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STC7263-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC7263-2021
Radicación nº 11001-02-04-000-2021-00290-01
(Aprobado en sesión de dieciséis de junio de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Se resuelve la impugnación del fallo proferido el 25 de abril de 2020 por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en la acción de tutela promovida por Enrique Romero contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, extensiva a los intervinientes en el resguardo y en el trámite incidental n° 2020-00061-00.
ANTECEDENTES
1. El libelista solicitó revocar la providencia dictada por el juzgado convocado mediante la cual se abstuvo de iniciar el incidente por desacato que le interpuso a Rocales y Concretos S.A.S., Colpensiones y la Nueva EPS (19 ene. 2021); así como que se ordene i) el reintegro en otro cargo que «propenda por [su] rehabilitación ocupacional e integración social tal como se había ordenado en la sentencia 061 del 14 de octubre de 2020 con la debida instrucción o capacitación en el nuevo cargo o empleo en las instalaciones de la planta trituradora de la compañía», ii) la retención de los salarios percibidos «a favor de la empresa Rocales y Concretos, y en tal sentido efectuar los correspondientes descuentos con arreglo a la ley esto es “regulados por el artículo 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo» y iii) que Rocales y Concretos S.A.S. también proceda a:
a) Emitir las recomendaciones laborales para el ejercicio del cargo asignado «con ocasión de la reubicación a través del área de Salud y Seguridad en el Trabajo con el médico de la empresa o con el prestador de servicios de Salud Ocupacional que contrate», supeditada a las resoluciones 2347 de 2007 y 1918 de 2009.
b) Cancelar los emolumentos constitutivos de salario y de auxilio de transporte devengados desde el 9 de noviembre de 2020, hasta la fecha de su reconocimiento y pago conforme a la ley.
c) Suministrar copia tanto de las capacitaciones efectuadas para ejercer las funciones como Auxiliar Ambiental y de la maquinaria para desempeñar su oficio, así como de la comunicación de medicina laboral donde demuestre que el empleo cuenta con autorización de esa entidad.
2. Acorde con el libelo introductorio y sus anexos es posible compendiar el contexto fáctico así:
El gestor tiene 72 años, trabajó como operador minero de planta trituradora en Rocales y Concretos S.A.S., e impetró en otra ocasión acción de tutela contra Colpensiones, la Nueva EPS y la sociedad empleadora, tras pregonar el agravio a sus prerrogativas fundamentales, ya que esa empresa privada lo desvinculó sin justa causa, en tanto que el fondo de pensiones no adelantó las gestiones para determinar la pérdida de su capacidad laboral y la empresa promotora de salud aludida no expidió el acto de reconocimiento y pago de incapacidades.
El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali amparó los derechos superiores del aquí gestor (14 oct. 2020), decisión que fue confirmada en sede de impugnación (25 nov); no obstante, el actor comunicó su incumplimiento y, por ende, elevó incidente por desacato contra las autoridades allá convocadas (4 nov. 2020), aunque después de agotado el término de traslado en virtud del requerimiento a los accionados, el estrado encartado dispuso su archivo (19 ene. 2021).
En consecuencia, en criterio del gestor, el despacho fustigado incurrió «en un defecto fáctico (…) por cuanto omite la práctica o decreto de elementos probatorios solicitados, y por la falta de valoración de la prueba aportada[s] (…) donde se demuestra claramente el ejercicio de actividades prohibidas mediante órdenes patronales que son contrarias a las restricciones m[é]dicas y concepto desfavorable existente».
3. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali hizo un recuento de la actuación y defendió su legalidad, amén de indicar la ausencia de vulneración por cuanto el actor cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, por ende, corresponde a Colpensiones realizar una nueva valoración médica a fin de determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, empero, el quejoso ha sido renuente a aportar la historia clínica completa y los documentos necesarios para el reconocimiento de incapacidades, pese a las solicitudes que ha recibido.
El Ministerio de Trabajo y la Nueva EPS solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva; ésta última entidad aclaró que acató la orden impartida por el juzgado accionado, puesto que envió a Colpensiones (20 oct. 2020) el concepto de rehabilitación y pronóstico del actor, emitido por su médico tratante, decisión que fue notificada al interesado.
Rocales y Concretos S.A.S. reprochó que el actor en la tutela primigenia no haya solicitado el reintegro a otro cargo que propenda por su rehabilitación ocupacional e integración social, ya que las pretensiones invocadas en ese resguardo fueron el reintegro a su labor, la cancelación de salarios y prestaciones adeudadas desde julio de 2020, así como la indemnización por despido sin justa causa.
También señaló que cumplió la orden impartida por el juzgado convocado por cuanto reintegró al quejoso atendiendo en su momento las actividades de seguimiento médico; de allí que fuera trasladado al cargo de Auxiliar Ambiental, rol donde sus actividades se limitan al aseo, mantenimiento y arreglos menores de las zonas verdes e instalaciones de la compañía, amén de realizar el pago de la liquidación de los emolumentos constitutivos de salario, prestaciones sociales e indemnización, tras enfatizar que no ha efectuado descuentos salariales de alguna índole, «lo único que se hizo como es la costumbre en estos casos es compensar el dinero pagado por liquidación final de prestaciones al demandante con los dineros que por reintegro se le deben pagar al mismo».
3. El Tribunal Superior de Cali amparó solamente el derecho fundamental a un debido proceso y desestimó el de igualdad por cuanto el promotor no demostró sumariamente el trato diferencial y discriminatorio de la autoridad judicial encartada en relación con otras personas en idénticas condiciones a la suya, de ahí que dispuso:
(…) Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Enrique Romero.
Segundo: Dejar sin efecto el proveído emitido el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, al interior del incidente de desacato radicado con el número «007-2020-00061-00».
Tercero: Ordenar al Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali que, en el término de diez (10) días, emita un nuevo pronunciamiento, donde valore las falencias advertidas en esta determinación, en aras de verificar si, efectivamente, han sido cumplidas las órdenes impartidas por él y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela rotulada con el número «007-2020-00061-00», al amparar los derechos fundamentales laborales de Enrique Romero, en los términos y condiciones expresados en la parte resolutiva de las respectivas sentencias de tutela.
Cuarto: Declarar improcedentes las demás pretensiones invocadas por Enrique Romero».
4. El precursor impugnó para exigir que «se ordene la modificación del [n]umeral [c]uarto [del fallo de primera instancia] que [d]eclaró improcedente[s] las demás pretensiones invocadas» y, en su lugar, que «el operador judicial en sede de tutela [dé] (…) aplicación integral del precedente judicial (…) núm. 4756 de 30 de enero de 1992 proferido por la Sección Primera de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia», donde explica que el ius variandi locativo debe atender las exigencias técnicas y organizativas, sin desconocer las consecuencias laborales, familiares y económicas del traslado.
Por su lado, Rocales y Concretos S.A.S. se alzó fincado en: i) no tener asidero probatorio la decisión adoptada porque el dictamen de septiembre de 2019 no existe en el proceso, ya que no fue adjuntado al expediente de la tutela primigenia y ii) el concepto de rehabilitación desfavorable que anexó el actor en el presente auxilio es ilegible, no obstante, lo cierto es que bien sea de fecha de 20 de enero de 2018 o 20 de junio de 2018, éste fue modificado por otro de fecha 10 de agosto de 2018.
CONSIDERACIONES
1. Se advierte la convalidación del proveído opugnado, pues aunque esta Sala ha destacado la impertinencia de esta vía residual para cuestionar el acontecer en un incidente por desacato, excepcionalmente
(…) ha admitido su interposición frente a una burda trasgresión del debido proceso, como cuando se omite la citación de los inculpados o se dejan de apreciar elementos demostrativos relevantes o su valoración es contraevidente, bajo el entendido que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regularmente allegadas, so pena de desatender el deber de imparcialidad y menoscabar el derecho a la igualdad de las partes litigantes» (C.S.J STC 20922-2017).
Aunado a que en CSJ STC5384-2016 reiterada en STC16636-2019 y STC6817-2020, sostuvo que
[t]ambién es viable el auxilio cuando el juez encargado de hacer cumplir el veredicto se niega a hacerlo o se abstiene de iniciar el procedimiento para ello, abriendo la posibilidad que el favorecido instaure nuevas tutelas con el fin de que se le protejan sus garantías esenciales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia, lo que guarda consonancia con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-010/2012, citada por esta Sala en CSJ STC, 18 mar. 2013, rad. 00509-00, STC6510-2015, 27 may. rad. 00881-00, STC9865-2015, 30 jul, rad. 01672-00 y STC-2016, 21 en., rad. 00014-00, donde indicó:
[… ] si se logra verificar que una vez ejecutoriado un fallo de tutela que concede la protección de derechos fundamentales, la autoridad pública o el particular obligado al cumplimiento del mismo, no lo ha materializado en los términos expuestos en la parte resolutiva del mismo, y el juez constitucional de primera instancia se niega a hacer cumplir su propia sentencia una vez iniciado el desacato, el accionante al cual se le protegieron sus derechos constitucionales, puede acudir nuevamente ante otro juez de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia (…) En este caso, el nuevo juez constitucional podrá (i) dejar sin efectos las providencias judiciales que denegaron dar trámite al incidente de desacato; (ii) que declararon cumplido el fallo de tutela sin que se hubiera atendido a la parte resolutiva del mismo (iii) o que hubiere decretado una sanción al obligado a cumplirlo sin el respeto por el debido proceso.
Eventualidad que aquí ocurrió, como pasa a explicarse.
2. En armonía con lo anterior, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra el trámite incidental por desacato, ritualidad que debe ceñirse a la previsión del canon 129 del estatuto adjetivo civil, aplicable por expresa remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, que desarrolla el mecanismo así:
[q]uien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.
Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias.
En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes (…).
Bajo esos lineamientos, pronto se advierte la convalidación de la providencia recurrida porque el juzgado convocado ignoró las reglas previstas en cuanto se abstuvo de impulsar el curso del «incidente por desacato» promovido por Enrique Romero. Es decir, resultaba necesario antes de emitir la decisión censurada que el juzgado de conocimiento en cumplimiento de la norma en comento, una vez vencido el periodo otorgado en el auto de requerimiento previo, procediera a la apertura del trámite incidental y luego de que agotara sus fases desatara el conflicto con base en el material probatorio, regular y oportunamente incorporado a la actuación, es decir, sometido a las reglas de contradicción.
Por el contrario, en lugar de surtir las anteriores etapas, optó por no autorizar la formal apertura del decurso y, en cambio, decidió archivar las diligencias, por lo que cercenó el debate que se requería a fin de dilucidar con precisión el obedecimiento o no de la orden cautelar y así garantizar la tutela judicial efectiva del accionante.
3. Ahora bien, al abordar los reparos expuestos por los recurrentes en sede de impugnación, concretamente la modificación del ordinal cuarto del fallo de primera instancia, donde declaró improcedentes las restantes pretensiones del actor, así como la inexistencia del dictamen de septiembre de 2019 y la prueba de un concepto de rehabilitación de 10 de agosto de 2018, tópicos aducidos por Rocales y Concretos S.A.S., bien pronto se constata que todos los reproches adolecen del presupuesto de subsidiariedad, por ser propios del trámite que precisamente se ha ordenado cursar, mecanismo idóneo donde podrán ventilarlos, ejercer el derecho de contradicción y procurar la satisfacción de aquellas súplicas, pues decantado como está que
(…) frente al incumplimiento de la orden de un fallo de tutela procede el desacato, y no otra protección de amparo, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional; la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, sólo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos previstos para el efecto» (CSJ STC, 29 de junio de 2007, exp. 00141-01, reiterada, entre otras, STC8993-2017, 21 de jun., rad. 2017-00254-01, CSJ STC6080-2021).
4. En suma, como la violación a un debido proceso, en lo que respecta al desatino de no haberse abierto el incidente por desacato, fue evidente, así como porque los demás reparos y pedimentos de los impugnantes deben ser discutidos, así como zanjados, en dicho trámite, no habrá otra opción sino la de confirmar el veredicto ofrecido por la homóloga en lo penal.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: CONFIRMAR el pronunciamiento de naturaleza, procedencia y fecha conocidas.
Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA