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STC16361-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC16361-2021
Radicación nº 05001-22-03-000-2021-00527-01
(Aprobado en sesión del primero de diciembre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).
Se dirime la impugnación del fallo de 28 de octubre de 2021, dictado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la tutela promovida por Arturo de Jesús Atehortúa Arteaga contra la Superintendencia de Sociedades – Intendencia Regional de esa ciudad, extensiva a los demás intervinientes en el litigio n° 2021-0237 2021-009450.
ANTECEDENTES
1. El libelista solicitó dejar sin valor y efecto la decisión con la que la autoridad accionada declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el decurso materia de escrutinio a la Secretaría de Gestión y Control Territorial del Municipio de Medellín.
En sustento, adujo que promovió juicio ejecutivo hipotecario contra la constructora Promotora Amiga S.A.S. ante el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín, donde se libró mandamiento de pago, se decretó el embargo y posterior secuestro de doscientos veinte inmuebles que soportan gravamen de hipoteca en favor del gestor, en garantía de la obligación contraída por dicha sociedad comercial; en él, también se tomó nota del embargo de remanentes decretado por el Juzgado Doce Civil Municipal de Medellín respecto de este proceso y se ordenó el emplazamiento de los acreedores hipotecarios.
Indicó que el expediente se remitió a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades, en atención a la liquidación judicial adelantada por tal dependencia.
Relató que la liquidación fue abierta por la entidad accionada el 17 de diciembre de 2020 y, entre otras determinaciones, decretó cautelas sobre los bienes de propiedad de la sociedad aludida; sin embargo, el 16 de abril de 2021, dejó sin efectos el auto anterior y declaró la falta de competencia para conocer de ese asunto; por tanto, remitió el trámite al Municipio de Medellín, en concreto, a la Secretaría de Gestión y Control Territorial.
Manifestó que frente a esas decisiones solicitó aclaración, luego interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación; no obstante, todos fueron desatados «desfavorablemente», «generado una vía de hecho por defecto sustancial y procedimental [pues] los motivos de hecho o de derecho sobrevinientes no pueden alterar, mutar o transformar la competencia».
2. La Superintendencia enjuiciada realizó un recuento de la actuación surtida y defendió su legalidad.
3. El Tribunal negó el amparo al estimar que la decisión cuestionada era razonable.
4. El gestor se alzó fincado en alegaciones semejantes a las planteadas en el escrito inaugural.
CONSIDERACIONES
El amparo constitucional invocado no está llamado a prosperar toda vez que la decisión cuestionada se adoptó con base en un criterio de interpretación razonable de los supuestos fácticos y probanzas obrantes en el proceso de liquidación judicial en comento.
En efecto, revisada la decisión censurada, la Superintendencia de Sociedades comenzó su análisis señalando que, de conformidad con el artículo 132 del Estatuto Adjetivo, agotada cada etapa procesal, el juez deberá realizar un control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades; igualmente, que al tenor del numeral 5º del artículo 42 ibídem, el director del proceso debe adoptar las medidas autorizadas en el mismo para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos.
Seguidamente procedió a explicar el alcance del régimen de insolvencia contemplado en la ley 1116 de 2006 y los sujetos excluidos de su aplicación e indicó que
(…) Dentro de las exclusiones señaladas en la norma anterior, el numeral 9 dispone que se encuentra excluida del régimen cualquier persona jurídica que tenga un régimen de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.
Este tipo de trámites han sido denominados “paraconcursos” en tanto que los mismos pretenden resolver la situación de crisis económica de un deudor por un trámite distinto al consagrado en la Ley 1116 de 2006 (régimen subsidiario).
Este tipo de trámites no necesariamente son de naturaleza judicial, sino que pueden tener una connotación administrativa o conciliatoria.
Luego, frente al régimen de los constructores de vivienda, explicó que
Para las entidades dedicadas a [ese fin], la Ley 66 de 1968 contempló un régimen especial, atendiendo las particularidades de ese tipo de deudores.
En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, por la cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia señaló:
“El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata la Ley, o disponer su liquidación.
1. Cuando hayan suspendido pago de sus obligaciones.
2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario.
3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.
4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la Ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.
5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.
6. Cuando su patrimonio, si se trata de persona natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.
Cuando el ejercicio de las actividades de qué trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior.” (negrita original del texto).
Sobre la evolución normativa de la competencia sobre el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles, se advierte que en la actualidad se encuentra a cargo de los municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 de la Constitución Política, 187 de la Ley 136 de 1994, 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
El artículo 125 de la Ley 388 de 1997, señala que las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen -actualmente liquidación judicial bajo los parámetros de la ley 1116 de 2006-, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.
No obstante, la misma disposición señala que las personas naturales o jurídicas, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes y/o liquidación administrativa que deberá ser adelantada por la entidad territorial correspondiente. Dicha competencia es atribuible, además, en los casos de concurrencia de dichas causales con las establecidas en los numerales 1 y 6 previstas en la norma antes citada.
De conformidad con lo anterior, precisó que los constructores de viviendas pueden estar sometidos a dos tipos de proceso de insolvencia
a. Un régimen de naturaleza judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006 cuando el origen de la crisis se refiere exclusivamente a incapacidad para atender sus créditos en los términos pactados originalmente (causales 1 y / o 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968).
b. Un régimen de naturaleza administrativa en los términos de la Ley 66 de 1968, cuando el origen de las crisis se debe a actuaciones que reflejan debilidades graves en la administración del deudor, como las señaladas en los numerales 2,3,4,5 y 7 de la Ley 66 de 1968 o por concurrencia de las del literal a.
Enseguida descendió al caso concreto y señaló
(i) Que el órgano de Inspección, Vigilancia y Control, esto es, la Alcaldía de Medellín no tuvo en cuenta los problemas administrativos, financieros y jurídicos de la empresa en concurso Promotora Amiga S.A.S. respecto del ejercicio y actividad que desarrollaba como constructor, tan es así, que no puede excusar el supuesto cumplimiento de las normas urbanísticas por el simple hecho de estar vigentes las licencias de construcción; cuando el mismo ex representante legal y el liquidador advirtieron que ambas se encontraban suspendidas por decisión del ente territorial al no cumplir los requisitos legales para ejercer la actividad de construcción
(ii) Así mismo, se tiene una situación administrativa grave que afectó a cientos de personas y familias del municipio de Medellín, sin que el órgano de IVC (Alcaldía de Medellín) verificara el cumplimiento de las normas de urbanidad como se lo exige la ley. Además, la sociedad incumplió todos los contratos de promesa de compraventa como se puede observar en la solicitud de admisión a la liquidación judicial respecto del desarrollo de los dos (2) proyectos inmobiliarios pendientes de terminación, esto es, “Mirador del Diamante” y “Mirador de los Nogales”, donde las autorizaciones de prórroga de licencias se encontraban suspendidas- y la escrituración para la entrega de bienes era improcedente al estar vencidas y no poder cumplir con sus obligaciones.
(iii) De lo anterior se colige que la sociedad incumplió la mayoría de contratos de promesa de compraventa, teniendo en cuenta que en la solicitud de admisión se observa que los inmuebles destinados a los proyectos inmobiliarios se encontraban en obra y sin continuidad hace más de dos (2) años; sin que el órgano de inspección, vigilancia y control hiciera algo al respecto.
(iv) Por otra parte, no existen ningún recurso en efectivo para solventar la labor del liquidador de la empresa en concurso para la protección de los bienes que hacen parte de la masa. Además, el ex representante legal no ha entregado la completitud de la información contable y financiera para cumplir con la finalidad de la liquidación judicial, como el aprovechamiento de recursos, pues el auxiliar de la justicia advirtió al juez del concurso sobre las inconsistencias de índole financiera, administrativa y contable que presenta la sociedad Promotora Amiga S.A.S.
(v) Adicional a lo anterior, el ex representante legal en memorial 2020-01-593997 certificó en la solicitud de admisión a la liquidación, que cumplía con las normas de urbanismo, cuando los hechos al interior del concurso de acreedores avizoran otra circunstancia, máxime cuando el auxiliar de la justicia manifestó que no se estaba cumpliendo con la normatividad respectiva y donde las licencias fueron suspendidas desde el año 2016, lo que conllevó al incumplimiento contractual respecto de la entrega de los apartamentos y una afectación generalizada de las personas que ocasionó una elevado número de presentación de créditos y la ocurrencia de posibles delitos por el debacle financiero y social que nos ocupa.
Así las cosas, es claro que la causal referida por este Juez del Concurso para dar inicio al proceso de liquidación judicial no se enmarca en las causales 1 y 6 del artículo 12 de la ley 66 de 1968, donde se tuvo en cuenta la certificación enviada por el ex representante legal, lo que conllevo a este despacho a incurrir en un error.
Como efecto de lo anterior y admitiendo en gracia de discusión que en el presente caso se configura la causal relacionada con la incapacidad financiera (numeral 1 y 6), existe una concurrente con las establecidas en los numerales 4 (cuando persista en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios) y 5 (Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura), pues a pesar de que la Alcaldía de Medellín advirtiera que la curaduría 4 tenía una prórroga de las licencias de ambos proyectos, la “vigencia” de las licencias de construcción se encontraban suspendidas pues no cumplían los requisitos legales desde el año 2016, circunstancia que fue advertida por el ex administrador en la solicitud de admisión y el liquidador. Supuestos que encajarían plenamente en lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo125 de la Ley 388 de 1997, que establece:
“PARAGRAFO 2o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión. (negrilla fuera de texto)”.
Bajo estas premisas, puntualizó
(…) que la sociedad Promotora Amiga S.A.S estaría excluida para adelantar el proceso de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, toda vez que, si bien las inconsistencias de la información contable o financiera y el incumplimiento de las obligaciones podrían ser un indicio de la concurrencia de las causales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, al concurrir éstas con la del numeral 4 y 5 prevalecería el proceso de toma de posesión, de competencia de las alcaldías municipales del domicilio principal de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en consonancia con lo dispuesto en los numerales 2,3,4,5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
En consecuencia, toda vez que este Despacho no es competente para continuar con el proceso de liquidación judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006 y las demás normas que la complementan y adicionan, se revocará el Auto 2020-02-028700 de 17 de diciembre de 2020, por medio del cual se decretó la apertura del proceso liquidación judicial de los bienes de la sociedad Promotora Amiga S.A.S., identificada con NIT. N.º 900.450.420, y con domicilio en la ciudad de Medellín.
Adicionalmente, toda vez que el domicilio de la sociedad es la ciudad de Medellín, se ordenará a la Secretaría Administrativa y Judicial de la Intendencia Regional, remitir el expediente No 82899 correspondiente de la sociedad promotora Amiga S.A.S. al municipio de Medellín, para lo de su competencia y fines pertinentes, en consonancia con lo establecido en el decreto 806 de 2020 respecto del archivo digital. Además, se ordenará oficiar al Ministerio del Trabajo y la Dian para lo de su competencia.
Posteriormente relievó que:
El proceso de insolvencia decretado por este Juez del Concurso no se encuentra exclusivamente enmarcado en las causales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968. Más aún, cuando se encuentran relacionadas con las demás causales de manera concurrente, supuesto que encaja plenamente en lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 125 de la ley 388 de 1997 y excluye la competencia de esta Superintendencia, que establece:
PARAGRAFO 2o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.
Lo anterior significa que si las únicas causales para tramitar un proceso de insolvencia de una empresa constructora de vivienda se refieren a crisis financiera (causales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968), la Superintendencia de Sociedades es competente para adelantar un proceso de insolvencia bajo la Ley 1116 de 2006.
Contrario sensu, cuando las causas de la crisis se enmarcan en los supuestos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, aun en el caso en que concurran con las causales 1 y / o 6, prevalece el proceso de toma de posesión, de competencia de las alcaldías municipales.
Por lo expuesto concluyó que
(…) en razón a la naturaleza de estas actividades, la constructora está sujeta al régimen especial de “liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar” que deberá adelantar la Alcaldía de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en consonancia con lo dispuesto en los numerales 2,3,4,5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
De esta forma, el examen del sumario objeto de esta causa superlativa muy pronto revela la impertinencia de la súplica, habida cuenta que, como se evidenció, la entidad atacada para desprenderse de la competencia para conocer del asunto materia de escrutinio, indicó que los constructores de vivienda pueden estar sometidos a dos tipos de procesos de insolvencia: (i) un régimen de naturaleza judicial (Ley 1116 de 2006), cuando el origen de la crisis se refiere exclusivamente a la incapacidad para atender sus créditos en los términos pactados originalmente (causales 1 y /o 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968); y, (ii) un régimen de naturaleza administrativa, en los términos de la Ley 66 de 1968, cuando el origen de las crisis se debe a actuaciones que reflejan debilidades graves en la administración del deudor, como las señaladas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 ibidem. Precisó que, si en un Proceso de Liquidación Judicial concurren, como en ese caso, las causales de un trámite Especial de Toma de Posesión, este último tiene competencia prevalente, la cual está radicada en las alcaldías municipales.
Así, si bien el Juez del concurso admitió a la constructora Promotora Amiga S.A.S. a un proceso de liquidación judicial bajo los lineamientos de la ley 1116 de 2006, también lo es que, en ejercicio del control de legalidad que le asistía, y con soporte en la valoración de nuevos medios probatorios allegados a ese decurso, halló demostrada la concurrencia de causales de los dos regímenes, por tanto, en proveído de 16 de abril de 2021 declaró su falta de competencia y remitió el trámite a la Alcaldía de Medellín para que siguiera el curso de un proceso de toma de posesión o “liquidación administrativa”.
La anterior decisión la adoptó teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que el ex representante legal de Promotora AMIGA S.A.S. omitió información importante que, de haber sido expuesta en su momento, habría impedido que se abordara el conocimiento de ese asunto y, luego de conocida, configuró, además, la causal consagrada en el numeral 9º del artículo 3º de la Ley 1116 de 2006, según el cual: “No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley: (…) 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar”.
En esas condiciones, debe admitirse que al margen de que el precursor no comparta tales reflexiones, las mismas no pueden tildarse de sesgadas o caprichosas, lo que excluye la intervención de la justicia constitucional, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia:
[e]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (STC, 5 jul. 2012, rad. 01339-00, reiterada en STC 7 oct. 2015, rad. 2336-00, STC4937-2016, STC6631-2018 y STC14267-2018, entre otras).
Así las cosas, surge inevitable el fracaso del amparo instado, pues como quedó dicho no se observan los desaciertos que se enrostran a la colegiatura fustigada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: CONFIRMAR el pronunciamiento de naturaleza, procedencia y fecha conocidas.
Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE