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STC13928-2021
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC13928-2021
Radicación nº 11001-22-10-000-2021-00820-01
(Aprobado en sala de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Hecha la anterior advertencia, dirime la Corte la impugnación del fallo proferido el 6 de septiembre de 2021 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la tutela que Lucía Vergara Ortiz le instauró al Juzgado Noveno de Familia de esta urbe, extensiva a los intervinientes en el consecutivo 2020-00160.
ANTECEDENTES
1.- La Sala entiende que la libelista invocó la guarda de los «derechos fundamentales del niño» de su menor hijo Santiago Romero Vergara, para que, en consecuencia, se ordenara al estrado censurado: i) Decretar el embargo del 30% de los emolumentos percibidos por Vicente José Romero Villegas; ii) Disponer la valoración psicológica y psiquiátrica a éste por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, iii) Suspender la regulación de visitas prevista en providencia de 29 de junio de 2021.
En suma, señaló que de su matrimonio con Vicente José Romero Villegas (4 dic. 2009) nació Santiago Romero Vergara, actualmente de 9 años y que desde hace 5 no convive con aquel porque «consume sustancias alcohólicas y psicoactivas y nos ha amenazado de muerte a mis hijos y a mí» y la Comisaria Primera de Usaquén les concedió medida de protección por violencia intrafamiliar (27 nov. 2020). Asimismo, que cursa proceso penal por dicho delito ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Conocimiento de esta capital.
Relató que su cónyuge le incoó demanda de «ofrecimiento de cuota de alimentos» y al contestarla, pidió el embargo «del 30% del sueldo recibido por éste».
Señaló que la Judicatura denunciada le otorgó la custodia del niño a ella, fijó la cuota alimentaria en la suma de $1.000.000 y $500.000 adicionales en los meses de junio y diciembre, autorizó las visitas del padre y no se pronunció frente al «embargo» requerido (29 jun 2021). Lo anterior, pese a los conceptos emitidos por el Defensor de Familia, el Agente del Ministerio Público y la Trabajadora Social que recomendaban negar las «visitas» hasta que Vicente José tuviera un tratamiento o rehabilitación, así como tampoco tuvo en cuenta la «medida de protección» conferida.
2.- El Juzgado Noveno de Familia de Bogotá se opuso al auxilio, porque «fijó la correspondiente cuota alimentaria teniendo en cuenta el salario percibido por VICENTE JOSÉ ROMERO VILLEGAS, así como los gastos del menor» y valoró los distintos medios probatorios y argumentos de la gestora, «diferente es que la conclusión a la se llegó es muy distinta a la que esperaba».
El Defensor de Familia del Instituto de Bienestar Familiar – Regional Bogotá indicó que las actuaciones del convocado vulneran las prerrogativas fundamentales de Santiago, ya que debió tener en cuenta el «interés superior» de este, «máxime con las manifestaciones del Ministerio Público y el Defensor de Familia que se oponían al otorgamiento de las visitas al padre por las circunstancias de violencia intrafamiliar, generadas presuntamente por la ingesta de alcohol y consumo de SPA, situación que puede poner en riesgo al niño, por ser un sujeto de especial protección constitucional».
SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN
El a quo concedió el ruego, en razón a que «el Juez hizo prevalecer el derecho del adulto sobre el del niño, trató el asunto como si se tratara de una familia sin problemas de violencia intrafamiliar, no le dio importancia al hecho de haber sido sometido el niño a violencia psicológica, ello se evidencia en las decisiones de iniciar el régimen de visitas sin una intervención previa de los profesionales que ayuden al pequeño a prepararse para ellas, tampoco se exigió al progenitor cumplir rigurosamente con la asistencia a tratamiento para el manejo de su agresividad, tampoco se previó una gradualidad, sometida a estos condicionamientos».
Adicionalmente porque «se anticipó el funcionario judicial a ampliar el tiempo de visita y a eliminar desde febrero de 2022, la condición puesta por el mismo VS, de que los encuentros sean siempre en compañía de su progenitora o de su hermano, decisiones estas que deben estar sometidas al comportamiento que vaya mostrando Vicente José, principalmente al cumplimiento de su asistencia a la terapia, y al concepto de profesionales y del Defensor de Familia, de lo contrario, se está forzando al pequeño a estar a solas con su padre aun conociendo el miedo que esto le produce».
Paralelamente, dijo que la «petición de embargo (…) no procede por vía constitucional, pues, (…) puede promover una demanda ejecutiva y solicitar el embargo del salario del ejecutado». La misma suerte corrió la súplica dirigida a obtener «una valoración psicológica y psiquiátrica a Vicente José», pues «ello ha debido solicitarlo al juez, en el momento oportuno y en el proceso materia de inconformidad».
Recurrieron la accionante y Vicente José Romero Villegas. La primera reiterando los argumentos del escrito inaugural y, el segundo, aduciendo que las «visitas» autorizadas en el veredicto conjurado se han realizado cada quince días con la supervisión de la madre y llama la atención que dos meses después de esa disposición la querellante formule este mecanismo especial. Agregó que «no manifestó su desacuerdo» en el pleito confutado.
CONSIDERACIONES
1.- Delanteramente, se advierte que la sentencia de primer grado debe ratificarse por los motivos que a continuación se enlistan.
1.1.- En lo que concierne con la «suspensión de la regulación de visitas», observa esta Corporación que el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá trasgredió los «derechos fundamentales» de Santiago Romero Vergara, como pasa a explicarse.
Lucía Vergara Ortiz solicitó «medida de protección» a favor suyo y de sus descendientes por la existencia de actos de violencia intrafamiliar que atribuyó a Vicente José (18 feb. 2019), en razón de lo cual, la Comisaría Primera de Familia de Usaquén 1 accedió a lo implorado «conminándolo para que se abstuviera de desplegar cualquier acto constitutivo de maltrato en su contra (…) abstenerse de agredirlos física, verbal, emocional o psicológica» (27 nov. 2020).
Posteriormente, el despacho criticado reguló las «visitas del menor» así: «se empezará por el fin de semana entre el 10 y el 11 de julio del año 2021, y el menor compartirá con sus padres VICENTE JOSÉ ROMERO VIILEGAS Y LUCÍA VERGARA ORTIZ, de 11 am y hasta las 3 pm, cada 15 días tanto el sábado y el domingo, procurando como se indicó que las visitas sean de gran calidad, pues para ello debe poner todo su empeño tanto el demandante como la demandada, y que debe brindarse afecto y buen trato, manteniendo en perfecto estado y brindado siempre un buen ejemplo que debe dar cada padre de familia, previniendo a VICENTE JOSÉ ROMERO VILLEGAS, para que durante las visitas se abstenga de ingerir bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias, que puedan alterar su estado anímico y que interfieran en la relación paterno filial que se busca establecer con la presente regulación de visitas. Lo anterior hasta el mes de enero del año 2022 y a partir del mes de febrero del año 2022, las visitas serán cada 15 días, de 10 am a 5 pm, los sábados y domingos sin la presencia de su progenitora».
Lo precedente, sin considerar: i) Que el menor manifestó temer a su padre porque «él un día casi mata a mi mamá y también cuando toma se vuelve loco» y «cuando estaba en Guayabal me dejó sin desayunar, ni almorzar, él dejó el morral y yo cogí mil pesos en monedas, me compré unos refrescos porque tenía sed y hambre»; ii) Quedó acreditado el incumplimiento de la «medida de protección», tanto así que el 8 de marzo del año en curso, se sancionó a Romero Villegas con multa de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, interlocutorio confirmado en grado de consulta por el Juzgado Trece de Familia de esta capital (4 oct. 2021) y, iii) No existe prueba en el paginario del tratamiento «reeducativo terapéutico» ordenado por las autoridades confutadas.
Así las cosas, se infiere que la prevalencia del «interés superior» de Santiago exigía un análisis especialmente riguroso de los presupuestos exigidos constitucionalmente para la «regulación de las visitas» con su progenitor, por tratarse de un niño víctima de «violencia intrafamiliar».
En ese sentido, la Corte Constitucional ha relievado la importancia de atender a la realidad familiar que subyace en los asuntos de esta naturaleza, así:
“(…) Al respecto, la Sala destaca que las autoridades e instituciones deben evitar las nociones estereotipadas y discriminatorias -usualmente, en contra de la mujer- que conducen a dar prevalencia a la protección de la unidad familiar o de los derechos del progenitor, sin tener en cuenta la realidad familiar. En efecto, se advierte que cuando existen antecedentes de conductas agresivas o abusivas y las instituciones las desestiman en un intento de normalizar las relaciones filiales, se vulneran los derechos fundamentales de la víctima, dado que se minimizan las consecuencias de la violencia sufrida.
“(…) (i) tener en consideración la existencia de un contexto de violencia intrafamiliar, para que el ejercicio de esos derechos no ponga en peligro la seguridad y la vida de las víctimas, lo cual significa realizar un estudio detallado de las formas de la violencia, atender la voluntad del menor de edad involucrado e implementar un régimen de visitas y/o custodia gradual y progresivo;
(ii) adoptar un enfoque de género y no “familista”, esto es, que la decisión se funde en el interés superior del menor de edad y en los derechos fundamentales de la mujer, sin presumir que la custodia compartida o que las visitas son el único modo de asegurar el desarrollo de los niños y las niñas …” (Sentencia T-462 de 2018).
Significa entonces, que resulta viable limitar el «derecho» de custodia o el régimen de «visitas» e implementarlo de manera gradual y progresiva, en aras de «proteger el interés superior del menor», con el fin de no exponerlo a situaciones de violencia que afecten su desarrollo integral, máxime en aquellos eventos en los cuales la separación de la pareja está determinada por un entorno de maltrato intrafamiliar.
La Sala en un caso de similares contornos, adveró:
«Así, mientras el régimen de visitas corresponde a una potestad-deber de los padres respecto de sus hijos derivado de su patria potestad y de su responsabilidad parental, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se predica, específicamente, de los niños, niñas y adolescentes. De manera que, en el subjúdice, no es acertada la afirmación del juzgador accionado, según la cual “el derecho de visitas es un derecho del niño, niña y adolescente” (STC9230-2020)». Negrillas de la Corte.
«Asimismo, teniendo como fundamento que el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia pone de presente que en ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de los derechos de los niños, niñas o adolescentes; esta Corporación ha llamado la atención en la necesidad de reparar en los factores de generatividad y vulnerabilidad que caracterizan a las familias, en aras de evitar la exposición de los menores a “riesgos prohibidos”.
Téngase en cuenta que la protección del menor frente a “riesgos prohibidos”, constituye uno de los criterios jurídicos generales que deben guiar a los funcionarios administrativos y a los jueces para materializar el carácter prevalente de los derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes, amparándolos de todo tipo de situaciones que, eventualmente, puedan constituir amenazas para su bienestar (…) (STC10651-2019)». (Reiterada en la STC5611-2021).
1.2.- Se observa que, si bien el Juzgado cuestionado, en curso esta instancia, denegó el «régimen de visitas» aludido (5 oct. 2021), lo cierto es que ese comportamiento constituye el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal de Bogotá, por lo que no puede hablarse de un hecho superado, en tanto éste sólo tiene lugar cuando la conculcación y/o amenaza cesan antes del fallo de primer grado.
2.- En lo atinente al «embargo» del 30% de la mesada pensional recibida por Vicente José Romero Villegas, se vislumbra que la queja se torna impróspera, porque tal aspiración debe ponerse en conocimiento del juez de ejecución de «alimentos» para que se pronuncie al respecto, ya que el funcionario del resguardo no puede asumir facultades que le corresponden a este.
Se afirma lo anterior, porque la precursora para la fecha de radicación del escrito superlativo no probó el uso de las herramientas idóneas para reclamar la cautela que aquí anhela, olvidando que es en el escenario del proceso de familia donde debe abrir el debate de proporcionalidad y razonabilidad que aquí busca.
Con todo, de acuerdo a la evidencia arrimada al infolio, se tiene que, la sede jurisdiccional acusada dictaminó que la suma fijada debe ser descontada directamente por el pagador y consignada en la cuenta de la demandada, dentro de los primeros cinco días de cada mes.
2.1.- En lo que respecta con «la valoración psicológica y psiquiátrica por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a Víctor Raúl Robinson Vallejo», se evidencia que el interlocutorio que decretó pruebas (6 nov. 2020) y el que puso fin al litigio (29 jun. 2021), quedaron en firme en razón a que no fueron impugnados por Lucía, a pesar de que contra los mismos cabía recurso de reposición, de acuerdo con el artículo 318 del Código General del Proceso.
Así las cosas, teniendo la oportunidad de esgrimir allí la inconformidad que plantea en este sendero excepcional, no lo hizo, toda vez que dejó fenecer la posibilidad para contradecir las referidas directrices. De ahí que, ante el desaprovechamiento de esa herramienta, la interesada deba soportar las resultas adversas que dicha conducta conlleva.
En relación con esa temática, esta Colegiatura tiene decantado, que
(….) el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales, impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria … (STC6663-2018, citada en STC6916-2020).
Ello, en virtud de que
(…) [e]ste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala (STC7966-2018, STC10541-2018 citada en STC6916-2020).
Y sobre la eficacia de dicho remedio horizontal, ha expuesto que,
«no se diga que el recurso de reposición es ineficaz porque el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes» (STC5929-2021 y STC10165-2021).
3.- Ergo, se refrendará el veredicto impugnado.
DECISIÓN
Comuníquese lo resuelto por el medio más ágil y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
EN COMISIÓN DE SERVICIO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE