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STC13321-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC13321-2021
Radicación nº 11-001-02-03-000-2021-03348-00
(Aprobado en sesión de seis de octubre dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Se resuelve la tutela que Integrar Constructores S.A.S. en reorganización instauró contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, extensiva a las autoridades, partes e intervinientes en el recurso extraordinario de anulación con radicado n° 760019111000-2017-00006-00 (864).
ANTECEDENTES
1. La gestora pidió que se deje sin efectos la providencia que resolvió el recurso de anulación objeto de revisión para que, en su lugar, se adopte una nueva decisión.
En sustento, adujo que «el día 17 de diciembre de 2008 se suscribió un contrato de fiducia mercantil entre el Municipio de Cali y Fonvivienda, en calidad de fideicomitentes, y Alianza Fiduciaria S.A., en su condición de fiduciaria» del cual derivó el patrimonio autónomo «PA2 559 Macroproyecto Alto de Santa Elena Sector A» identificado con el NIT 860.531.315-2 cuyo propósito era la construcción de un proyecto inmobiliario de interés social.
Señaló que luego de la verificación de los requisitos del respectivo pliego de condiciones celebró con la fiduciaria el contrato No. 11-2012 para la construcción de 560 apartamentos; sin embargo, por las «inconsistencias del terreno» y los «incumplimientos» de la representante del patrimonio autónomo, la obra no se pudo ejecutar, motivo que la llevó a impetrar la demanda arbitral que se resolvió a su favor (7 jul 2017).
En lo medular, adujo que Alianza S.A. interpuso recurso de anulación en contra del respectivo laudo ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien remitió por competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado luego de cavilar que el patrimonio autónomo debía «ser considerado como una entidad pública» por estar «constituido en su totalidad con aportes públicos» de conformidad «al parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A» y en cumplimiento del inciso final del canon 46 del estatuto arbitral.
El Consejo de Estado declaró su falta de jurisdicción y propuso conflicto negativo de competencia, tras argumentar que el patrimonio autónomo no podía ser considerado como una entidad pública a pesar de ser constituido por recursos de ese origen dado que i). la naturaleza de las entidades públicas es un aspecto que debe estar definido en la Ley sustancial (Constitución Política, Ley 80 de 1993 y Ley 489 de 1998) y no por el artículo 104 del C.P.A.C.A cuyo contenido es aplicable «para los solos efectos de este código», es decir «sólo aplica para los trámites regulados en dicho estatuto» y no en materias expresamente reguladas como la arbitral, ii). al ser parte del proceso el patrimonio autónomo, su representante, según el art. 53 del CGP es la fiduciaria cuya naturaleza es privada, iii). la regla de competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación está contenida en el estatuto arbitral que es norma especial y posterior a la Ley 1437 de 2011 invocada por el Tribunal accionado.
Dicho conflicto fue desatado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien determinó que la competencia para resolver la impugnación radicaba en la Sala Civil del Tribunal aquí accionado. Para arribar a esa conclusión acogió los argumentos expuestos por la jurisdicción contencioso administrativa y agregó que, como el proceso se adelantó bajo las reglas de un arbitraje privado, en razón de la decisión de los árbitros de declararse competentes para rituar la disputa y, esa decisión, conforme al canon 29 del estatuto de arbitraje, «prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo (…) sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación», el respectivo recurso extraordinario debía ser conocido por la jurisdicción civil a quien le correspondería resolver, entre otras, la falta de competencia invocada como causal de quiebre del laudo.
De esta última decisión derivó la lesión a sus prerrogativas pues considera que la autoridad accionada incurrió en defecto fáctico sustantivo i). «por fundarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto», es decir, por considerar que conforme al parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 el patrimonio autónomo era considerado como una «entidad pública» ii). por aplicar «una interpretación que desborda los límites de la Ley y la Constitución» en lo que corresponde a la naturaleza privada del patrimonio autónomo y la «representación que ejerce la entidad fiduciaria» y, iii). «por desconocer la normatividad aplicable al caso concreto», en particular, el canon 46 del estatuto arbitral que fija su competencia para resolver la anulación tras la ausencia de entidades públicas en el litigio, tal como lo adujo el Consejo de Estado y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro del conflicto negativo de competencia reseñado.
2. El despacho accionado señaló que al resolver la anulación «consideró la primacía del derecho sustancial (Art. 228 de la C.Pol), en salvaguarda del patrimonio público frente a lo cual la Constitución y la ley ha dispuesto múltiples instituciones y herramientas de control, no debiendo permitirse que bajo la figura de una fiducia mercantil, en la que la Fiduciaria sea una entidad de derecho privado, se extraiga el patrimonio público de la aplicación del derecho, para que árbitros puedan decidir en equidad, abriendo la puerta para que los grandes contratos estatales se sustraigan de la aplicación estricta del derecho y de la vigilancia que deben ejercer los organismos de control».
CONSIDERACIONES
Estudiados los reclamos tutelares pronto se avizora el tropiezo del resguardo porque la decisión atacada se percibe adoptada bajo criterios de interpretación que no lucen descabellados o absurdos; en ese sentido no se vislumbra una actividad caprichosa o arbitraria que amerite la intervención constitucional.
Ciertamente, la queja de Integrar Constructores S.A.S. se circunscribe a la forma en que el Tribunal accionado apreció la situación fáctica y normativa en el caso concreto, pues, a su parecer, no concurrían los elementos necesarios para quebrar el laudo impugnado. Así, queda sentado desde ya que la verdadera intención de la accionante se halla cimentada sobre la base de discutir el raciocinio desplegado por el juzgador natural de su causa a pesar de que no se vislumbra irreflexivo como se pasa a exponer.
En efecto, la Sala convocada resolvió en la manera que se le critica fincada en los siguientes argumentos:
Luego de un escrutinio jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica del recurso de anulación y al centrar su análisis en la causal de «inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral» expuso el marco jurídico de cada una de las instituciones contenidas en ella y, a continuación, sobre el cargo concreto a estudiar señaló que:
Alianza Fiduciaria S.A., como argumento de la causal primera de anulación del pacto arbitral, advierte que repuso la decisión sobre la competencia del tribunal con argumentos similares a los que sustenta el cargo; estima inexistente el pacto o la cláusula compromisoria, porque en el acuerdo de transacción suscrito el 30 de junio de 2015 no se pactó clausula compromisoria; igualmente, viene sosteniendo que la cláusula arbitral era inválida atendiendo la naturaleza de los recursos públicos del contrato de obra y que la parte del contrato era el fideicomiso o el patrimonio autónomo que manejaba recurso públicos, lo que impedía que el laudo fuera en equidad sino que se imponía la obligación de fallar en derecho, como lo prescribe el Artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, norma de orden público que se contravino.
Para resolver este cargo, la Sala advierte que desde un principio cuando se presentó la convocatoria la recurrente invocó argumentos de la causal aquí en estudio a través del recurso de reposición contra la decisión de asunción de competencia; aclarado este aspecto la Sala iniciará por determinar la presencia de la cláusula compromisoria, toda vez que en línea con lo expuesto en el alcance de la causal, solamente después de predicar su presencia es posible estudiar su invalidez.
En ese orden, sobre la existencia del pacto arbitral predicó que:
El pacto compromisorio se encuentra redactado en la cláusula décima sexta del contrato de obra Nro.11-2012 para la construcción de 560 apartamentos ubicados en la urbanización Altos de Santa Elena, fase I, sector A, de la ciudad de Cali, en ella se pactó, que las “diferencias que se presenten entre las partes con motivo de la interpretación o ejecución de este contrato, durante su vigencia y con posterioridad a su terminación, y que no fueren resueltas por las partes dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que se presenten, serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento, el cual estará integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara Colombiana de Construcción – CAMACOL. Los árbitros serán vecinos de Cali, fallarán en equidad (…). En lo no previsto se aplicarán las disposiciones legales vigentes” (negrilla de este texto.- fls. 23 rev. y 24, C5).
Luego, el 30 de junio de 2015, Alianza Fiduciaria S.A, en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso PA2 559 Macroproyecto Altos de Santa Elena, Fase I, Sector A, e Integrar Constructores S.A. suscribieron un acta de transacción en la que acordaron que la primera pagaría a la segunda, la suma de $2.880.992.044 por conceptos generados a favor del contratista por la ejecución de la obra, reajuste de precios y costos indirectos, en el marco del contrato de obra Nro.11-2012 del 18 de octubre de 2012 a favor del contratista. En dicho acuerdo se pactó (fls. 94 a 97, C2):
(…)
En cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula cuarta del citado acuerdo de transacción, la Fiduciaria e Integrar suscribieron el otrosí Nro.7 el mismo 30 de junio de 2015 al contrato de obra Nro.11-2012 del 18 de octubre de 2012, con el ánimo de incorporarle lo transado, modificándolo bajo el siguiente texto: (fls. 86 a 88, C2):
(…)
De lo expuesto, es claro que el mismo día del acuerdo de transacción (30 de junio de 2015), se incorporó al contrato Nro.11-2012 el otrosí Nro.7, en el que se expresó que las demás cláusulas del contrato Nro.11-2012 continuaban sin modificación alguna, entre las cuales se encuentra la cláusula compromisoria arbitral, la que en principio resulta vinculante para las partes
En seguida, sobre la validez del pacto señaló:
Establecida la presencia de la cláusula compromisoria convenida por las partes del contrato Nro.11-2012, es menester determinar si la misma resulta válida de la manera como fue pactada.
Para tal efecto, es preciso recordar que en la cláusula décima sexta del contrato en estudio se pactó la cláusula compromisoria conviniendo que los árbitros fallen en equidad; la Fiduciaria recurrente sostiene que la cláusula está afectada de nulidad absoluta, por contravenir el Artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, en tanto la norma impone que siempre que en el marco de una controversia contractual intervenga una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas, el fallo deba ser en derecho.
Ahora bien, en el presente asunto el contrato de obra fue suscrito por Integrar Constructores S.A.S, entidad privada, con Alianza Fiduciaria S.A., sociedad de derecho privado, pero que actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo PA2 559 Macroproyecto Altos de Santa Elena, cuyos recursos provienen de presupuestos de entidades públicas siendo enteramente públicos, contrato que hace parte de un programa nacional de soluciones de vivienda de interés social, en el que participan Fonvivienda y el Municipio de Santiago de Cali, cuyo comité fiduciario está integrados por seis (6) delegados de entidades públicas, el supervisor del contrato y un delegado de la Fiduciaria con voz pero sin voto; basta transcribir una parte del mismo laudo, para entender la procedencia de los recursos económicos y las entidades públicas que confiaron la administración de sus recursos a la Fiduciaria, en el que se hace alusión a la intervención de la Contraloría Municipal de Cali y a la participación económica en el fideicomiso:
“(…) Es importante resaltar que la Contraloría General de Santiago de Cali evidencio que hasta el 4 de diciembre de 2015, por medio de Acta No.49 del Comité Fiduciario, se decide reconocer al Municipio de Santiago de Cali y al Fondo Especial de Vivienda como FIDEICOMITENTES del contrato de Fiducia Mercantil 559 suscrito entre FONVIVIENDA y Alianza Fiduciaria S.A., el 17 de Diciembre de 2008 (…). La participación de los fideicomitentes se estableció de la siguiente manera: FONVIVIENDA: 72.38%. Municipio de Santiago de Cali: 3.65% y Fondo Especial de Vivienda: 23.97%”
Respecto de los contornos públicos que rodearon el caso indicó que:
No sobra observar que la tramitación del recurso de anulación en el Consejo de Estado fue objeto de acción constitucional de tutela por parte de Fonvivienda, respecto de la vinculación de los fideicomitentes, donde el 13 de diciembre de 2017 la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolverla dejó sin efectos el laudo, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de Fonvivienda y el Municipio de Santiago de Cali, en su calidad de fideicomitentes del patrimonio autónomo PA2 559 Macroproyecto Altos de Santa Elena; decisión que se fundamentó en que el laudo resolvió indirectamente sobre la responsabilidad de las mencionadas entidades al transferir recursos a la Fiduciaria y que por lo tanto debió vinculárselos antes de proferir una decisión de fondo29; impugnada el fallo, el 1 de marzo de 2018 la Sección Quinta de dicha Corporación lo revocó, considerando que Fonvivienda contaba con la oportunidad para participar en el trámite arbitral a través del recurso extraordinario de anulación y de no ser así, por medio del recurso extraordinario de revisión en contra de la decisión que defina el anterior30; cabe destacar que la representación del patrimonio autónomo fue confiada a la Fiduciaria31, quien fue la que compareció al proceso arbitral y al presente recurso. El contrato de fiducia mercantil Nro. 559 del 17 de diciembre de 2008, fue suscrito entre Fonvivienda y Alianza Fiduciaria S.A., creando el patrimonio autónomo Nro.PA2 559 Macroproyecto Santa Elena, en ese entonces se fundamentó en los Artículos 79 y 82 de la Ley 1151 de 2007, reglamentados por el Decreto 4260 del mismo año; aunque el Artículo 79 citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en el 2010, sus consecuencias solo se aplicaron a los “nuevos megaproyectos y no para los que se encontraran en curso”, razón por la cual esa decisión no afectó el contrato en mención.
Sobre la titularidad de los derechos y obligaciones del contrato objeto de la litis adujo:
Bajo la anterior precisión y con el ánimo de definir el titular de los derechos y obligaciones del contrato de obra referido, vale recordar que, por regla general, esa condición recae en una persona natural o jurídica; sin embargo, la propia dinámica económica, comercial y financiera ha obligado al legislador a ir más allá y contemplar figuras que sin ser entendidas como personas, ya sea naturales o morales, pueden contraer derechos y obligaciones32; en el universo del derecho, existen otro tipo de ficciones jurídicas que escapan al entendimiento de lo que es una persona jurídica o moral y pese a ello cuentan con autonomía y entidad propia de quienes la conforman, como por ejemplo los patrimonios autónomos, entendidos como un conjunto o masa de bienes, que por lo general surgen de la celebración de un contrato de fiducia mercantil, como ocurrió en el sub lite, dentro del cual los “bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” (Artículo 1227 del Código de Comercio); pero ello no convierte los recursos aportados a capital privado, sino que están dispuestos para cumplir un fin específico, dependiendo de sus fideicomitentes. En esa dirección, el Artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, sobre los patrimonios autónomos derivados del contrato de fiducia mercantil destacó que, a pesar de su falta de personalidad jurídica, son receptores de derechos y obligaciones, así: “Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia”; más adelante, el citado artículo precisó el rol del fiduciario como vocero, administrador y representante legal al prescribir que: “El fiduciario como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia”.
Fue lo anterior lo que la llevó a concluir que:
De lo expuesto se entiende que quien representa los derechos y obligaciones del contrato de obra Nro.11-2012 es el Fideicomiso Nro.PA2 559 Macroproyecto Santa Elena a través de la Fiduciaria, quien es la vocera, administradora y representante; en otras palabras, formalmente quien actúa es la fiduciaria pero materialmente el titular es el patrimonio autónomo; en esa medida, resulta claro que el contrato de obra en estudio, fue celebrado por un vocero o administrador de las entidades públicas fideicomitentes
Seguidamente, a punto de considerar la relación jurídica entre el patrimonio autónomo y su alegada condición de entidad pública, expresó:
Ahora, corresponde determinar si ese patrimonio autónomo puede ser considerado como una entidad pública, para ello, la Sala debe considerar que en los estatutos procesales existen normas sustanciales34, en efecto, la Ley 1563 de 2012 en términos generales determina particularidades del juicio arbitral, pero no puede perderse de vista que la ubicación de una norma en determinado estatuto no define automáticamente su carácter; para lo que aquí interesa, es lo señalado en el Artículo 1º de la referida ley que impone que el laudo deba ser en derecho ante la presencia de determinados sujetos.
Para abundar en razones, de tener a la Fiduciaria como administradora y vocera de las entidades públicas fiduciantes, ha de sumarse que aún la norma procedimental administrativa dispone que los entes con aportes o participaciones estales iguales o superiores al 50% se tratan como entidades públicas35, claro está, sin que ello implique cuestionar la competencia para conocer de la anulación del laudo, que fue definida por la autoridad colegiada que debía hacerlo, tal y como antecedentemente se indicó.
De lo anterior, concluyó:
En conclusión, trasluce claro que como a través del Fideicomiso Nro.PA2-559 Macroproyecto Altos de Santa Elena, la Fiduciaria administra recursos públicos en un 100%, debe someterse a los términos del Artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, en cuento a la cláusula compromisoria la cual debió pactarse para fallarse en derecho y no equidad; ciertamente, al revisar la cláusula correspondiente se ve que se pactó que los árbitros fallaran en equidad, razón por la cual, fuerza concluir que se contravino una norma imperativa de derecho público36 pensada en resguardo del patrimonio público, por consiguiente, al haberse pactado dicha cláusula compromisoria, se incurrió en una nulidad absoluta por faltarse a una disposición imperativa que conlleva un objeto ilícito de la cláusula compromisoria en los términos del artículo 1519 del Código Civil, en tanto contraviene el derecho público, de ahí que se deba dejar sin efectos dicho compromiso en su totalidad.
De esa forma, sobre la nulidad absoluta percibida por el Tribunal de infirió que:
En ese orden, la nulidad que salta a la vista ni siquiera es relativa sino absoluta, pues el hecho de que las partes habilitaran a los árbitros para que decidieran en equidad, quienes a lo largo del fallo ratificaron que así lo hacían, contraviene el derecho público interno que impone la obligación de decidir en derecho, no siendo necesario constatar si el laudo fue efectivamente en equidad, so pena de variar lo efectivamente pactado, pues la nulidad de la cláusula arbitral está dada en términos de validez jurídica, es decir, por la oposición a la ley y a la Constitución Política vista bajo la óptica de la eficacia jurídica del pacto arbitral. En suma, la Sala declarará fundado el recurso de anulación por la invalidez de la cláusula compromisoria bajo el amparo de la ley y por primacía del derecho sustancial (Art. 228 de la C.Pol), en salvaguarda del patrimonio público frente a lo cual la Constitución y la ley ha dispuesto múltiples instituciones y herramientas de control, no debiendo permitirse que bajo la figura de una fiducia mercantil, en la que la Fiduciaria sea una entidad de derecho privado, se extraiga el patrimonio público de la aplicación del derecho, para que árbitros puedan decidir en equidad, abriendo la puerta para que los grandes contratos estatales se sustraigan de la aplicación estricta del derecho y de la vigilancia que deben ejercer los organismos de control estatal
Establecido lo anterior, resulta ostensible que las decisiones fustigadas se encuentran soportadas en una interpretación que no luce irrazonable o descabellada de cara a los hechos y pruebas que fueron adosados a la autoridad accionada y sobre los cuales efectuó su ejercicio hermenéutico que la llevó a concluir que para el caso concreto se hallaban los presupuestos necesarios para declarar fundado el remedio extraordinario, lo que pone en evidencia que lo que en realidad existe en el presente asunto es una disparidad de criterios en torno a la apreciación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, la hermenéutica judicial desplegada y la forma en la que la gestora considera que se debió resolver su asunto, situación que torna inviable el ruego en tanto que:.
(…) no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes (STC1981-2018). (Resaltado de ahora)
En definitiva, se impone la frustración del amparo porque la decisión del Tribunal, al margen de que se comparta por esta Corporación, no se percibe absurda, antojadiza o irrazonable.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, resuelve NEGAR la tutela instada por Integrar Constructores S.A.S. en reorganización.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
(Con Ausencia Justificada)
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Con Ausencia Justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE