  radioeléctrico y exigirá las garantías  correspondientes. En aquellos casos, en  los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del  recurso lo permitan, así como  cuando prime la continuidad del servicio o  la ampliación de la cobertura,  el Ministerio podrá otorgar los permisos de uso del espectro  de manera directa… [los  apartes tachados fueron declarados inexequibles por sentencia  C-403/10]  

Parágrafo 1°.  Para efectos de la aplicación de presente artículo, se  debe entender que la neutralidad tecnológica implica la  libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las  tecnologías para la prestación de todos los servicios  sin restricción distinta a las posibles interferencias  perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos…  

Artículo 72… –  Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del  espectro radioeléctrico de asignación o de concesión  de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará  si existe un número plural de interesados en la banda de  frecuencias correspondiente.  

– En caso de que exista un  número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de  maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la  Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo  de la Televisión, se aplicarán procesos de selección  objetiva entre ellos la subasta.  

El órgano  de cierre constitucional, al referirse a estos preceptos, manifestó:  

La reforma que se propone  para lograr la adaptación del régimen de  telecomunicaciones al fenómeno de la convergencia, implica el  replanteamiento de los regímenes de (i) habilitación,  (ii) planeación y gestión del espectro, y (iii)  regulación,  que incluye reformas específicas en  materias como las licencias, los derechos y obligaciones que generan  el uso del espectro radioeléctrico, la interconexión,  la numeración y el servicio universal.  

La principal reforma al  régimen de habilitación consiste en  introducir la  licencia única que permite la prestación de cualquier  tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y  explotación de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la  asignación de los derechos de uso del espectro radioeléctrico  conlleva el otorgamiento de un permiso específico  independiente de la licencia unificada…  

La obligación de  garantizar el acceso en igualdad de oportunidades se traduce entonces  en el establecimiento de una serie de parámetros legales  dirigidos a la determinación de condiciones y requisitos  uniformes de acceso y prestación del servicio público  de comunicaciones, bien sea para la adjudicación de bandas  como para el establecimiento de prórrogas a dichas  concesiones, que garanticen la libre competencia y prevengan la  concentración de los recursos y las prácticas  monopolísticas… (C-403/10).  

Refulge el  interés, no sólo de promover la introducción de  las nuevas tecnologías de la información en nuestro  país, sino también en fomentar la libre y sana  competencia, por considerar que la misma es un motor fundamental para  ampliar la cobertura, mejorar el servicio, permitir la renovación  técnica y, en general, propender por el interés  general.  

No en vano, dentro  de las consideraciones de esta determinación se advirtió:  

Que de acuerdo con el  numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, por medio de  la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la  información y la organización de las Tecnologías  de la Información y las Comunicaciones –TIC–, el  Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que  incentiven la inversión actual y futura en el sector de las  TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del  régimen de competencia, bajo precios de mercado y en  condiciones de igualdad; sin perjuicio de lo anterior, el Estado no  podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de  unos competidores en situaciones similares a las de otros y  propiciará la sana competencia.  

Que según lo  establecido en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 1341 de  2009, actual marco jurídico general aplicable al sector de las  TIC, uno de los fines de la intervención del Estado en el  sector de las Tecnologías de la Información y las  Comunicaciones es promover y garantizar la libre y leal competencia y  prevenir el abuso de la posición dominante y las prácticas  restrictivas de la competencia.  

Por lo anterior,  frente a la utilización de las redes existentes por los  entrantes que decidieran intervinieran en la subasta, se consideró:  

Que la regulación  vigente en materia de acceso, uso e interconexión de redes de  telecomunicaciones, establece que es obligación de los  proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, permitir la  interconexión, ya sea directa o indirecta, a otro proveedor de  redes y servicios de telecomunicaciones que así lo solicite,  en los términos de la Resolución CRC 3101 de 2011 o  aquella que la modifique, adicione o sustituya, la cual  específicamente incluye como instalaciones esenciales la  infraestructura civil y el roaming nacional asociado a la  interconexión.  

Que aunado a lo anterior, es  obligación de todos los proveedores de redes y servicios de  telecomunicaciones, permitir la utilización de sus postes,  torres y ductos por parte de los proveedores que así lo  soliciten, de conformidad con lo establecido en la Resolución  CRT 2014 de 2008, o aquella que la modifique, adicione o sustituya,  en concordancia con el artículo 2, numeral 3 de la Ley 1341 de  2009, que consagra el principio de uso eficiente de la  infraestructura y de los recursos escasos.  

Estas motivaciones  son relevantes para desentrañar el contenido y alcance del  deber impuesto a los adjudicatarios de la subasta 4G, en el sentido  de «permitir  la interconexión de redes y el acceso y uso de sus  instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor de redes y  servicios que lo solicite, de acuerdo con los términos o  condiciones establecidos para el efecto»  (ordinal m. del artículo 15).  

Carga desarrollada  con amplitud en el anexo 4, intitulado condiciones  para sostenibilidad del permiso en las bandas AWS y 2.500Mhz,  que refiriéndose al roaming  nacional ordenó:  

Los participantes que sean  titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas  destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso,  que resulten asignatarios del presente proceso, deberán  permitir la compartición activa de elementos y capacidades de  red para la itinerancia móvil automática digital a  nivel nacional (roaming nacional) para todo tipo de servicios  soportados por su red, independientemente de la tecnología  siempre y cuando las interfaces de aire así lo permitan, de  conformidad con la regulación que para el efecto haya expedido  o expida la CRC sobre la materia…  

A efectos de garantizar el  cumplimiento de esta obligación, los asignatarios que sean  titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas  destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso  adelantarán los acuerdos de interconexión con los  proveedores de redes y servicios móviles que lo soliciten,  incluyendo las condiciones particulares para la activación del  roaming de acuerdo con las condiciones del régimen de acceso,  uso e interconexión de redes establecido en la Resolución  CRC 3101 de 2011 o aquella que la adicione, modifique o sustituya,  así como las condiciones específicas derivadas de la  regulación de carácter general sobre roaming automático  nacional que para el efecto haya expedido o expida la CRC.  

El incumplimiento parcial o  total de la obligación de celebrar acuerdos de roaming  nacional por parte de cualquiera de los asignatarios de los permisos,  conllevará a una restricción a la comercialización  a usuarios finales de aquellos servicios que están soportados  en el espectro otorgado dentro del presente proceso. Dicha  restricción podrá ser levantada por el Ministerio de  Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,  cuando las partes hayan demostrado que hay operatividad total del  roaming nacional, lo anterior sin perjuicio de las acciones de  vigilancia y control que pueda adelantar de conformidad los numerales  3,7 y 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.  

Deber reiterado,  para el caso de Comcel, en el literal l) del artículo 7° y  el canon 10 de la resolución n.° 2624 de 2013, por medio  de la cual se otorga un permiso para uso de unas bandas de frecuencia  en el espectro radioeléctrico al interior de la banda 1.710  MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz para la operación  y prestación de servicios móviles terrestres a  Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.  (folios 210 a 231 del cuaderno 3), en los siguientes términos:  

Artículo séptimo.  Obligaciones generales. Sin perjuicio del cumplimiento de lo previsto  en la normativa aplicable al sector, Comunicación Celular S.A.  Comcel S.A. tendrá las siguientes obligaciones:…  

m. Permitirla interconexión  de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a  cualquier otro proveedor de redes y servicios que lo solicite, de  acuerdo con los términos o condiciones establecidos al efecto.  

Artículo décimo.  Obligación de roaming nacional. Comunicación Celular  S.A. Comcel S.A. deberá permitir la compartición activa  de elementos y capacidades de red para la itinerancia móvil  nacional digital a nivel nacional (roaming nacional) para todo tipo  de servicios soportados por su red, independientemente de la  tecnología, siempre y cuando las interfaces de aire así  lo permitan, de conformidad con la regulación que para el  efecto haya expedido o expida la CRC sobre la materia…  

A efectos de garantizar el  cumplimiento de esta obligación, Comunicación Celular  S.A. Comcel S.A. adelantará los acuerdos de interconexión  con los proveedores de redes y servicios móviles que lo  soliciten…  

5.1. Para  desentrañar el contenido de los cánones transcritos,  resulta indispensable acudir a los artículos 27 a 32 del  Código Civil, los cuales rigen la interpretación de la  ley con fundamento en los criterios gramatical, sistemático,  por extensión y de equidad, así como el sentido natural  y técnico de las palabras.  

Sobre estos  preceptos la Sala tiene dicho:  

Los métodos antiguos  de interpretación enseñaron que en el Código  Civil se encontraba todo el derecho civil; que el intérprete  debía aplicarlo sin poder extender los casos previstos por el  legislador a otros casos y siéndole prohibido, investigar la  existencia de ciertas reglas o principios generales tradicionales  reconocidos por las naciones civilizadas.  

Pero esta identificación  del derecho civil con el Código Civil, o más  exactamente, entre el derecho y la ley escrita, ha sido rota  definitivamente en nuestra época y reemplazada por una  metódica distinción entre derecho y ley escrita…  El juzgador debe, pues, en cada caso concreto, investigar los  principios, los conceptos generales y con su ayuda extraer el sentido  propio de los textos legales.  

Toda ley, en última  instancia, no representa otra cosa sino aplicación de algún  principio general (interpretación sistemática) (SC,  23 jun. 1958, GJ LXXXVIII, n.° 2198).  

En años  próximos se indicó:  

Es principio rector de la  actividad judicial el indagar por el “verdadero sentido”  de las normas jurídicas, tal como lo manda el artículo  26 del Código Civil, estatuto que además de establecer  algunos criterios de interpretación (textual, lógico,  histórico, sistemático), prohíbe la que se hace  de manera insular para ampliar o restringir la extensión que  deba darse a la ley (artículo 31 ibídem).  

Uno de tales criterios  considera a las reglas jurídicas como elementos de un sistema,  razón por la que la interpretación de las mismas se  orienta hacia su armonización dentro de éste, con el  fin de evitar incompatibilidad de unas normas con otras, o que éstas  sean contrarias al propio conjunto normativo (SC,  19 dic. 2012, rad. n.° 2006-00164-01).  

Luego, interpretar  va más allá de reproducir formalmente las palabras que  utilizó el legislador para gobernar una situación de  hecho; en verdad consiste en extraer el contenido de los preceptos a  partir de su literalidad, el contexto que sirvió para su  proferimiento, las condiciones actuales de aplicación y su  armonía con la totalidad del ordenamiento jurídico.  

De allí que  la Sala, al referirse a la interpretación gramatical,  sostuviera in  extenso:  

Para algunos, esta  disposición adjudica la claridad de la ley a su tenor literal,  al grado que expresan: “La obra del intérprete, como  hemos dicho, es reconstruir el pensamiento del legislador, y como el  legislador ha formulado su pensamiento en un texto, la ley es la  expresión del pensamiento del legislador. Cuando la ley es  clara, tenemos este pensamiento netamente declarado, conocemos la  intención del legislador por su propia boca y no podemos  eludirla; y el juez debe, por graves que sean las consideraciones que  se puedan oponer a la ley, aplicarla tal como está escrita”  (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y  Comparado. Nascimento-Santiago, 1941).  

Otros en cambio exponen que  una detallada lectura del precepto ilustra que la “claridad”  proviene no propiamente de las palabras de las que se valió el  legislador, sino del sentido, contenido o alcance que el mismo pueda  tener (ratio legis), deducción afincada, además, en un  dato histórico: Andrés Bello tomó el criterio  gramatical del artículo 13 del Código Civil de  Louisiana de 1825: “Cuando una ley es clara y libre de toda  ambigüedad, su tenor no puede ser desconocido, bajo el pretexto  de buscar su espíritu”, y adrede lo modificó para  dejarlo así: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no  se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su  espíritu” (Ducci Claro, Carlos. Interpretación  Jurídica en General y en la Dogmática Chilena.  Editorial Jurídica de Chile. Páginas 91 a 193).  

Este último es,  precisamente, el entendimiento que la Corte le ha dado recientemente  al método de interpretación gramatical, al decir que  “el sentido y alcance de la norma se mide por su intención  y no por las palabras con que ella se exterioriza”; agregando  que “[a]unque en algunas ocasiones la redacción misma  del precepto de que se trate refiere de manera explícita la  finalidad que va envuelta en la ley (ratio legis); ello no ocurre  todas las veces, por lo que a menudo es preciso indagar por esa  intención a la luz de las reglas de interpretación  previstas en la ley civil o, en su defecto, se determinará su  sentido genuino “del modo que más conforme parezca al  espíritu general de la legislación”, esto es  según el significado que adquiera la norma dentro del contexto  del sistema jurídico; y a partir de los dictados de la equidad  natural. (Artículo 32 C.C.)” (sentencia de casación  de 14 de diciembre de 2012, exp. 00058-01).  

Así las cosas, la  labor interpretativa de una norma de ninguna manera puede  circunscribirse, exclusivamente, a las palabras en las que se  expresa, sino que, su verdadero sentido conlleva un análisis  integral del texto, su historia, la relación con otros  preceptos, y la finalidad perseguida con ella  (negrilla fuera de  texto, SC, 18 dic. 2013, rad. n.° 2007-00143-01).  

5.2. Dilucidada la  finalidad y contenido de la interpretación, procede acudir a  sus reglas para desentrañar el sentido de las normas que  gobernaron la subasta de las bandas para servicios 4G, en particular,  el deber impuesto por la Comisión Nacional de  Telecomunicaciones a los asignatarios de «permitir»,  tanto la  «interconexión  de sus redes»,  como «el  acceso y uso de sus instalaciones esenciales»,  en favor de los demás operadores (literal m del artículo  15 de la resolución n.° 449 de 2013 del MinTic), así  como a Comcel en particular (literal l. del artículo 7° y  el canon 10 de la resolución n.° 2624 de 2013).  

Carga  particularizada como una obligación de «permitir  la compartición»,  con expresión concreta en el adelantamiento de «acuerdos  de interconexión con los proveedores de redes y servicios  móviles que lo soliciten, incluyendo las condiciones  particulares para la activación del roaming»  (numeral 2° del anexo 4° de  la  resolución n.° 449 de 2013 del MinTic e inciso tercero del  artículo 10° de la resolución n.° 2624 de  2013).  

5.2.1. La palabra  «permitir»,  según el sentido natural y obvio expresa tanto «[n]o  impedir lo que se pudiera y debiera evitar»,  así como «hacer  algo posible»9.  

Significa que, por  su literalidad, la obligación del operador actual de permitir  el  acceso a las instalaciones esenciales tiene un doble componente  prestacional. Uno negativo, tendiente a impedir que hagan nugatoria  la facultad de los entrantes de utilizar la infraestructura  instalada, con el fin de que puedan promocionar sus servicios; y uno  positivo, que trasluce un deber de resultado para el deudor acceda y  use efectivamente la infraestructura instalada.  

5.2.2.  Entendimiento que, a la luz de los antecedentes de la ley 1341,  guarda completa armonía.  

Esto debido a que  la regulación propendió por optimizar la competitividad  en el sector, lo que se tradujo en que «[t]odos  los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones [tengan]  igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro»10,  para lo cual resulta necesario que aquéllos que son  propietarios, poseedores o tenedores de instalaciones esenciales  permitan a los nuevos partícipes acceder a las mismas, hasta  tanto puedan desplegar su propia infraestructura o se agoten los  plazos legales.  

En la exposición  de motivos de esta norma se invocó «la  práctica internacional»,  la cual reclama «un  mayor aprovechamiento del espectro radioeléctrico»,  por medio de «[m]edidas  de competencia que garanticen un terreno equilibrado para los  prestadores de servicios»11.  

Además, en  las consideraciones de la resolución n.° 2624 de 2013 de  forma expresa se señala: «[q]ue  el numeral 8 del artículo 2 del Decreto 2618 de 2012 establece  que son funciones del Ministerio de Tecnologías de la  Información y las Comunicaciones, entre otras, asignar y  gestionar el espectro radioeléctrico, con  el fin de fomentar la competencia,  el pluralismo informativo, el  acceso no discriminatorio y evitar prácticas monopolísticas»  (negrilla fuera de texto, folio 210 del cuaderno 3).  

5.2.3. Criterio  que se aviene con la integridad del ordenamiento jurídico,  pues la ley sobre la materia estableció como principios  orientadores del acceso al espectro electromagnético la  igualdad, neutralidad tecnológica, promoción de la  competencia y evitación de prácticas abusivas  (artículos 4°, 11 y 50), de lo cual deberán dar  cuenta los acuerdos de acceso roaming.  

Esto debido a que  el deber de permitir  hunde  sus antecedentes en el canon 50 de la misma, el cual establece:  

Principios del acceso, uso e  interconexión. Los proveedores de redes y servicios de  telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de  sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a  cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos  y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación  de Comunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:  

1. Trato no  discriminatorio; con cargo igual acceso igual.  

2. Transparencia.  

3. Precios basados en costos  más una utilidad razonable.  

5. Evitar el abuso de la  posición dominante.  

6. Garantizar que en el  lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán  prácticas que generen impactos negativos en las redes…  (negrilla fuera de  texto).  

Sobre esta  disposición se particularizó, en el artículo 4°  de la resolución n.° 3101 de 10 de agosto de 2011 de la  CRC12,  que es un principio y obligación del acceso e interconexión  la libre  y leal competencia,  entendida como el deber de «propiciar  escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión  actual y futura en el sector de TIC y que permitan la concurrencia al  mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo  precios de mercado y en condiciones de igualdad».  

Luego, todos los  preceptos que rigen este mercado deben entenderse de manera que se  impida el favorecimiento de la posición de un determinado  operador, menos aún del prevalente, y haga viable el ingreso  de nuevos, sin que un entendimiento contrario pueda ser resguardado.  

5.2.4. En  consecuencia, la obligación de permitir  no  se agota con el simple hecho de que el operador actual suministre  información, asista a reuniones o muestre su disposición  a alcanzar algunos acuerdos en el proceso de negociación, como  lo pretende la casacionista; sino que reclama que los nuevos  operadores efectivamente accedan y usen las instalaciones esenciales  de aquéllos que están instalados.  

Por la misma  senda, que la referida carga se instrumente por medio de acuerdos  de interconexión,  de ninguna manera significa que la obligación legal se  satisfaga una vez los interesados celebren el convenio o, en defecto  del mismo, se profiera una determinación administrativa que  resuelva la controversia; este paso es tan sólo el inicial. Se  suma que los operadores establecidos deben realizar las acciones que  hagan viable la utilización de la infraestructura instalada,  en los términos de la decisión de acceso, de suerte que  quede en manos de los nuevos oferentes principiar la labor de  promoción.  

Un entendimiento  diferente al dilucidado, además de vaciar de contenido la  expresión permitir,  desconocería la finalidad concurrencial de las normas que  gobiernan el mercado de las telecomunicaciones y la importancia de  aumentar la competencia en el sector, por lo que no tiene ningún  tipo de cabida.  

5.3. La  desatención de la carga antes dilucidada, huelga señalarlo,  «conllevará  a una restricción a la comercialización a usuarios  finales de aquellos servicios que están soportados en el  espectro [4G]»,  por fuerza del anexo 4° de la resolución n.° 449 de  2013 del MinTic.  

La palabra  «restricción»,  en su sentido básico, significa «limitación»  o «reducción»13,  en este caso, de los productos que «están  soportados en el espectro [4G]»;  dicho en otras palabras, es una exclusión para comercializar  los nuevos productos hasta tanto se permita a los oferentes entrantes  competir en condiciones de igualdad, sin afectar los que estaban  operativos con anterioridad.  

Para clarificar,  la limitación prevista en la regulación se predica  únicamente a los servicios objeto de la subasta para «las  bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con  2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz»,  sin extenderse a los que estaban disponibles basados en las redes 2G  y 3G, los cuales podían continuar ofreciéndose y  prestándose.  

La perspicuidad  del regulador encuentra explicación en la importancia de  promover la competencia, en especial, evitar prácticas  discriminatorias y facilitar el ingreso de nuevos oferentes;  objetivos que no se lograrían de permitirse que los  prestadores actuales pudieran ofrecer los servicios subastados sin  otorgar la misma oportunidad a los que pretenden competir en el  mercado.  

Excepción  hecha de la posibilidad para que el Ministerio de Tecnologías  de la Información y las Comunicaciones levante la restricción,  «cuando  las partes hayan demostrado que hay operatividad total del roaming  nacional»  (numeral 2° del anexo 4 de la resolución n.° 449 de  2013 del MinTic).  

5.4. Fuera de  discusión que los colofones precedentes deben compatibilizarse  con los principios generales del derecho, en particular, la  prohibición de abuso del derecho y de aprovecharse de su  propia culpa, materias que, por ser ajenas a los cargos propuestos en  casación, no serán objeto de reflexión.  

6. Aplicadas las  consideraciones precedentes a la resolución del caso concreto,  prontamente se advierte que las acusaciones propuestas por Comcel no  están llamadas a prosperar, ante la ausencia de un error de  juzgamiento, en tanto la hermenéutica dispensada por el  Tribunal al literal m del artículo 15 y el ordinal 2° del  anexo 4° de la resolución n.° 449 de 2013 del MinTic,  se aviene con su contenido normativo.  

6.1. Recuérdase  que la casacionista pretende derruir el fallo confutado con el  argumento de que, las normas sobre uso y acceso a instalaciones  esenciales, se entienden satisfechas una vez los interesados alcanzan  acuerdos parciales tendientes a permitirlo y, en todo caso, los  perjuicios deben calcularse máximo hasta la fecha en que se  logre el convenio definitivo.  

Así,  en el embiste inicial, se criticó la pretermisión de  los medios suasorios que demuestran los arreglos a que arribaron  Comcel y Avantel en el trámite de negociación. En el  subsiguiente se criticó la indebida interpretación de  las normas sobre acceso, por exigirse que el convenio fuera total y  operativo con el fin de satisfacer el requisito regulatorio. Por  último, en el final se criticó que la tasación  del daño se extendiera hasta la operatividad del acuerdo de  roaming  automático  nacional.  

6.2. Frente a lo  expuesto, una vez decantado que las normas que gobiernan el mercado  de las telecomunicaciones propenden por una sana competencia,  caracterizada por promover el ingreso de nuevos operadores para la  oferta de bienes y servicios, descuella que la hermenéutica de  los cánones acusados debe hacerse dentro de este contexto, sin  acudir a un literalismo que conduzca a vaciarlos de contenido.  

De ahí que,  mal podría asentirse en que un acuerdo RAM  inoperativo  y, por ende, insuficiente para permitir que un nuevo oferente pueda  participar en el mercado en condiciones de igualdad con lo ya  establecidos, sea una justificación suficiente para entender  cumplido un deber legal y reglamentario.  

6.3. Luego, se  descarta la existencia de un error de hecho por preterición de  las pruebas que demuestran los progresos en la negociación de  Comcel y Avantel, en particular, la resolución  CRC4419 de 2014, los testimonios de Dani Bravo, Fernando Alfredo  Parra Arango y Carmen Pilimur, comunicación de 19 de diciembre  de 2013, interrogatorios de parte de los representantes legales de  Comcel y Avantel, y acta de 5 de diciembre de 2013, como lo denunció  la opugnante; en verdad estas pruebas lo único que dejan en  evidencia es que los interesados no pudieron alcanzar un convenio  integral y que, incluso después de la intervención de  la CRC -resolución de 22 de mayo de 2014-, tardó un  tiempo en ejecutarse -21 de agosto idem-.  

Así  lo concluyó adecuadamente el ad  quem:  

Por tal motivo, si en el  presente caso Comcel inició la prestación y  comercialización de los servicios de 4G desde el 13 de febrero  de 2014, es decir, más de seis (6) meses antes de que entrara  a operar el RAN con Avantel, conforme a lo dispuesto por la CRC,  inevitablemente, desatendió el requisito establecido en la  misma regulación concurrencial y su conducta comportó  una violación de los preceptos antes citados.  

Súmase a lo dicho,  que la documental contentiva de la publicidad desplegada por Comcel  S.A. y anunciada al público a través de la página  web de ‘Claro’, da cuenta de que el operador inició  la comercialización de sus servicios 4G antes de celebrar el  acuerdo de roaming con Avantel, hecho que, además de  desconocer la normatividad, le otorgó una ventaja competitiva  derivada no solo del posicionamiento que tenía por su  antigüedad en el mercado, sino también por la  anticipación de la oferta, que tratándose de innovación  tecnológica cobra una mayor relevancia (folios  42 y reverso del cuaderno 13).  

Dicho de otra  forma, decantada la interpretación del literal m del artículo  15 y del ordinal 2° del anexo 4° de la resolución n.°  449 de 2013 del MinTic, en el sentido de que los acuerdos de acceso  deben ser eficaces para garantizar que los operadores entrantes  puedan promocionar los servicios 4G, ninguna relevancia tiene que se  demostrara que Comcel y Avantel, desde el año 2013, lograran  avenencias parciales, pues lo cierto es que el acceso efectivo a las  instalaciones esenciales de Comcel para todo el territorio nacional  únicamente se alcanzó a mediados del año  siguiente.  

6.4. Frente al  cargo segundo, que propugna por una lectura literal de las normas que  gobiernan los acuerdos RAM,  lo cierto es que no revelan un error  in judicando en  la decisión del Tribunal, pues su interpretación guarda  perfecta correspondencia con los criterios gramatical, teleológico  y sistemático de la resolución n.° 449 de 2013,  como fue explicado en precedencia.  

En este punto se  comparte lo señalado por el ad  quem en  la determinación de 22 de marzo de 2018:  

[N]o cabe ninguna duda que  la celebración de acuerdos de roaming nacional, además  de ser una condición para la asignación del espectro  radioeléctrico (art. 2° de la citada resolución),  era un requisito sine qua non para la prestación de los  servicios 4G a los consumidores.  

A tal conclusión,  también se puede llegar en virtud de lo regulado [en] el  numeral 2° del Anexo 4° de la Resolución 449 de 2013,  disposición que, como ya se dijo, coincide en su texto con el  artículo 10° de la Resolución 2624 de 2013,  mediante la cual el MinTic adjudicó a Comcel el uso del  espectro radioeléctrico para los servicios 4G, en razón  a que en los dos incisos finales, dicha norma establece que es una  obligación de los asignatarios ‘adelantar’ los  acuerdos de interconexión con los proveedores de redes que lo  soliciten y el incumplimiento parcial o total de ese precepto  ‘conlleva una restricción a la comercialización a  usuarios finales’ de los servicios soportados en el espectro  asignado…  

Incluso, aún si  existiera duda por la exegesis de la norma, bastaba con realizar una  interpretación sistemática y observar que el numeral 7°  del artículo 2° de la Resolución 449 de 2013 era lo  suficientemente claro para señalar que la prestación de  los servicios 4G estaba supeditada al cumplimiento de la celebración  de los acuerdos de roaming de los asignatarios con los proveedores  que lo solicitaran, tal y como sucedió en este caso entre  Comcel y Avantel.  

Es más, la teleología  de estas disposiciones, según las motivaciones de la  Resolución 449 de 2013 también deja entrever que en un  escenario oligopólico como el de las telecomunicaciones en  nuestro país, donde son pocos los competidores y uno de ellos  tiene una posición dominante (Comcel), la finalidad de la  subasta del espectro para los servicios 4G donde participaron, además  de los proveedores más grandes (Tigo, Movistar y Comcel), la  presencia de nuevos competidores, se vería desdibujada si las  reglas mínimas previstas para garantizar la entrada al mercado  en un plano de igualdad de los operadores entrantes no con observadas  ni atendidas por los asignatarios (folios  41 y 43).  

Por consiguiente,  la crítica elevada por Comcel tiene cerrada cualquier vocación  de prosperidad.  

6.5. Por último,  con relación a la propuesta hermenéutica tendiente a  que la indemnización de perjuicios únicamente se  cuantifique hasta la fecha en que se profirió la resolución  n.° 4508 el 22 de mayo de 2014, a partir de la distinción  entre celebración y ejecución del acuerdo de acceso,  tampoco guarda coherencia con los preceptos que gobiernan la  controversia.  

Y es que, a título  de reiteración, la expresión «permitir»  no se agota con el hecho de que el convenio se haya perfeccionado,  sino que reclama su puesta en funcionamiento, como garantía de  una sana competencia en el sector de las telecomunicaciones y la  promoción de nuevos oferentes.  

Así lo  advirtió de forma correcta el sentenciador de alzada:  

…los acuerdos de  interconexión, por lo menos, en el esquema creado para el caso  colombiano, configura un elemento esencial, a tal punto que la  comercialización de los servicios 4G está supeditada a  su implementación en caso de ser requeridos, como previamente  se dijo»  (folio 46); esto debido a que «quien  sale primero al mercado a ofertar un producto relativamente novedoso  como es la tecnología 4G, es pionero en la conquista de nueva  clientela, en detrimento o perjuicio de quien aún no sale a  ese mercado, como razones de una conducta atribuida al primero  (folio 47 reverso).  

7. Es consecuencia  de lo explicado que las acusaciones están llamadas al fracaso,  no sólo por sus deficiencias técnicas, sino porque el  Tribunal aplicó correctamente el ordenamiento jurídico  que gobierna los acuerdos de acceso de roaming  automático  nacional.  

8. En punto a la  condena en costas, el inciso final del artículo 349 del Código  General del Proceso dispone que «[s]i  no prospera ninguna de las causales alegadas, se condenará en  costas al recurrente, salvo en el caso de que la demanda de casación  haya suscitado una rectificación doctrinaria».  

Como en el caso el  recurso de casación no salió avante, procede disponer  que las costas sean a cargo de la recurrente. Las  agencias en derecho se tasarán por el magistrado ponente, con  sujeción al numeral 3 del artículo 366 ibidem  y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura,  para  lo cual se tendrá en cuenta que el escrito de sustentación  del remedio fue replicado.  

DECISIÓN  

Con  base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación  Civil, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley, no  casa  la sentencia de 22 de marzo de 2018,  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  Sala Civil, en  el proceso promovido por Avantel S.A.S. contra Comcel S.A.  

Se  condena en costas a la recurrente en casación. Por secretaría  inclúyase en la liquidación la suma de veinte (20)  s.m.l.m.v., por concepto de agencias en derecho que fija el  magistrado ponente.  

Oportunamente  devuélvase el expediente a la corporación de origen.  

Notifíquese  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

Presidente  de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA GONZÁLEZ  NEIRA  

AROLDO WILSON  QUIROZ MONSALVO  

LUIS ALONSO  RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

LUÍS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

1          Acepción          tercera del Diccionario de la Real Academia Española,          disponible en www.rae.es.  

2          Naciones Unidas, Cepal, Red de Reestructuración y          Competitividad, Organización          industrial y competencia en las telecomunicaciones en América          Latina: estrategias de empresas,          Santiago de Chile, 2005,          p. 9.  

3          Frecuencias          en ondas electromagnéticas que sirven para la operación          de las emisoras de radio,  televisión abierta y microondas,          telefonía móvil, sistemas satelitales,          radioaficionados, comunicaciones vía Internet, radiomensajes,          comunicaciones de naves y aeronaves, entre otros.  

4          Análisis          de Competencia de los Mercados Relevantes de Telecomunicaciones en          Colombia,          Diciembre de 20008,          p. 18.  

5          Dispone          en https://www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Pages/stat/default.aspx  

6          Naciones          Unidas… Organización          industrial… p.          33.  

7          MinTic,          Estrategia          Integral para mejorar las condiciones de prestación de          servicios fijos y móviles en Colombia,          junio 2020, dispone en          https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-145908_recurso_1.pdf

9          Real Academia Española, Diccionario          de la lengua española,          disponible en www.rae.es  

10          Gaceta del Congreso n.° 382, 28 de mayo de 2009,          p. 5.  

11          Gaceta del Congreso n.° 426, 5 de septiembre de 2007,          p. 11.  

12          Compilada por la resolución n.° 5050 de 10 de noviembre          de 2016.  

13          Real Academia Española, op. cit.