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STC11315-2021
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el pasado 16 de diciembre, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con personas menores de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC11315-20211
Radicación n.° 08001-22-13-000-2021-00378-01
08001-22-13-000-2021-00463-01
(Aprobado en sesión virtual de primero de septiembre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ANTECEDENTES
1. El accionante, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, a través de apoderado judicial, reclamó la protección de los «derechos prevalentes, fundamentales, superiores y humanos… de los niños», presuntamente vulnerados por la autoridad accionada.
Solicitó, entonces, dejar «sin efecto jurídico-procesal la sentencia, de única instancia, del Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, de fecha 25 de mayo de 2021», dictada en el juicio de restablecimiento de custodia y cuidado personal.
Asimismo, dentro de la petición acumulada, pidió declarar «la pérdida de competencia de la Juez Séptima de Familia de Oralidad de Barranquilla dentro del proceso de restablecimiento de custodia…, por haberse vencido el 20 de mayo de 2021» y, en consecuencia, «la nulidad de pleno derecho de lo actuado después de ese día, es decir, la audiencia de juzgamiento y la emisión de la sentencia el 25 de mayo».
2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes:
2.1. Mirta Rodríguez promovió proceso de restablecimiento de custodia y cuidado personal de sus menores hijos Sergio y María Sánchez Rodríguez, acción que dirigió en contra de Nerón Sánchez, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, autoridad que admitió a trámite el asunto, notificó al demandado y, con proveído de 5 de septiembre de 2019 ordenó, oficiosamente, la valoración psicológica y psiquiátrica de dichos infantes, por medicina legal; determinación frente a la cual, esta Sala a través del fallo constitucional STC17306-2019, refirió que era razonable.
2.2. En el trámite, el 4 de noviembre de 2020 el despacho ordenó acercamientos virtuales de los niños con la progenitora; decisión que, esta Corporación, con fallo supralegal (STC551-2021), consideró razonable, tras advertir que es posible que la madre tenga comunicación telefónica y virtual con sus hijos.
2.3. Surtido el trámite de rigor, el 4 de marzo de 2021 el estrado judicial declaró «la suspensión de los derechos parentales – patria potestad» de los menores, dejándola de forma exclusiva en poder de la progenitora; determinación que quedó sin efecto con sentencia de tutela del día 19 del mismo mes y año, al considerar el Tribunal que la falladora accionada resolvió sobre un asunto de patria potestad, cuando el proceso es de custodia y cuidado personal, cambiando de esta manera la naturaleza del proceso; concesión de amparo que fue confirmada por esta Corte, al tiempo que, agregó que la pérdida de competencia dispuesta en el artículo 121 del Código General del Proceso alegada por el mandatario de Nerón Sánchez, no es procedente, habida cuenta que la misma quedó saneada, ante el actuar silente del actor (STC4719-2021); se ordenó adoptar una nueva decisión.
2.4. En cumplimiento de lo anterior, el 25 de mayo siguiente, el Juzgado restableció la custodia de los menores a cargo de madre Mirta Rodríguez, reguló visitas, impuso cuota alimentaria a favor de los niños, al tiempo que ordenó una «Coordinación Parental por parte del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes»; esto, considerar que el «supuesto maltrato físico de la madre» no quedó probado, contrario sensu, lo evidenciado es que el padre no es un buen custodio, habida cuenta de que existe un maltrato psicológico a los niños desde el año 2016, data en el que la progenitora no tiene ningún contacto con ellos, destacando que existe «una interferencia parental, hasta querer desaparecer el rol materno».
2.5. Por vía de tutela se duele el quejoso, en síntesis, de la decisión referida a espacio, pues, deduce, los menores «sufrieron de maltratos y abusos infringidos por la madre biológica… que los convirtie[ron] en pacientes siquiatricos (sic) a tan temprana edad, por sufrir de la enfermedad de trastorno de test post traumático, científicamente diagnosticada por expertos en psiquiatría y psicología infantil», al punto que el niño «vive sedado y bajo hospitalización domiciliaria».
2.6. Anotó que la falladora «olvidó, omitió e ignoró las directrices señaladas tanto por la Sala Primera de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior, en primera instancia, confirmada pro la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia. Fallos de naturaleza constitucional», desconociendo las garantías de los menores, «de allí que nunca se haya interesado, procesalmente, en escucharlos a viva voz».
2.7. Refirió que tanto el Defensor de Familia adscrito al Juzgado, como la Procuradora Quinta Judicial de Barranquilla, no asistieron a la diligencia de fallo, donde se les «comisionó a fin de que… medien en la entrega de los menores».
2.8. Sostuvo que Mirta Rodríguez hace un uso ilegítimo en los medios de comunicación y redes sociales, publicando el fallo de 25 de mayo de 2021, haciendo una «campaña mediática de niños víctimas de violencia intrafamiliar, amén de pacientes psiquiátricos, [lo que] es contrario a disposiciones del Código de Infancia y Adolescencia, y de la Convención de los Derechos del Niño».
2.9. Indicó que a los niños «no se les ha dado la oportunidad de ser escuchados directamente, porque se le ha dado un trato procesal de presuntos minusválidos mentales, es decir, a pesar de ser personas no se les ha brindado la oportunidad procesal de defenderse, pues tanto la juez como las partes adultas y sus apoderados se han dedicado a demostrar si el padre es alienador o si la madre es sociópata, los niños han sido invisib[les], maltratos institucionalmente, se les ha desconocido su condición de sujetos titulares de derechos prevalentes, de persona humana, de tener libertad, de tener capacidad de pensar y opinar y de expresar lo que sienten…»; que la falladora «nunca escuchó face a face» a los niños, quebrantando sus prerrogativas.
2.10. Resaltó que los menores «son… enfermos de la violencia materna, familia, institucional. NO ALIENADOS MENTALES», además, «no son cosas» para que los estén trasladando sin su consentimiento «de unas manos a otras», sumado a que, no se le puede imponer «el derecho al amor», para con una persona que no quieren.
2.11. Aseveró que el fallo criticado es nulo, habida cuenta de que se dictó fuera del término dispuesto en el artículo 121 del Código General del Proceso y «en pleno paro judicial».
2.12. Asimismo, en la petición acumulada, indicó que en una primigenia solicitud de amparo (2021-00132) pidió la pérdida de competencia, donde se concluyó que «el cómputo para fallar la primera instancia fenecía el 5 de noviembre de 2020», por lo que, a partir de esa data, se deben contar 6 meses más como prórroga dispuesta en el artículo 121 del Código General del Proceso, el cual debe ser por una sola vez; sin embargo, en audiencia de 3 de marzo de 2021, la falladora «asumió que el año al que alude el art. 121 CGP está conformado por 365 días hábiles», desconociendo inciso 6° del canon 118 de la misma obra.
Anotó que, teniendo en cuenta los seis meses más como prórroga para fallar terminaban el 5 de mayo de 2021, sin embargo, el proceso se suspendió el 6 de abril «faltando… 29 días calendario para vencerse el último plazo legal para fallar», levantándose dicha suspensión el día 22 siguiente, por lo que «el vencimiento del último plazo legal para fallar ocurrió el 20 de mayo de 2021»; de ahí que, el fallo emitido el día 25 de mayo, se profirió por la juzgadora sin tener competencia para ello.
Destacó que dicha acción supralegal se falló a su favor, donde se ordenó al Juzgado emitir un nuevo pronunciamiento «dentro de los veinte (20) días siguientes a tal sentencia de tutela», plazo que culminó el 18 de mayo de 2021, sin embargo, la falladora indicó que tal término de los 20 días corrió desde la notificación del fallo que resolvió la impugnación de la tutela, y no desde la protección de amparo otorgada por el Tribunal.
Concluyó que, «la accionada dejó vencer por segunda vez en término legal para fallar, que en este caso fue de los 18 meses. De otro lado, la accionada dejó vencer el término de 20 días que le dio la sentencia T-00132-2021».
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. El Defensor de Familia adscrito al Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, manifestó que «acata[rá] lo que la autoridad judicial decida al respecto, una vez sea estudiado el respectivo caso a la luz de las reglas establecidas por la Corte Constitucional».
2. La Procuraduría 5 Judicial II de Familia de Barranquilla indicó que ha recibido varias solicitudes relacionadas con los niños del gestor, las cuales ha atendido con diligencia y conforme a las funciones de intervención administrativa y judicial, asimismo, ha intervenido en las diferentes tutelas relacionadas con el caso; que respecto a la audiencia de fallo de 25 de mayo de 2021 no fue convocada, ni se le envió el link de acceso, sumado a que también debe intervenir en los Juzgados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 y 9 de Familia de Barranquilla, en el Tribunal de esa ciudad, en los Centros Zonales del ICBF y las Comisarías de Familia de esa misma municipalidad; que si el actor considerar que existe un incumplimiento al fallo de tutela 2021-00132, puede incoar un trámite incidental.
Por otra parte, en el escrito presentado en la acción de tutela 2021-00463, aseveró que «frente al tema de presunta perdida de competencia de la Juez 7 de Familia de Barranquilla para fallar, en la acción de tutela [2021-00132]… se precisó y superó este asunto, quedando claro que no fue alegada en su oportunidad y con las actuaciones del accionante dentro del proceso convalidó la irregularidad que pidió con la declaración de nulidad por perdida de competencia, por lo que no advierte vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora».
3. Mirta Rodríguez, de manera preliminar, informó que el actor y sus apoderados «inmiscuye[n] a los niños en este conflicto violando su intimidad», pues la acción de tutela de la referencia se copió a los correos electrónicos de los menores; se refirió a los hechos de la salvaguarda; sostuvo que no maltrató a sus hijos; que según el dictamen entregado por Medicina Legal en el año 2018 el niño «no resistía estar [con ella] por mucho tiempo, hoy [la] quiere matar, el lenguaje que hoy [su] niño tiene y solamente basta con leerlo de manera detenida, para observa que el niño tiene un daño psicológico severo y de odio hacia [ella], que de ninguna manera se me puede atribuir a [ella], porque hace más de tres (3) años no los ve, ni siquiera h[a] podido hablar con ellos, no cono[ce] en esta etapa de sus vidas, que les gusta, qué quieren comer…»; que los niños no la ven como su madre, al punto que el infante tiene un lenguaje abusivo y soez, además, ha sido hospitalizado psiquiátricamente en 5 oportunidades, justo «cuando se acerca un reencuentro por orden judicial», razón por la que el actor está acusado por «fraude a resolución judicial o administrativa de policía en concurso homogéneo y sucesivo»; que a las terapias ordenadas por las diferentes autoridades sólo ha asistido ella; que los menores, bajo una custodia abusiva e indigna del padre, «hoy son pacientes psiquiátricos», cuando eran niños normales, además que, el término de pacientes psiquiátrico es referido por los médicos tratantes contratados por el promotor, que no por las autoridades pertinentes; que contrario a lo afirmado por el accionante, el interés superior del menor y demás prerrogativas, fueron amparadas con el fallo criticado.
Asimismo, en escrito presentado en la solicitud de amparo 2021-00463, alegó el actuar temerario del gestor, pues lo relativo a la supuesta pérdida de competencia de la falladora encausada, quedó zanjado con la acción de tutela presentada inicialmente por el gestor con radicación n° 2021-00132, donde los jueces constitucionales indicaron que dicha nulidad, contemplada en el artículo 121 del Código General del Proceso, quedó saneada ante el actuar silente del promotor; que si el juicio se ha prolongado es por el actuar de los abogados del accionante, quienes, por ejemplo, para la audiencia en la que se iba a dicta el fallo en cumplimiento de los 20 días dispuesto por el Tribunal en la mencionada acción supralegal, formularon recusación en contra la titular del despacho.
4. El Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla indicó que amparó el interés superior del menor y les restableció el derecho a tener una familia y las relaciones con su progenitora; que pese a las diferentes decisiones administrativas y judiciales no se ha logrado el restablecimiento del vínculo materno, pues el que era el custodio a impedido el mismo; se refirió a cada uno de los derechos invocados; destacó que «la invisibiliza[ción] de la madre y el detrimento de su imagen son claros, tal como lo señalaría la pericia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Barraquilla de octubre 15 de 2019 y enero 20 de 2020»; remitió link para consultar el expediente fustigado, así como les respectivas audiencias y «un recorrido procesal de las diferentes acciones intentadas por los padres de los niños… en el que se muestra la imposibilidad de dar una respuesta real al conflicto de los padres de los menores… a pesar de los esfuerzos realizados por las Comisarías de Familia con sede en Bogotá y los despachos judiciales de la misma ciudad sin resultado positivo y edificante para los niños».
5. Los Juzgados Primero, Tercero, Cuarto y Octavo de Familia de Barraquilla, en escritos separados, informaron que revisado el sistema de TYBA no encontraron ningún registro donde aparezcan como sujetos procesales Nerón Sánchez y Mirta Rodríguez.
6. El Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla anotó que ante esa sede judicial se adelantó un proceso de ofrecimiento de cuota alimentaria, que culminó el 28 de agosto de 2019 con conciliación de las partes, donde Mirta Radríguez debe contribuir con una cuota mensual de $3´500.000.
7. El Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla informó que en ese estrado cursa el juicio de privación de patria potestad incoado por Nerón Sánchez contra Mirta Radríguez, relató las actuaciones allí surtidas, precisando que está pendiente de fijar fecha para adelantar la respectiva audiencia.
8. La Sala Tercera de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, sostuvo que tramitó el impedimento formulado en el juicio de custodia 041-21F, que culminó el 20 de abril de 2021, remitiendo las diligencias de despacho de origen.
9. El Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla manifestó que conoce de la petición de permiso de salida de país presentado por Nerón Sánchez, a favor de sus menores hijos, acción que dirigió contra Mirta Radríguez; que el 30 de junio 2021 resolvió sobre la renuncia de la mandataria de demandante, requiriendo a dicha togada.
10. El Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, vinculado en la acción de tutela 2021-00463, contó que ante ese estrado judicial cursó el proceso de custodia y cuidado personal promovido por Nerón Sánchez; que, luego de surtir las etapas de rigor, ratificó la custodia de los menores en cabeza del progenitor; remitió el link para consultar dicho juicio.
LAS SENTENCIAS IMPUGNADAS
El a-quo constitucional denegó el amparo al encontrar insatisfecho el presupuesto de subsidiariedad, pues lo pretendido por el actor es el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela 2021-00132, por lo que tiene a su alcance el incidente de desacato o la acción de cumplimiento.
Indicó que frente al uso ilegítimo de los medios de comunicación y las redes sociales, no es un actuar del despacho accionado, por lo que el gestor debe adelantar las gestiones que estime pertinentes en los escenarios diseñados para ello.
Agregó que si bien el defensor de familia y la procuraduría judicial delegada no asistieron a la audiencia de fallo, lo cierto es que el fallador esta revestido de las facultades para adoptar las decisiones que en derecho corresponda; sin embargo, destacó que en este tipo de juicios, dichas autoridades «no pueden quedarse en una simple intervención» o limitarse a «fríos conceptos o asistir solo cuando sean requeridos», por lo que instó:
…al Ministerio Público aquí representado por la Procuradora Quinta Judicial II de Barranquilla, así como al Instituto Colombiano de Bienestar Familia, aquí representado por el Defensor de Familia adscrito al Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, para que intervengan de manera más activa en los procesos judiciales en que figuren como partes los aquí involucrados, y en sí los que revistan la a especialidad, particularidad y litigiosidad que se observa en este, proponiendo fórmulas conciliatorias y/o la adopción de medidas por parte de los padres en garantía de los derechos fundamentales del niño y la niña…
2. Respecto de la solicitud de amparo con radicado n° 2021-00463 el Tribunal negó la solicitud de amparo, al considerar que lo relativo a la nulidad por pérdida de competencia contemplada en el artículo 121 del Código General del Proceso quedó zanjado con la acción de tutela 2021-00132, destacando que lo allí considerado «continúan vigentes e intactos, en tanto, a la convalidación del aludido acto procesal tildado de irregular por el propio interesado».
LAS IMPUGNACIONES
1. La presentó la parte actora manifestando que contrario a lo indicado por el a quo constitucional agotó todos los mecanismos judiciales para contradecir la sentencia de 25 de mayo de 2021, pues el juicio criticado es de única instancia, razón por la que no se le puede indicar que la solicitud de amparo incumple el presupuesto de subsidiariedad.
Agregó que la falladora encausada vulneró el debido proceso de los menores, habida cuenta de que debía «atender la voz de los niños y… sus opiniones…», situación que tampoco atendió el Tribunal, ni los delegados del Ministerio Público, desconociendo de esta manera el «principio pro infans, es decir, aplicar lo más favorable a los niños».
Por otra parte, frente a la impugnación presentada al fallo de tutela emitido con radicación n° 2021-00463, manifestó no estar de acuerdo con el a quo constitucional, pues, el hecho generador de la nulidad es «la culminación del segundo plazo asignado por la ley, que es de seis meses contados después del primero, y que contempla un total de 18 meses»; que «tampoco hay lugar a confusión alguna entre el saneamiento de la causal generada por el vencimiento del plazo de 12 meses y el eventual saneamiento del vencimiento de los subsiguientes seis meses sin fallar, porque cuando en anterior acción de tutela se pidió la nulidad de lo actuado después de vencerse el primer plazo, todavía no se había vencido el segundo, y por eso la convalidación de la causal de nulidad sólo se refirió a la acontecida por vencerse el primero de ellos».
2. La Procuraduría 5 Judicial II de Familia de Barranquilla refirió que «recibe con extrañeza que… el Tribunal… valore, evalúe y ordene la forma en que debe actuar e intervenir… endilgando responsabilidades que no son de [su] resorte, trasladando la responsabilidad de la mora en resolver los problemas jurídicos»; destacó que cumple con la función de intervención judicial «en calidad de sujeto especial, en la jurisdicción ordinaria de familia»; que su intervención judicial como Ministerio Público la realiza ante los Juzgados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de Familia de Barranquilla, además en la Sala de Familia del Tribunal de esa ciudad, sumado a que debe cumplir con intervenciones administrativas y preventivas ante otras autoridades, sin contar con un equipo de asesores, ni sustanciadores, razón por la que «es imposible intervenir de manera exclusiva en un proceso, por la gran cantidad que existen en la jurisdicción de familia»; que, de cara al caso concreto, ha intervenido en diversas oportunidades, ha dado respuesta a las peticiones de las partes, e incluso, a emitido concepto en la anteriores acciones de tutela, además, «en el caso de audiencias fu[e] notificada y por motivos de agenda previa de trabajo no asistió, presentando escritos de excusa en ese sentido y la posición del Ministerio Público»; que su asistencia o no a la audiencia de fallo, no deslegitima la decisión.
OTRAS ACTUACIONES
En esta instancia, Mirta Rodríguez presentó «contestación a la impugnación» reiterando los argumentos expuestos en su intervención inicial manifestó que el accionante ha incumplido las ordenes judiciales de cara a tener acercamiento con sus hijos; que de existir el supuesto estrés postraumático de los menores y su condición de pacientes psiquiátricos, fue causada por el padre bajo su custodia, toda vez que desde el 14 de marzo de 2018 hay una ausencia materna con ellos; que desde el fallo emitido inicialmente el 4 de marzo de 2021 desconoce el paradero de los niños y no tiene ningún tipo de comunicación ellos; que luego de que el fallo de 25 de mayo siguiente le otorgara la custodia de los menores y ante el incumplimiento de la entrega voluntaria de aquéllos, solicitó la búsqueda y el rescate, razón por la que el gestor formuló una nueva acción de tutela, la que está en trámite; que el ocultamiento de los menores es una violencia infantil perpetuada desde el año 2016 cuando el Comisaría de Familia dispuso la custodia a su favor y el actor llevaba a los niños por fincas, inmuebles, ciudades pueblos y veredas; que según las valoraciones efectuadas en abril de 2018 y en enero de 2020 por parte del Instituto de Medicina Legal, no concluyen que los niños padezcan de estrés postraumático secundario a los maltratos maternos diagnosticados por los profesionales contratados por el progenitor.
Sostuvo que al opugnante no le asiste razón respecto del presupuesto de subsidiariedad, habida cuenta de que lo alegado era la supuesta falta de cumplimiento de un fallo constitucional, y no el fallo de restablecimiento de custodia.
Contó todo el devenir procesal ante las diversas instancias desde el año 2015.
Finalmente, pidió «compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que se investigue el comportamiento de los abogados contratados por… Nerón Sánchez, doctores Vilma Lucía Riaño González, Gaspar Hernández Caamaño y Roberto Moncada Roa, quienes han instrumentalizado la justicia».
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. En primer lugar, pertinente es recordar, como lo tiene por sentado la Sala, que los niños gozan de prerrogativas especiales para asegurar su adecuada formación y desarrollo, en resultas del concepto de su interés superior.
En efecto, el constituyente de 1991 consagró como sujetos de especial protección, por parte del Estado, a los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior1 y la prevalencia de sus garantías2 respecto de los demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar, lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten para la sociedad, amén del momento de formación en que se encuentren, que exige medidas adecuadas para permitir el desarrollo de una identidad propia, que contribuya dentro de su individualidad a la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, por tanto existen intereses superiores3 que claman por su salvaguarda.
Sobre este interés superior del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-587/98, dijo:
…esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).
Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.
En ese sentido, la jurisprudencia también ha fijado algunas pautas (CC T-261/13)4, entre las cuales se destaca que:
Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos al resolver casos relativos a la garantía de los derechos fundamentales de un menor de edad. Eso, entre otras cosas, implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad…
[L]as decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad (…)
Lo anterior da cuenta, en síntesis, de que la prevalencia del interés del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisión que lo resuelve i) es coherente con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protección de los niños y las niñas y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qué medidas resultan más convenientes, desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral del menor (se resaltó).
2.2. Ahora bien, resulta necesario señalar que el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella. Sumado a que el artículo 5º ibídem enseña que «[l]as normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en [ese] código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes»; igualmente el precepto 9º de la misma codificación resalta que «[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona», y que «[e]n caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente».
2.3. Asimismo, la Corte Constitucional ha dejado sentado que «la interpretación del artículo 44 de la Constitución contempla que la protección de la familia no se limita a su forma nuclear. La circunstancia descrita lleva a que sea imperativo visibilizar la recomposición de la familia y la existencia de nuevos desafíos para la sociedad, el Estado y los padres en la relación con sus hijos, entre los cuales se cuenta la necesidad de garantizar que, pese a la ruptura de los lazos afectivos entre los padres, se deba velar porque el niño conserve las relaciones con los dos, en igualdad de condiciones»; y que el «derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella (art. 44 C.P.) cobija a los niños o adolescentes que hagan parte de una familia nuclear, de una que haya sufrido ruptura en los vínculos de los padres así como a las familias de crianza, monoparentales y ensambladas».
Precisando que sobre el régimen de custodia y visitas que:
…se encuentra establecido en la ley, lo que no obsta para interpretarse a la luz de la Constitución y del interés superior. El Código Civil en el artículo 253 precisa que la crianza y la educación de los hijos está a cargo de los padres; no obstante cuando, por vía de ejemplo, exista una ruptura en la relación entre ellos que le impida a uno de ellos convivir junto con el niño existirá un derecho de visitas, de conformidad con el artículo 256 del mismo código.
En adición a ello, el artículo 23 de Ley 1098 de 2006 dispone que “[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral” precisando además que “[l]a obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. De manera que, en los términos en que se encuentra establecido en la legislación, la crianza y la educación de los hijos constituyen no solo un deber de los padres, sino también un derecho de los menores de edad.
Es decir que las visitas son un dispositivo que facilita el acercamiento y la convivencia entre padres e hijos. Se trata entonces de un instrumento que contribuye al desarrollo integral del menor de edad en tanto hace posible que la relación con cada uno de sus padres se desarrolle en la mayor medida posible, aún en el contexto de las dificultades suscitadas entre ellos… (CC T-311/17).
2.4. De otro lado, en cuanto a la alienación parental, resulta necesario hacer alusión a los pronunciamientos efectuados frente al tema, como a continuación pasa a verse.
En efecto, sobre el punto esta Corporación indicó que:
…Tales circunstancias permiten inferir que posiblemente pudo estructurarse el presupuesto señalado en la jurisprudencia y que, a voces del experto de la defensa, en la psicología es conocido como Síndrome de Alienación Parental, SAP, el cual, en términos generales, consiste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliación, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa daño o no, en tanto lo único que le interesa es volverlos en contra de aquel, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del daño causado.
Sobre el tema existe suficiente literatura. De modo simplemente ejemplificativo se citan (I) “El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil”, por C. Segura, M. J. Gil… y M. A. Sepúlveda… en “Cuadernos de medicina forense”… y (II) “El síndrome de alienación parental. Descripción y abordaje psico-legales”, por Iñaki Bolaños, Tribunal Superior de Justicia (Madrid), en “Psico-patología clínica, legal y forense”… El primer escrito afirma: “La primera definición que se realiza sobre esta realidad, es de Richard Gardner en 1985, que define el Síndrome de Alienación Parental (SAP) como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado.
Otros autores como Aguilar lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. Los comportamientos y estrategias que el progenitor alienante pone en juego suelen ser sutiles (CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 40.455)
Asimismo, esta Sala ha precisado que:
…si bien, tanto la normatividad nacional como los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, imponen que en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta; dicho imperativo no puede ser aplicable en forma absoluta, en los casos en que razonadamente se sospeche la presunta ocurrencia de un estado de alienación parental, pues resulta claro que en dicho evento, la voluntad del menor se halla determinada por el padre controlador.
Desde luego, ello debe ser sometido a una rigurosa valoración probatoria que permita al juez llegar al pleno convencimiento sobre la imposibilidad del infante de emitir libremente su opinión, sin perjuicio de la garantía al debido proceso tanto de éste como de sus progenitores (CSJ 16106-2018, 7 dic. 2018, rad. 2018-00031-01).
Y, en un asunto de similares contornos, se señaló:
…Ahora, en lo atinente a la aplicación del artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia, en virtud del cual, en aras de respetar el derecho al debido proceso de los niños, niñas y adolescentes, éstos deben ser escuchados en toda actuación administrativa o judicial en que estén involucrados y su opinión deberá ser atendida; es importante señalar que la tarea de los jueces no se reduce a la sola recepción de la entrevista al menor, pues, dado que el “parecer” y el “sentir” de éste juegan un papel determinante en la definición del litigio, a los funcionarios les corresponde realizar una valoración detenida y razonada de sus manifestaciones.
Además, la entrevista debe ser apreciada en conjunto con las demás probanzas recopiladas en el decurso, en aras de descartar un eventual caso de alienación parental…
En el sublite, aun aceptando la lectura del funcionario accionado, según la cual, lo realmente deseado por XXXX es permanecer al lado de su padre; el análisis de dicha opinión debió ser ponderada con relación a las demás pruebas recaudadas en el decurso; en particular, de todos los antecedentes de violencia psicológica, perpetrados en contra de la aquí actora y de XXXX, y que dan cuenta de la intención de alienación parental ejercida… respecto de ésta última…
En punto a la alienación parental, esta Corte ha señalado: “(…) El comportamiento manipulador de los padres hacia los hijos, corresponde a un tipo de violencia de género en donde la víctima no es solo el menor involucrado, sino también el progenitor que se ve injustamente vilipendiado por el excompañero transgresor.
“En el subjúdice, se observa que al obstaculizar el cumplimiento de la referida sentencia de custodia y reforzar en XXXX una imagen negativa de su mamá, [el padre] ha violentado psicológicamente a ambas, impidiéndoles restablecer su vínculo materno filial; comportamiento propio de un hombre machista que asentado en su supuesta “superioridad como jefe de familia” vulnera la dignidad de su propia hija y la de su excompañera, e incluso, desconoce lo ordenado por una autoridad judicial (…)” (CSJ STC13427-2019, 3 oct. 2019, rad. 2019-00434-01)
3. Descendiendo al caso bajo estudio, circunscrita la Sala a las impugnaciones presentadas, se advierte que lo pretendido es (i) la declaratoria de nulidad del fallo emitido el 25 de mayo de 2021 dentro del proceso fustigado, al considerar el accionante que fue proferido por la falladora fuera de los términos contemplados en el artículo 121 del Código General del Proceso, al argumentar que dicha pérdida de competencia se debe tener en cuenta en un segundo evento, esto es, luego de vencidos los 6 meses dispuesto como prórroga en dicha normatividad; asimismo, porque considera, fue proferido fuera del término de los 20 días dispuesto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, en otra acción de tutela (2021-00132); (ii) la invalidez del fallo emitido el 25 de mayo de 2021 en el juicio de restablecimiento de custodia y cuidado personal acá criticado, al considerar una indebida valoración probatoria, pues, deduce, no se atendió el querer de los menores, sumado a que aplicación de los principio constitucionales en pro de interés superior del menor; y (iii). el exhorto efectuado por el a quo constitucional, al Ministerio Público con el fin de que «intervengan de manera más activa en los procesos judiciales en que figuren como partes los aquí involucrados», pues, refiere la Procuradora que, al caso concreto, ha intervenido en diversas oportunidades, sumado a que «es imposible intervenir de manera exclusiva en un proceso, por la gran cantidad que existen en la jurisdicción de familia».
4. En lo que concierne al primero de esos reproches, la solicitud de resguardo resulta inviable, habida cuenta que se advierte que contrario a lo afirmado por el quejoso, en el juicio fustigado el fallador no emitió pronunciamiento de cara a la prórroga del término para resolver la instancia respectiva, sin que dicha prórroga pueda ser automática, como lo pretender hacer ver el gestor; de ahí que, para el caso concreto, el término para fallar debía ser dentro del año dispuesto en el artículo 121 del Código General del Proceso, que si bien, dicho término feneció sin decisión, lo cierto es que dicha nulidad quedó saneada ante el actuar silente del promotor, tal como se le indicó en la acción de tutela 2021-00132, donde se concluyó:
En punto del presunto «vicio nulitativo generado en la pérdida automática de competencia del art. 121 del CGP» que el actor le enrostra al estrado encartado, como lo señaló el Tribunal, dicha irregularidad quedó saneada por su propia incuria.
En efecto, notificado de la demanda el 19 de junio de 2019, en principio, el año previsto en la norma vencía el 19 de junio de 2020. No obstante, dada la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, a causa de la pandemia, que se prolongó hasta el 1 de agosto de 2020, dicho lapso se extendió hasta el 5 de noviembre de ese año, advirtiéndose que el gestor actuó en diligencias como las del 24 de noviembre 9 y 15 de diciembre, sin alegar la nulidad que ahora implora; solo hasta el 15 de febrero de 2021, cuando ya había sido convalidada la invalidez pidió la declaración de nulidad.
Lo anterior, tiene respaldo en la sentencia C- 443/2019 en la que la Corte Constitucional declaró «LA INEXEQUIBILIDAD de la expresión “de pleno derecho” contenida en el inciso 6 del artículo 121 del Código General del Proceso, y la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del resto de este inciso, en el entendido de que la nulidad allí prevista debe ser alegada antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en los términos de los artículos 132 y subsiguientes del Código General del Proceso». (STC4719-2021).
Así las cosas, ninguna irregularidad encuentra la Corte en las referidas actuaciones, que hubieran comprometido las garantías fundamentales del quejoso.
Luego, entonces, teniendo en cuenta que la situación de hecho que causaba la supuesta amenaza a las garantías fundamentales del tutelante es inexistente, la solicitud de amparo no tiene ninguna razón de ser, aspecto frente al que la Corporación ha señalado que:
1. Aunado a lo anterior, al margen de las disquisiciones efectuadas por la falladora de cara a la nulidad alegada, respecto a que el fallo de 25 de mayo de 2021 no se emitió dentro de los 20 días otorgados por el Tribunal en el fallo de tutela de 19 de marzo anterior, anota la Corte que la queja constitucional resulta intrascendente, habida cuenta que, de un lado, tal circunstancia no se circunscribe a alguna de las causales de invalidez contempladas en el artículo 133 del Código General del Proceso; sumado a que, por las particularidades del caso, así como el actuar del tutelante, pues en dicho término recusó a la titular del despacho encausado, son situaciones que justifican tal demora.
Por otra parte, se itera, al margen de las consideraciones dadas por el despacho judicial respecto al término de cumplimiento del fallo de tutela, lo cierto que se acató el referido fallo, esto es, con la emisión de la sentencia al interior del proceso de restablecimiento de custodia y cuidado personal acá criticado.
Sobre la carencia de trascendencia constitucional de la salvaguarda suplicada dijo la Sala que «…con independencia de las supuestas falencias endilgadas al Tribunal criticado, el hecho cierto es que (…) el reclamo de la accionante carece de trascendencia ius fundamental, porque de cualquier forma estaba condenaba al fracaso la defensa que propuso en el juicio cuestionado (CSJ STC1684-2015).
5. Ahora, frente al segundo de los reproches, advierte la Corte que el resguardo también está llamado al fracaso, por cuanto el Juzgado, en la providencia de 25 de mayo de 2021, luego de enfatizar respecto del interés superior del menor, referirse a las excepciones formuladas, analizó las probanzas allegadas al plenario, especialmente, las documentales de cara a los informes psicológicos, considerando que:
se encuentra probado el vínculo de los niños… con Nerón Sánchez y Mirta Rodríguez, e igualmente, que sus edades en la actualidad… ostenta[n] 11 años y medio…, y… 9 años y medio de edad; de las pruebas documentales aportadas con la demanda considera señalar que desde que se establece por primera vez la crianza que existe especialmente una documental en que se allega al proceso desde el año 2016 y que el despacho va a señalar de manera inicial por considerar su importancia en el desarrollo de la acción que nos ocupa.
Es la referida a el comportamiento del niño en esa época, año 2016,… como resultado de las entrevistas psicológicas realizadas a ambos menores, pero el despacho se va a referir específicamente a la del niño…; desde el 22 de marzo del año 2016 viene manejándose en estas diferentes acciones, hasta la que hoy nos compete, un manejo de indebido por los padres en la crianza y dirección de sus hijos común, sin embargo, llama la atención al despacho ante las diferentes afirmaciones, que los problemas comportamentales del menor surgieron luego del maltrato recibido de su madre, sin embargo, en la entrevista psicológica que se realizara, ordenada por la comisaría 11 de suba I, el día 22 de marzo que ya había sido mencionada, se señala las pautas comportamentales o las acciones de comportamiento [del niño] por primera vez como producto de la crianza indebida a través del empoderamiento irrazonado, esta complejidad de determinación… resultado de estas entrevistas psicológicas, da para el despacho… el primer ícono de que la problemática del menor… no es actualizada, que viene dándose como un conflicto otrora de los padres cuando tenían su hogar estructurado o formalizado y había conflicto entre las normas de disciplina, me voy a permitir leer en la parte pertinente, con el indicativo de que en ese momento, para la fecha del 22 de marzo de 2016, ya los actos de agresión contra su madre y su hermana… formaban parte del normal desenvolvimiento de las relaciones con estos miembros de su familia…, todo está tomado de la diligencia surtida en la comisaría 11 de suba tantas veces mencionada, el día 22 de marzo fecha también tantas veces mencionada, cuando textualmente se expresó… “como resultado de las entrevistas psicológicas realizadas a los niños… el equipo psicosocial de la comisaría primera de familia de Usaquén II, obtuvo las siguientes conclusiones: que la señora Mirta Rodríguez ha incurrido en actos de agresión física en contra de sus hijos… de 6 y 3 años de edad, respectivamente, como mecanismo de corrección, lo que configura una inadecuada pauta de corrección y supone una afectación en la integridad física de los niños…; que el niño… presenta conductas violentas en contra de su hermana… y de su progenitora…; que el señor Nerón Sánchez ha ejercido una crianza permisiva respecto al niño…, empoderando indebidamente a su hijo frente a su progenitora y demás personas, lo que ha influido directamente en la capacidad del niño a tolerar ciertos eventos y promoviendo un comportamiento desafiante e inmediatista que ha degenerado en las agresiones que el niño protagoniza contra su progenitora y su hermana; ese comportamiento de parte del señor Nerón Sánchez configura una inadecuada pauta de crianza y supone una afectación a la integridad emocional de [del menor] y evidencia una omisión en el deber del progenitor a formar a su hijo en el ejercicio responsable de sus derechos (artículo 15 de la ley 1098 del año 2006)”, posteriormente… más adelante se fija la custodia y cuidado personal encabezaba a cargo de la madre…. y al padre se le regulan las visitas y permanencias…
Estos dos puntos, de decisiones anteriores, la primera de ellas por el ICBF del centro zonal suba, y la segunda de ellas por… Comisaría…; entonces, entra el despacho a estudiar estos dos puntos, el primero de ellos, es atender como punto de partida el actual comportamiento agresivo, rebelde y desafiante para con la madre realizado por [el niño]…, se puede concluir que ya del estudio que realizaran los psicólogos, las entrevistas psicológicas del equipo interdisciplinario de la comisaría 11 de suba I, de fecha 22 de marzo del año 2016, no han variado frente al comportamiento hoy agresivo, rebelde, desafiante, intimidativo de [el niño] para con su madre, en que nada se distancian estos hechos a las agresiones verbales dirigidas por [el menor] a la madre frente a un ordenamiento de este despacho para que se mantuvieran comunicaciones por medios virtuales y cuyas grabaciones no fueron aportadas por el despacho, no fueron aportadas por la parte demandante, sino fue el propio demandado Nerón Sánchez, quien las allegó a la superioridad, en la oportunidad de una acción constitucional propuesta por éste, que muestran a un niño hoy, ya no de 6 años como lo señala la entrevista psicológica de la comisaría 11 de suba I, sino un niño de 11 años manifestando su querer de provocar la desaparición física de su madre, para no saber de ella nunca más, y lo que resulta más extraño, el manejo del contexto o de una figura de orden antisocial para este hecho, entonces, el reflejo… en cuanto al desmejoramiento del estado emocional, desarrollo y madurez de los niños…, no pueden de manera alguna endilgarse al estrés traumático tan manejado en este proceso, sino lo que desde los 6 y 3 años de [los menores], eran hechos que provocaban con esa corta edad circunstancias de agresión, de desafío, no sólo al interior del núcleo familiar sino también en el contexto educativo, como se señalará en este despacho, en relación con [el niño], que era muy agresivo con sus compañeros de clase, que era un niño muy inteligente pero con estos rasgos de agresión, que en ese momento se disculparon por el conflicto que había entre sus partes, pero que posteriormente, se aclaró que era la direccionalidad y la pauta comportamental que su padre Nerón Sánchez, desde esa edad le infirió frente a su entorno, frente a su familia, frente a su madre,… mayormente incentivado, como aparece en el proceso.
En cuanto a [la niña] podemos señalar que de los mismas exámenes realizados, se consideró que era una niña que mantenía muy buenas relaciones con su madre, pero hasta la fecha de hoy, ese sistema de reconocer el rol y la condición de madre se encuentran prácticamente desplazados ante una actitud, sino competitiva con su hermano mayor, repetitiva y hace muestra de un absoluto rechazo con la madre, tratando de parangonarse, oponerse a la altura de la misma situación como se ve tiene del medio presentado por el señor Nerón Sánchez en relación con la especie de competencia frente a la figura del padre y como lo dijera el psicólogo cuando lo atiende “el niño es una cosa cuando está con el padre, porque quiere agradarlo y otra cosa es el menor cuando está sin él, por temor, en el primer momento, a desagradarlo o a fallarle, y de segundo momento, a tener alguna independencia para poder estar en el medio de análisis a lo que lo llevaron los psicólogos”; de esto podemos señalar que ya hablando de las conclusiones o trayendo a colación las conclusiones que se dieron en la comisaría 11 de suba, se dice que de las entrevistas psicológicas del 11 de noviembre de 2015 realizados por el equipo psicosocial de la comisaría primera de Usaquén, el despacho considera probado que la señora Mirta Rodríguez ha incurrido en inadecuada pautas de corrección, consistente en agresiones físicas contra sus hijos…; asimismo, se considera probado que el señor Nerón Sánchez ha incurrido en inadecuadas pautas de crianza, consistente en la permisividad con la que ha tratado al niño… y que ha generado en este un comportamiento desafiante, inmediatista y agresivo en contra de su progenitora y la hermana mayor; la conducta desatada por el señor Nerón Sánchez,… supone una afectación emocional en su hijo… quien a raíz de la crianza permisiva que le ha brindado, se ha tornado un niño agresivo y provocador, lo cual no sólo se evidencia un desconocimiento del deber de formar al niño, en el ejercicio responsable de los derechos, de sus derechos, sino que además genera un daño emocional en el niño, a quién se le ha fomentado un comportamiento narcisista y pendenciero; en este punto, haciendo un alto a la lectura, quiere hacer referencia el despacho a los términos en que se [refirió] a la personalidad del señor Nerón Sánchez por parte del psicólogo del Instituto de Medicina Legal en la valoración al que fuera sometido, recordemos que para el evento de haberlo escuchado en declaración, fue muy claro en indicar con rasgos de la personalidad del señor Nerón Sánchez el narcisismo, es bueno guardar ese punto referencial en este estudio o en este proceso, por cuanto también se habló, en ese momento, de la formación de un hijo a través de la misma o de la igual personalidad del padre, pero ya abordaremos en el punto del estudio de los del dictamen de Medicina Legal… quede desde ya el punto esté claro desde cuándo se referencia el comportamiento narcisista y pendenciero… de fomentarse en el menor por parte del padre…, continuamos y repetimos en la última frase, dice “a quién se le ha fomentado -refiriéndose al niño- un comportamiento narcisista y pendenciero, lo que genera un sufrimiento desmedido por aquella circunstancia de vida, que se salen de su control y voluntad, cómo quedó manifestado en el desarrollo de la entrevista psicológica del 11 de noviembre del 2015 en el cual el niño… exhibe un comportamiento notablemente empoderado, retador y hostil contra la entrevistadora, no propio de un niño de tan sólo 6 años de edad, y que de persistir le generará serios problemas, no sólo en la esfera familiar, sino también en los demás escenarios la vida”, y quiere hacer énfasis el despacho en la diferencia temporal de las pruebas psicológicas que hablamos de 11 de noviembre del 2015, a la fecha cuando se profiere sentencia por este despacho el 25 de mayo del 2021, frente a esta circunstancia es importante… allegar la resulta de esta entrevista… presentadas ante las practicadas por los psicólogos… del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses – Regional Norte o Regional Barranquilla. (Minuto 42:24 y siguientes).
Seguidamente, analizó los interrogatorios de parte, consignado que:
…el interrogatorio de las partes, de ambas partes, gravitó en sus posiciones iniciales de demanda y contestación de la demanda; la insistencia va más hacia los criterios que cada uno tiene de su posición, procesal y de sus argumentos, más que el interés o fundamento de esta situación, específicamente la correspondiente [al niño] y más en cómo se manejaron las custodias o como se interviene con el derecho solicitan le sea garantizado por medio de una acción de custodia por la parte demandada.
Veamos que, en su declaración, la parte actora señala que alrededor de 3 años no tiene ningún contacto, que no sea contacto… si se pudiera decir distante con sus hijos, por correos, porque le manda [por] envía felicitaciones por su cumpleaños, no tiene ningún contacto con sus menores hijos por cuanto el padre lo ha impedido… ha sido su argumento central, ha impedido la interacción con sus [hijos], bien negándole la comunicación material tanto como obstruyéndola por cualquier medio, insiste que en las oportunidades que los despachos judiciales lo han ordenado, no se ha cumplido de manera alguna, hasta el punto que para lograr su cometido los ha llevado a diferentes partes de este país como un medio de impedir esta interacción, también para ese momento indicó al despacho el cumplimiento de sus obligaciones para con sus menores hijos referido a el aspecto económico, el interrogatorio de parte, en términos generales, esa es la información que allega al despacho, y eso que ya, por parte de parte documental, ya se dio igualmente con el padre, sin embargo, el padre insiste en el argumento del perjuicio, tanto para su salud propiamente dicha, como para su estado emocional le irroga a los niños… a la presencia de su madre y explica qué ellos siempre preguntan, o dentro de su declaración, porque los obligan a comunicarse con ella, causándole más daño a el ya inferido por la madre… y que hoy… lo llama él, secuelas del estrés postraumático por los maltratos recibidos de la madre; el despacho quiere hacer aquí una acotación, es la misma forma en que se dirige cuando hubo la oportunidad de leerlos en el decreto de pruebas en este proceso, los profesionales de psicología o psiquiatría o médicos que el padre ha contratado de manera personal y directa para el cuidado de la salud de sus hijos; insiste en su declaración que él los ha sometido a esos tratamientos con psiquiatras y psicólogos para que esas secuelas del maltrato no interfiera en su desarrollo, indica que ante el temor o miedo de ver a la madre, en términos generales eso señaló en su interrogatorio, han sufrido de procesos que han terminado o cuyo resultado ha sido que el menor… debe ser internado para tratamiento psiquiátrico por ideación de muerte, y en muchas oportunidades dentro del proceso se señala su internamiento en una conocida clínica de esta ciudad.
Efectivamente de los interrogatorios de las partes, puede concluir el despacho, no han allegado la información diligente o consecuente para el proceso que hoy nos ocupa, se refiere el despacho al interrogatorio de parte para hacer una claridad frente a cualquier otro entendimiento o posible distorsión que a la lectura del fallo o a la escucha del mismo pueda darse, el despacho se está refiriendo al interrogatorio de parte, porque la conclusión que está falladora extrae de ese interrogatorio lo es que los padres siguen enfrentados a su superioridad de tener una custodia bajo un argumento que viene siendo manejado desde el año 2015, y el mismo argumento opositor, señalado y utilizado desde esa misma fecha, lo lleva a estar en las mismas posiciones de los años 2015-2016, el año en que la Corte Suprema ordenó se dieran las visitas y nunca se dieron esas, resistencia abordar la situación actual de los menores los hace continuar viviendo en la propia crisis de personas y en este momento podemos concluir que cuando responden su interrogatorio, siguen actuando, desconociendo los intereses prevalentes de los niños que su prevalencia consiste en ser de un tratamiento especial frente al derecho de los adultos y en sus interrogatorios vemos que la discusión central no es cómo y de qué manera se obtiene la custodia de los menores y se sostiene ésta, haciendo claridad en un punto, a la parte demandante, la ley, los Derechos Humanos, las garantías constitucionales, le permiten y le dan facultad para acceder a ese derecho de doble vía…, que tienen los hijos a tener relaciones con sus progenitores, quienes los engendraron, el hijo no tiene título, es hijo de padre o hijo de madre es hijo de sus progenitores aun cuando no exista físicamente alguno de ellos; entonces, esa es la conclusión que el despacho tiene de los interrogatorios, llevaron al despacho a la conclusión que hasta hoy sigue el conflicto personal poniéndole la pauta a la problemática que efectivamente es el desconocimiento de los derechos que [los menores] tienen para ver a su madre, para estar con ella, para transcurrir sus emociones y sus experiencias de niños y hasta todo el transcurso de su vida con uno de ellos, y si ese impedimento descansa en alguno de los padres, establecer primero las razones que pueden ser también personales de ese padre o las razones que los ha traído y los ha llevado a considerar que los hijos es de uno u otro padre; bajo los criterios que ya estamos viendo que el despacho se ha tomado, explicar frente a la educación, alineamiento y pautas de conducta, y hablo de estigma porque a los 6 años es casi un sello de padre y a los 11 años casi podemos traslucir quien es [el niño], porque en el tiempo de la falta de la figura materna, siguen desarrollándose y acrecentándose una serie de comportamientos que recientemente la separación en el año 2015 los padres ya era un hecho cierto… (Minuto 1:05:55 y siguientes).
Luego, analizó los dictámenes emitidos por el Instituto de Medicina Legal, precisando que:
…la institución señalada con sede en Barranquilla, concluye en relación con la demandante señora Mirta Rodríguez lo siguiente: persona con rasgos de personalidad asertiva, es abierta al cambio y expresa su opinión correctamente y defiende su punto de vista, mientras también respeta los derechos de los demás, no presenta trastornos ni retardo mental, lo que indica que puede ejercer el rol de madre de manera adecuada, posee la capacidad para ejercer la autoridad impartir disciplina y/o normas conforme a una escala de valores claras, que incida en forma positiva en la formación y crianza de sus hijos, esa pericia o esa experticia se da dentro del desarrollo de este proceso y es el punto extremo de un estudio que viene haciendo el despacho en el transcurso de la diligencia, en establecer las circunstancias que genera la crisis entre las relaciones padre -madre, madre e hijos, hijos – padres, es un triángulo de absoluta complejidad y disfuncionalidad de lo que podemos llamar, la célula fundamental de nuestra sociedad que es la familia…; en cuanto al padre, manifiesta el dictamen, que es un nombre con rasgos de personalidad obsesiva, perfeccionista e inflexible, una persona que determina que se debe hacer en cada caso, desea que todo se ejecute según unas normas y le desagrada quien no las acata, sus creencias son tomadas como verdades absolutas, señaló el… perito forense del equipo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con sede en Barranquilla; pero más allá de esta memoria escrita que se dejó de esa experticia, ya tenemos que su declaración del 30 de noviembre del año 2020, afirmó en relación con la señora Mirta Rodríguez, que es una mujer equilibrada que no constituye un riesgo para sus hijos, asimismo, señaló que era asertiva, bien informada, de buenas pautas de crianza y que puede ejercer -hace énfasis el despacho- sin problemas su rol de madre,…
Las conclusiones que da el psicólogo dicen que puede ejercer sin problemas su rol de madre, y frente al padre dice que sus creencias son tomadas como verdades absolutas, allá nos decía el empoderamiento y el sentido de poder hacer todo lo que se le ocurra al menor de 7 años, eso es lo que tenemos que ver, cuál va a ser el límite, el punto de equilibrio para hacer el proceso al proyecto de adultos de hoy 11 y 9 años, adultos normales, maduros con herramientas suficientes para manejar la problemática de vida que no sea pensando que hay que buscar a alguien que quite del medio a otra persona, además de establecer que clase de vocabulario maneja el menor de 11 años…; del segundo punto que el perito forense en su experticia señala, y esto se refiere al padre, dice que se estableció que trata de alejar a los niños de la madre, que ha crecido en una historia contada por el padre, y que han estado mucho tiempo alejado de la madre, por lo que al oír el nombre de la madre no tiene afecto hacia ella, porque el padre los ha alejado de ella, eso en términos coloquiales entendible para cualquier persona, es lo que el despacho ha interpretado y es lo que quiso decirnos el doctor… que los espacios en que no se le ha permitido a los niños hacer uso de las herramientas naturales de afecto de interrelación con su madre, sumado a la historia contada por el padre, sumado a los criterios médicos que no incluyen a la madre, aquí se incluyeron a los dos, a los criterios médicos nunca se citó a la señora para que viniera a su consultorio o a la junta médica, se estudió con los conceptos anteriores y sacados de un contexto.
Asimismo, refirió que los estudios allegados por el demandado, emitidos por médicos personales contratados y que cercan a los menores, de un lado, no concuerdan con los rendidos por las autoridades pertinentes, ni fueron emitidos por los médicos tratantes, concluyendo que «el cuerpo de médicos particulares que rodean a los niños los han llevado hasta decir que son pacientes psiquiátricos, recordarles con eso el conflicto de la madre haciendo eso sí cómo se dijera una revictimización de los niños, en vez de procurar la resiliencia en ellos, por su sanidad mental y por su estabilidad emocional como adulto; eso logra el fin, el no querer ver a su madre»; de la misma manera, porque dichos dictámenes refieren que la progenitora «tiene un trastorno narcisista, que la hace ser una madre maltratadora», situación que, además de que no fue dictaminada por ninguno de los peritos de Medicina Legal, llama la atención, habida cuenta de que nunca citaron a Mirta Rodríguez para emitir tal concepto (Minuto 1:28:28 y siguientes).
Seguidamente, de cara al maltrato psicológico de los niños, atendiendo los diferentes dictámenes aportados de valoración de aquéllos, precisó que:
En cuanto a los supuestos maltratos psicológicos creemos que estos han sido incentivados, a partir del distanciamiento total con la oposición total a que las visitas se dieran, la permanencia o los contactos virtuales como lo señaló este despacho en su oportunidad, que hasta la fecha no han sido posibles que se hayan dado, considera el despacho que han sido una implantación, que teniendo en cuenta la fragilidad de las emociones y la fragilidad en cuanto a los conceptos que están en su mente, que… en esta edad de 11 y 9 años han sido implantados como una forma garantista de retenerlo, sin la intervención del rol materno por parte del padre y el entorno familiar de ellos…
Pasamos al dictamen del Instituto de Medicina Legal realizado el día 27 de enero del año 2020, y partimos de que ya existía un examen psicológico, una experticia forense psicológica del Instituto de Medicina Legal practicado el 16 de abril del año 2018 y ordenado por el Juez 8° de Familia de Bogotá, en donde se conceptuó que el niño… tenía una percepción negativa de la madre, marcando rechazo al contacto prolongado con ella…, y en cuanto a la niña… en el mismo dictamen… describe un adecuado vínculo con ambos padres, aduciendo que cualquiera podía hacer su custodio, señaló el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, extrapolando ese dictamen está frente a otro de cara al dictamen del 27 de enero del 2020… se observó un vínculo materno-filial con el examinado, predomina emociones negativas de temor, hostilidad y rechazo; se observa.. signos de irritación persistentes al exponerse efectivamente al vinculo paterno-filial; en cuanto a la niña… ese dictamen describió un vínculo maternal como vínculo filial frágil conflictuado y deteriorado; la observación es que en el dictamen del año 2018… la conclusión a que llega ese estamento, es que… tiene una percepción negativa de la madre y un rechazo prolongado al contacto con ella, pero debemos entender que no está diciendo que quiere desaparecerla…, el niño… se niega a tener un contacto prolongado con la madre, y coloquialmente podemos decir que no quería estar mucho tiempo con ella, pero en la actualidad, es un rechazo total y anulatorio de la imagen de la madre, y si llegamos a los extremos ni siquiera anulatorio, solo esas ideas de muerte revierten en el concepto de la madre, es una gran diferencia, esa diferencia del año 2018 al año 2020, vuelve y surge la pregunta: ¿En manos de quién estaban los menores? ¿Quién ha manejado su estadio psicológico? ¿Quién ha manejado su parte emocional? ¿quién da las pautas de comportamiento? y estamos cercanos al año 2018, pero poquito más allá llegamos al 2016, ¿Quién género las primeras pautas de comportamiento impertinente, impulsivo, narcisista como lo decía el centro zonal del ICBF en el centro zonal de suba? ¿Quién ha hecho el distanciamiento y la anulación del vínculo maternal, si la madre no ha estado con ellos?… sin traer a colación todas las circunstancias que ha traído este proceso.
Aquí volvemos a traer en consideración… un video aportado por el señor Nerón Sánchez en el que el niño no tienen ni siquiera un manifestar “quiero un tiempo”, sino un discurso absolutamente negativo y los más grave, una actitud de odio absoluto, hasta el punto de señalar que quiere que desaparezca… unos hechos que el despacho no va aquí a volver a traer a colación…, en el caso de [la niña] en el año 2018 se concluye que la niña tiene un adecuado trato con ambos padres, y que la madre o el padre pueden ser sus custodios, ya en enero de 2020 cuando es evaluada por el Instituto de Medicina Legal de Barranquilla, el vínculo materno se define como frágil, conflictuado y quebrantado, términos usados por el perito médico, incluso se considera que la niña está copian el discurso de [su hermano].(Minuto 1:40:39 y siguientes).
De la misma manera, respecto al maltrato físico del que refiere el progenitor, son víctimas los menores por parte de la madre, consignó que:
El maltrato físico que ha venido siendo el eje de estos reiterados procesos… que hemos venido hablando de los niños y que se atribuye, exclusivamente, a la… demandante; no se encuentra probado en el expediente y por lo menos en la última experticia de Medicina Legal se dice la capacidad y por así decirlo, la vocación, que tiene para desempeñar el rol de madre… en el último de las experticias y también indicando que en dos oportunidades fueron valorados los niños con diferencia de dos años, en abril del año 2018 el mismo Instituto en Bogotá y en el año 2020 en Barranquilla, tampoco puede hablarse de direccionamiento de orden psicológico, manejos o alienaciones a través de consideraciones direccionalidades de hechos por parte de la madre, por cuanto el distanciamiento de la madre y los hijos es evidente, a la fecha en que se produce en la presentación de la demanda cronológicamente existen de diferencia… por parte de la demandante 2 años y 11 meses que no tiene acceso de manera natural, sin condicionamientos, sin límites, sin la presencia del entorno familiar, dirigiendo o con la libertad que merecen los niños, niñas, adolescentes, no tiene ni acceso ni contacto con los niños, y considera este despacho que si alguna afectación, algún direccionamiento en esta manera en que los niños hoy en su condición de adultos en proyectos se comportan con su madre, se comportan con quienes los atienden, por ejemplo con el perito de Medicina Legal y de dónde se puede predicar un maltrato psicológico tendiente a desaparecer la imagen de la madre, lo podríamos indicar específicamente de las figuras del padre, que desde la educación cuando el conflicto lo trasladó a los colegios en la absoluta información, no dejen entrar a la madre,… y el niño no viene hasta que no se homologue una sentencia, será que se ese es el manejo que se tiene para que el niño pueda hacer una correcta lectura de la actitud del padre o de la madre?… la conclusión es que no es posible que sea una lectura correcta y un derecho de los niños, niñas y adolescentes prevalentes ante las de los adultos para este caso, Nerón Sánchez y Mirta Rodríguez, esta lectura es clara, que no es la correcta y constituye maltrato psicológico. (Minuto 1:49:10 y siguientes)
Luego, analizó los testimonios de las rectoras de las instituciones educativas en las que los menores se encontraban escolarizados, encontrando que:
…la señora docente Dora Mikan, coordinadora de preescolar del Colegio Gimnasio Moderno de Bogotá manifiesta que conoce [al niño] desde cuando tenía 7 años en 2016, que conoció la crisis familiar que empezó afectar su nivel académico, afirma que es un niño inteligente para aprender, pero tenía dificultades para tratar con sus compañeros, peleaba mucho con los amigos, tenía una buena relación con su madre y ella siempre cumplió con su rol de madre con la institución, manifiesta que el colegio no evidenció maltrato de la madre hacia el niño o maltrato al niño en ningún momento; describe que el 14 agosto de 2018 el padre retira al niño, haciendo alusión… que se va a vivir a la ciudad de Barranquilla, pero el niño no había terminado el año escolar, insiste en su declaración en señalar que en lo que es de su conocimiento, no evidenció que el niño sufriera algún maltrato por ninguno de los padres, claro que… hace la salvedad que eso no es de su rol de coordinadora certificarlo, pero que tampoco puede decir que exista ese maltrato, a menos que se trate de una investigación formal, al despacho le llama la atención la referencia que hace la declarante en el sentido que el niño en esa época recibía con agrado o sin cuestionamiento cuando se celebraba el día de la madre y que ella concluye que para esa época no manifestaba rechazo alguno hacia ella, que ellos siempre estuvieron pendientes al tanto de las circunstancias en que se dio las decisiones del bienestar familiar, después le restituyeron en el 2017 la custodia a la madre, que el niño no asistió al colegio y el padre le manifestó que no lo iba a asistir, que luego regresa el 27 de febrero del mismo año al colegio y qué estuvo presente el 23 de enero de 2017 cuando se hizo un rescate policivo para [el niño] que era quien estudiaba en esa institución, y que el colegio tiene un acta de eso, que está suscrita… por la defensora de familia, pero que en ese evento del rescate el niño… no se encontraba allí, porque desde el 17 de enero de ese año no se presentaba a clases, el padre aducía que no lo iba a llevar al colegio hasta que el fallo no saliera, hace la claridad que tenía buena relación con los padres y le daba información a ambos y que el colegio estuvo muy interesado en sugerirle que tuvieran una buena relación con los niños y que se dieran acuerdos razonables.
Quiere el despacho rescatar lo que ha venido indicando desde el inicio de la vigencia… el niño… es un niño inteligente, la docente Dora Mikan [indica] como el punto álgido… malas relaciones con los amigos, peleaba mucho, tenía dificultades para tratar con sus compañeros, eso ya no nos debe extrañar, ha sido la norma que se viene dando desde que surge la crisis entre los padres, allá con la separación del año 2015, el niño ha recibido toda la influencia de la agresión, la violencia que se ha desplegado a él, y no precisamente la física, sino la violencia psicóloga, por una parte el niño no ha sabido como decidir el conflicto si me quedo con papá y le sigo sus pautas y sigo sus instrucciones, o me enfrentó a papá para ver a mi mamá, la decisión que se observa en todo este recorrido procesal es que el niño optó por cumplir las los parámetros señalados por el padre y esto se evidencia ya desde el año 2016, en la declaración de la señora Mikan…,
…escuchamos el testimonio de María Ángela Torres rectora del colegio Marymount, que también fue rendido el 30 de noviembre del año 2020, y nos dice que [la niña] ingresó al pre-kinder el 16 de agosto del año 2016, con 4 o 5 años de edad, estuvo hasta el año 2018 en el colegio, que ella conoció la situación familiar, pero que no afectó el funcionamiento académico y social de [la niña], en este punto nuevamente hago el segundo paréntesis de la audiencia y para hacer una acotación, es que desde los 4 o 5 años de edad, la menor… era menos influenciada y menos presionada…, o direccionada por el padre y ella no le afectó ni siquiera a sus 4 o 5 años que podía ser un poquito más grave afectación -dicen los psicólogos- a ella no le afectó, siguió con un buen funcionamiento económico y social a diferencia del [niño] a quien el conflicto paterno-materno, le afectó con su relación con el entorno y en la parte académica; que conocieron, y ahora continuó específicamente la declaración, que conocía la situación porque fueron los padres que desde el año 2016 se colocaron al conocimiento de la institución educativa, y entonces comenzó la crisis de ausencia de [la niña], que eso fue lo que produjo la desconexión de su proceso de aprendizaje, que la madre se involucraba de manera activa en las necesidades de escolares de su hija, siempre estuvo interesada, recibida los informes… y charlaba con los profesores; que en medio de la tensión familiar, cuando la tensión familiar ya pasó a rebasar los límites del entorno familiar y se trasladó al colegio, dice que en medio de la tensión familiar, en algunas ocasiones la madre no podría ingresar al colegio por situaciones judiciales, pero siempre acató todas esas órdenes aunque esto no era fácil para ella, que [la niña] jamás presentó evidencias de maltrato; que también el colegio sufrió los rigores y los afanes judiciales de los padres, que en una oportunidad contestó un derecho de petición presentado por la madre en ese sentido de la existencia de maltrato, conoce que el padre tenía la custodia y tenía visitas reguladas de la madre, sin embargo, en el año 2016 la custodia fue otorgada a la madre, que después de ese fallo, no volvió al colegio, que estuvo ausente desde el 14 de diciembre de 2016, todo el mes de enero, todo el mes de febrero y parte de marzo… esas ausencia injustificadas pusieron en riesgo la estabilidad académica de [la niña]; también presenció el rescate policivo de 23 de enero, atendió la diligencia e informó que la niña no se encontraba en la institución escolar; posteriormente, conoció el fallo el 26 de mayo… y es donde quiere el despacho hacer una anotación específica, en relación con el testimonio de la señora rectora del colegio Marymount de Bogotá, y lo que ya había hecho alusión el despacho frente a la inclusión o la intervención que el entorno familiar en donde se desarrollan los niños… afecta la libre decisión, que ya podríamos hablar de las decisiones de los niños, niñas y adolescentes, en el sentido de manifestar cuando existe un proceso como esto, es su querer y su entender, y eso debe ser apreciado por el juez, sin la presión de ningún miembro de la familia, del entorno, por ejemplo dice la rectora del colegio Marymount, que ella presenció, por una pregunta del despacho, si ella presenció alguno de estos hechos, nos habló del rescate policivo, pero que el 7 de junio del año 2018 protagonizó la señora Andrea Quintero -abuela paterna- y el señor Rodrigo Montaña -conductor de la familia- …quienes desconociendo lo ordenado judicialmente ingresaron al colegio de manera inusual,… para llevarse a [la niña] y evitar que… se fuera en el bus rumbo a casa de su madre, una de las obligaciones que conocía al colegio era conducir a la niña a través de la ruta escolar a la casa de la madre, porque así lo habían consignado un comunicado de las partes, señala de manera clara, que Ofelia cogió a la niña por el brazo y se negó a hacerlo, la medida que recuerda la profesora es que las rutas del colegio se ordenó detenerlo, y la señora se negó a dejar a la niña a subir a la ruta, ella invito a la abuela a su oficina y a pesar de hacer de la explicación, que ella debía cumplir que debía darle unos parámetros que los niños considerará obedientes a algunas decisiones de los padres o a los documentos legales que existía, la abuela insistió no dejarla ir y a llevársela a pesar del llanto de [la niña], señaló textualmente y ya era el criterio de la declarante, no se pudieron respetar las decisiones judiciales y la niña terminó en una situación muy dolorosa así textualmente, señalada por la testigo, que finalmente en junio del 2018 hubo de darse por terminado el contrato escolar, pues era imposible estar en esas decisiones judiciales, principalmente, porque el padre no se lo permitía; uno de los hechos que se tuvo en cuenta para dar por terminado el contrato fue el grave incidente ocurrido o incidente ocurrido con la señora Andrea Quintero el 7 de junio del año 2018. (Minuto 1:54:40 y siguientes).
Asimismo, estudió los testimonios rendidos por las abuelas de las menores, refiriendo respecto de la materna, que no tiene mayor incidencia para el juicio; no obstante, frente a la paterna encontró inconsistencias, concluyendo «la falta de fundamento, actitud y el rol que desempeñaba», tomando acciones por mandato del padre, además, las expresiones utilizadas dan cuenta de que «ella es el contenedor de [las] emociones [de los menores] que corresponde a la relación materno filial y ha llegado a sustituir, y dice yo soy como su madre, ese tipo de intersecciones… son supremamente nocivas, porque se van a reflejar en el diario vivir como ha señalado la Corte… y aquellos que estudian el maltrato infantil, que estudian la alienación parental, nos dicen que esas circunstancias no hacen sino más difícil el desarrollo del adulto, los roles los invierten, podemos mirar personas que nunca van a estar trasegando de pareja en pareja, porque efectivamente el rol de la madre nunca fue un rol sólido, un rol de autoridad, responsivo, porque algunas veces es la voluntad de la madre y otras veces el entorno, circunstancia que se lo impide, el caso es que tenemos en estudio» (Minuto 2:14:10 y siguientes)
De la misma manera, tras citar jurisprudencia (T-384/18 y STC12085-2018) abordó el punto de la crianza y custodia compartida; y, finalmente, respecto de la conclusión del juicio, dijo que:
…las conclusiones de las pruebas, del estudio probatorio del caso que nos ocupa, se encuentra probado en el proceso, la consideración de hechos que han impedido y vulnerado de visitas y permanencias de la señora Mirta Rodríguez, madre de [los niños] por ser estos, los citados, hijos comunes con Nerón Sánchez; esto, por parte del padre a partir del año 2016, cuando se regula por primera vez visitas y permanencias, en claro anotar que este proceso tiene como… concreto el hecho que desde la fecha citada no ha considerado o no ha habido autoridad alguna, de orden judicial o administrativo, incluyendo en este punto a la Fiscalía General de la Nación, que haya podido restablecer y garantizar el derecho fundamental de los niños… a tener una familia y a mantener, fortalecer y darle solidez a las relaciones materno-filiales, para usar un término de género, aún con el claro desconocimiento de la decisión de la Corte Suprema de Justicia que a instancias del hoy demandado Nerón Sánchez por vía constitucional, como dijimos de tutela decidió en segunda en la superioridad de la Corte Suprema, se garantizó formalmente porque sólo llegó hasta emitir una orden judicial por parte de la alta Corte, sólo garantizo formalmente el derecho de los niños… a mantener relaciones afectivas con su madre derecho que material y realmente, nunca se cumplió hasta la fecha en que hoy se está profiriendo sentencia.
De otra parte, también las pruebas aportadas nos pueden [mostrar] el defectuoso o ilegal ejercicio de la custodia y en la usanza del término ilegal, se debe mirar desde el parámetro de que no se ha ajustado a las decisiones de ley o de las diferentes instancias judiciales y el riesgo a la integridad física, mental y la estabilidad psicológica, por las continuas intervenciones médicas que han llevado a concluir a médicos particulares, que han sido solicitados por el padre, para indicar después de 3 años que el padre ha tenido sin intervención alguna de la madre, la custodia y cuidados personales, el niño… se ha convertido en lo que ha llamado en este despacho, un pequeño paciente psiquiátrico, y lo que es más grave, por la misma vía de pequeña paciente psiquiátrica la niña…, esta circunstancia, sumado al hecho que no existe prueba alguna que direccione a este despacho a indicar que la madre padece de estados mentales que le impiden ejercer su rol de madre, que por el contrario las diferentes antes otrora dictamen médico legal del Instituto de Medicina Legal de Bogotá en el año 2018 y en el año 2020 en el mismo instituto con sede en Barranquilla, señaló que era una persona que tenía toda la capacidad para desempeñar su rol de madre, no existe prueba en el proceso que indique que en alguna oportunidad los médicos que consideraron o consideran, o las juntas médicas que consideran al niño… pronto a iniciar el límite primario de la adolescencia, nunca han sido citados para considerar el criterio de la madre o establecer en un dado caso su estado de demencia y como diría la nueva ley una persona que necesita apoyo porque tiene alguna condición de discapacidad, por el contrario la han llamado una persona juicio, con buen raciocinio, con capacidad de reconocer el derecho de los demás, a respetarlo, una serie de cosas que le indican a este despacho que es garante de una direccionalidad o de abordaje de una nueva direccionalidad en sus hijos…, por razones de la facultad que el Estado y el Derecho Natural le da, para ocupar el rol de madre de sus hijos de manera efectiva y no solo de manera legal.
Por esto, nos lleva a la conclusión a este despacho que debe y es un derecho de los niños… que se restablezca la custodia y cuidado personal de estos en cabeza de la madre, iniciar todas las acciones de orden médica, cooperación de instituciones, intervención del ICBF y la orden de una consultoría especializada, verbigracia, la coordinación parental a cargo de un tercero, para que comience a lo que se puede llamar en términos modernos el abordaje del cumplimiento del rol parental, que por derecho natural, derecho constitucional de orden legal, tiene la demandante Mirta Rodríguez, y en un derecho de doble vía los niños… hijos comunes de las partes, ello no excluye la posibilidad de la obligación de este despacho con los elementos esbozados, fijar visitas y permanencias del padre Nerón Sánchez con sus pequeños hijos.
La conclusión del despacho, la final, es que ha existido un verdadero desconocimiento del derecho de la señora Mirta Rodríguez, hasta tal punto que ha habido una influencia de orden psicológico y hasta el punto de llamarlo maltrato psicológico, cuando el menor se atreve y en su direccionamiento, se atreve a ofrecerle a la madre que podría acabar con su vida, y no sólo con su vida, sino con las personas que en algún momento rodeamos esta actividad judicial, inclusive, a instituciones como el ICBF, que eso no es sino una mala información que las personas que rodean a los niños… han hecho de sus niños durante el término en que de manera excluyente y total ejercicio de la dirección de sus hijos le ha sido negado a Mirta Rodríguez; en cuanto al criterio de la familia extensa, considera este despacho que también ha sido de influencia o intervencionista en el desarrollo de los niños en todo el tiempo que han estado sin la presencia y el rol de la madre.
Finalmente, consideramos que los niños… están siendo utilizados por su padre Nerón Sánchez, con el único propósito de invisibilizar, cercenar y terminar con la figura materna y con ello crear un verdadero daño al desarrollo integral y emocional al proyecto de adultos que constituyen hoy estos niños, como lo dijera la providencia de la Corte, en el sentido que habla de adultos de futuros, adultos al servicio de la sociedad, es claro que el padre y demandado ha incumplido de manera injustificada, reiterativa y por cualquiera de los medios que ha considerado y en perjuicio de los niños… todas las órdenes impartidas por las autoridades intervinientes en el conflicto, las diferentes autoridades judiciales y administrativas intervinientes en el conflicto desde el año 2016, en lo que respecta a la custodia, visitas y con ocasiones maternas, incluyendo la ya tantas veces nombrada providencia de la Corte Suprema de Justicia, que por vía tutelar promoviera el hoy demandado, esto con el único fin de invisibilizar como antes dijimos o anular de forma total la figura materna.
Consideramos que no tiene fundamento ni material ni jurídico, lo que aduce en su momento la apoderada del demandado, que textualmente indicaba que cada intento de la demandante en buscar acercamientos a sus hijos le ha causado crisis de ansiedad por estrés traumático con presencia de ideaciones suicidas dando lugar a la regresión de los avances logrados en los tratamientos psiquiátricos y terapéuticos el que se siguen realizando a los niños orden de autoridades administrativas y Judicial, no encontró el despacho en el transcurso de investigación que las crisis de ansiedad por estrés traumático y la presencia de ideaciones suicidas las produzca o las genere la madre, más bien el estrés traumático ha sido y toda su sintomatología ha sido alimentado durante los años en que la madre no ha hecho presencia, ni siquiera telefónica por medio virtual, frente a sus hijos y las pocas veces… [recibiendo] las tantas veces nombradas agresiones del [niño], no encontrado el despacho fundamento en esa circunstancia, más bien si ha encontrado que los intensos tratamientos y los medicamentos que han podido aplicarse y de hecho en los documentos aportados, había prueba de ello han logrado incrementar la crisis de ansiedad por un estrés traumático también alimentado, al punto que cada vez se propicia situaciones tan graves como ideaciones suicidas y dando regresión de los avances logrados en los tratamientos psiquiátricos, por el contrario, un niño que solamente era caprichoso y no hacía buenas relaciones con sus compañeros de clase, se convirtió en un paciente psiquiátrico, a qué avances terapéuticos o avances logrados con tratamiento psiquiátrico se refirió en ese momento la otrora apoderada de la parte demanda[da], en ese punto específico al despacho tuvo buena atención para establecer que no existe prueba en el proceso y no podemos acreditar responsabilidad alguna de la madre y también falta la verdad en el sentido, esa afirmación y la profesional del derecho, que le hiciere porque ninguno de esos ordenamientos psiquiátricos tienen origen autoridades administrativas y judiciales competentes, porque en ninguna parte se señaló que debía tener la asistencia psiquiátrica del doctor Aroldo Martínez por ninguna de las autoridades administrativas, como ninguna de las judiciales, como tampoco de cualquiera otra de las psiquiatras, especialista o juntas médicas fueron ordenadas por ninguna autoridad administrativa judicial y competente que haya tenido conocimiento de los procesos.
Concluimos que, no podemos señalar que Nerón Sánchez haya sido, por parte este despacho, las pruebas recaudadas, un buen custodio, teniendo en cuenta que el ejercicio de la custodia, como decía la sentencia… no solamente es cuidar a los niños, darles educación, proveerles, sostenerlos, también hay elementos que se están ligados al desarrollo de la custodia, y es permitir su desarrollo emocional y personal para adquirir esa madurez emocional, que permite emergen como adulto, con formación mental estable entre otras cosas; a más de ello, implica garantizar el derecho constitucional de los niños a procurar la armonía de la familia, ya que es de suma importancia resaltar que en virtud del interés superior consagrado en nuestra carta política, las leyes colombianas han avanzadlo en el tema de la custodia de los menores ante la separación de los padres, y sin lugar a dudas y reiterativamente, el despacho señala que queda plenamente probado que Nerón Sánchez a determinado y a engrasado una serie de acciones tendientes a desaparecer la figura materna representada por Mirta Rodríguez, y con ello lograr una absoluta interferencia parental que llega hasta la anulación del rol materno, bajo el concepto de existencia de estrés postraumático, que una vez le se le endilgara a la madre, e igualmente, sustituir los roles de la madre biológica y madre dispuesta a asumir su rol, como tal sustituirlo por otros parientes cercanos o ascendientes caso de la abuela [paterna] y que se ha explicado en este proceso, que las experticias del Instituto de Medicina Legal practicada en determinantes momentos, considera que ambos se encuentran habilitados para desempeñar su rol de padres, contrario a lo señalado por loa médicos particulares que de los que aportaron como pruebas y se definieron en su momento procesal.
Así las cosas, se concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó el gestor del resguardo es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que el Juzgado analizó en conjunto las probanzas aportadas al plenario, concluyendo que, el maltrato físico endilgado a la progenitora nunca se probó, tal como se ha afirmado en las diversas actuaciones judiciales y administrativas adelantadas anteriormente, contrario sensu, lo evidenciado es un maltrato psicológico a los menores por parte del progenitor, evidenciándose, claramente, una interferencia parental que llega hasta la anulación del rol materno, bajo el concepto de existencia de estrés postraumático, que de existir, ha sido fomentado y alimentado por del padre, en la medida en que a la progenitora se le ha impedido tener contacto con sus hijos desde hace algo más de 3 años, demostrando, además con ellos, que no es un buen custodio para con sus hijos.
Asimismo, porque según las diferentes experticias exhibidas encontraron a los menores con un rechazo total para con la madre, querer que, se itera, ha sido alimentado por su progenitor, sumado a un discurso repetitivo y copiado de aquéllos, por lo que se debe actuar en pro del interés superior del menor, como sujetos de especial protección en el proceso, pues es connatural a la progenitura responsable que los padres concurran a una satisfacción de las necesidades del menor, incluso afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos, los que, por demás, debe prevalecer sobre las motivaciones que estos abriguen para querer evitarlo, las cuales deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin transmitirse al infante, resaltando que ante situaciones de separación o divorcio, el vínculo filial se sobrepone al conyugal.
En este orden de ideas, tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la[s] que ha hecho no resulta[n] contraria[s] a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público… y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451; reiterada en STC7135-2016, 2 jun., rad. 2016-01050).
Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01).
6. Por otra parte, frente al reproche de la Procuraduría, en tanto, muestra desacuerdo al exhorto efectuado por el a quo constitucional, advierte la Sala que el mismo tendrá que mantener, pues, como quedó visto, el presente asunto y en los que están involucrados las partes, muestran particularidades que requieren una especial intervención del Ministerio Público, participación que debe ser más activa; resaltando que en el desarrollo de los juicios donde se busca la protección de sujetos de especial protección, dichos funcionarios no pueden ser convidados de piedra.
Y es que, dichas facultades están contempladas en los artículos 82, 95 y 211 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, donde, entre otras cosas, refiere que «los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten», intervención que, se itera, debe ser activa.
7. Finalmente, frente a la petición de Mirta Rodríguez, de cara a las supuestas irregularidades de los mandatarios de Nerón Sánchez que, en sentir del aquélla, requieren ser investigados disciplinariamente, es menester precisar que si considera que existe alguna actuación irregular en el trámite que fustiga, está a su alcance ponerla en conocimiento de las autoridades respectivas, asumiendo su responsabilidad por la denuncia y las consecuencias derivadas de ello.
Frente a dicho punto, esta Corporación ha expresado:
…es preciso indicar que si el aquí convocante estima que alguno de los intervinientes incurrió en conductas disciplinarias y penales que deben averiguarse, y cuenta con los elementos y argumentos necesarios para sostener su denuncia, está facultado para radicar en forma directa la noticia criminal o sancionatoria respectiva, haciéndose por supuesto responsable de su gestión y consecuencias. Sobre el punto ha dicho la Sala: ‘En relación a la petición de compulsar copias…, el peticionario queda en plena libertad de formular la correspondiente denuncia penal toda vez que no se cuenta con los elementos de juicio para determinar la existencia de un delito… (CSJ STC13871-2016, 29 sep. 2016, rad. 2016-00321-01).
8. En atención a lo expuesto, por las razones acá expuestas, se confirmará el fallo de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Ausencia justificada
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes».
2 Artículo 9º ídem.
3 CSJ STC, 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01.
4 Citada en STC5016-2016, 21 abr., rad. 2016-00922-00.
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