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STC9049-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC9049-2021
Radicación nº 11001-02-04-000-2020-02055-01
(Aprobado en sesión de veintiuno de julio dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Se resuelve la impugnación que formuló Lucas Cardona Ortiz frente a la sentencia del 14 de enero de 2021, proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en la acción de tutela que el recurrente instauró contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.
ANTECEDENTES
1. El gestor pretende que se deje sin efecto el auto de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en el proceso identificado con radicado 17001600006020180049400 (3 octubre 2020) y que, en consecuencia, se ordene a la Magistratura que emita una nueva providencia que precluya la acción penal.
Como fundamento de su pedimento adujo que es el representante legal de la empresa Filios S.A.S. y que en su contra se adelanta proceso penal por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor. Precisó que la Fiscalía 6ª Seccional de Manizales le imputó cargos el 19 de marzo de 2019 y presentó el escrito de acusación ante el Juzgado 4º Penal del Circuito de dicha urbe el 10 julio de la misma anualidad; sin embargo, antes de la realización de la audiencia preparatoria, su defensor solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en lo previsto en el artículo 42 de la ley 633 de 2000 y el numeral 1º del artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la empresa que representa fue admitida en proceso de reorganización ante la Superintendencia de sociedades el 4 de septiembre de 2019.
El Juzgado mencionado acogió la solicitud y dispuso la preclusión de la investigación; no obstante, el ente investigador y la DIAN promovieron recurso de apelación, lo que condujo a que el Tribunal accionado revocara la decisión (30 octubre 2020), tras considerar «que la causal de exclusión del artículo 42 de la Ley 633 del año 2000 es inaplicable para el Impuesto a las Ventas, desconociendo su propio precedente, y el de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia», para lo cual efectuó una interpretación equivocada de la norma en mención.
2. El Juzgado 4º Penal del Circuito de Manizales hizo un recuento de las actuaciones surtidas en la acción penal; además adujo que no ha vulnerado garantías constitucionales del actor.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adujo que el amparo es improcedente debido a que al interior del proceso penal seguido contra el actor se han garantizados los derechos de las partes.
3. La homologa Sala Penal declaró improcedente el amparo reclamado, por estimar que la protección invocada no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el proceso penal seguido en adversidad de Lucas Cardona Ortíz aún no ha concluido, pues las diligencias en la actualidad se encuentran en fase de juzgamiento.
4. El gestor impugnó. Como soporte de su solicitud señaló que en el caso concreto no puede invocarse la ausencia de subsidiariedad, toda vez que lo referente a la preclusión ya fue decidido en primera y segunda instancia. Destacó que «de continuar el tramite hasta la sentencia ocurrirían dos situaciones abiertamente ilegales e inconstitucionales i) se desnaturalizaría y desconocería la aplicación de la figura de la preclusión de la acción penal, que desde el inicio de la etapa de juzgamiento otorga la facultad al procesado de solicitarla bajo las causales 1 y 3 del artículo 332 del C.P.P. y, que permite la terminación anticipada y (…) ii) se sometería a mi representado a un proceso penal en el que el resultado sería el mismo (…)».
CONSIDERACIONES
Estudiados los reclamos tutelares pronto se avizora la confirmación del fallo, pero por razones diferentes a las expuestas por la Sala de Casación Penal, consistentes en que la sentencia censurada se advierte soportada en un criterio de interpretación razonable.
En efecto, se observa que la queja del gestor se circunscribe a cuestionar al decisión que negó la solicitud de preclusión de la acción penal que se sigue en su contra, pues a su juicio, la Magistratura accionada interpretó de forma inadecuada el artículo 42 de la ley 633 de 2000 y dejó de aplicar el precedente jurisprudencial sobre la aplicación de dicha normatividad.
Para resolver la queja formulada, en primer lugar debe señalar la Sala que le asiste razón al impugnante en punto a que la protección constitucional que reclamó no podía ser declarada improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad al estimarse que la acción penal instaurada en su contra está en etapa de juicio, habida cuenta que la providencia cuestionada es aquella que negó la preclusión, figura jurídica que, según lo previsto en el artículo 334 de la ley 906 de 2004, de ser próspera, tiene la siguiente consecuencia: «[e]n firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto». Es decir, que lo reclamado por el gestor tiene origen en una solicitud que puede poner fin a la acción penal, de ahí que no pueda aludirse a la etapa de enjuiciamiento del proceso penal como un mecanismo idóneo de defensa que excluya a la acción de tutela, pues es justamente dicha fase procesal la que legalmente pretende evitarse.
Por lo anterior, se procede con el estudio de fondo del caso concreto, con el fin de dilucidar si la autoridad judicial accionada incurrió o no en vía de hecho alguna.
Revisada la providencia proferida por la Magistratura enjuiciada, se advierte que contrario a lo aducido por el solicitante, la autoridad judicial sí analizó y explicó las razones normativas por las cuales negó la preclusión solicitada y para tal efecto memoró la finalidad de la figura de la preclusión regulada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y sobre el caso puntual del aquí solicitante precisó:
«(…)la causal para la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal invocada por la Defensa, se apoyó en el artículo 665, inciso final del Estatuto Tributario, al establecer respecto de la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA, que: “… no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas».
Ello por cuanto la Defensa allegó el auto del 04 de septiembre de 2019, por medio del cual la Superintendencia de Sociedades admitió a la sociedad “FILIOS S.A.S.” en un proceso de reorganización empresarial en el marco de la Ley 1116 de 2006. Y pese a que la citada norma del Estatuto Tributario alude la admisión en un proceso de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999 como causal de improseguibilidad de la acción penal, no ha concurrido discusión ante esta Sede Judicial, en cuanto que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal le ha reconocido plena aplicabilidad en los procesos de reorganización de que trata la Ley 1116 de 2006 (…)».
Téngase en cuenta que no fue únicamente la interpretación de la legislación lo que dio lugar a que el Cuerpo Colegiado negara la solicitud de preclusión, sino que fue la valoración probatoria la que le permitió a la autoridad judicial advertir que el investigado, en su calidad de representante legal, pese a que la empresa Filios S.A.S entró en proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, no reportó ante dicha entidad las retenciones no consignadas a la DIAN por los dineros cobrados a terceros en razón del impuesto a las ventas. Sobre el particular la Magistratura consignó:
« (…) Es claro así, que, aun después de la modificación introducida por la Ley 1429 de 2010, acorde con lo argumentado líneas arriba, las retenciones del IVA no consignadas por las que el señor Cardona Ortiz ha sido convocado a juicio, deben ser canceladas previamente y como presupuesto para la confirmación del acuerdo de reorganización por parte del Juez de ese proceso.
Por tanto, las retenciones del IVA mencionadas en la acusación no pueden hacer parte del acuerdo de reorganización, como lo sugiere la A quo, dado que desde la misma solicitud de admisión ante la Superintendencia de Sociedades y al tenor del inciso segundo del artículo 32 de la Ley 1429 de 2010, debió el acusado haber reconocido ante esa autoridad la existencia de esas retenciones obligatorias por concepto de IVA que no fueron consignadas en favor de la Dian, además de proponer un plan para la atención de dicho deber, antes de la confirmación del acuerdo de reorganización, so pena de no poderse continuar con el proceso en el que se habrían se solventar los pasivos de la empresa».
En particular, sobre las documentales existentes en el plenario precisó:
« (…) Pero en el asunto en escrutinio, una vez examinada la información proporcionada por la Defensa para efectos de acreditar la causal de preclusión, descubre la Sala que el representante legal de la sociedad “FILIOS S.A.S.”, al presentar la solicitud de admisión en el proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, se abstuvo de reportar la existencia de aquellas retenciones no consignadas a la Dian entre los años 2015 y 2016, pues en el plan únicamente se reconoció como retenciones no consignadas a la Dian, la suma de $1.194.658 a título de “Créditos fiscales y parafiscales-Retención en la fuente”, mientras las sumas no consignadas por recaudo del IVA superan los $198.000.000.
Luego, a pesar de que la sociedad “FILIOS S.A.S.” haya sido admitida por la Superintendencia de Sociedades, no es cierto el argumento defensivo compartido por la instancia en punto de que los dineros recaudados por concepto de IVA y no consignados a la Dian, debían ser buscados por la entidad estatal al interior del proceso de reorganización empresarial, toda vez que el traslado de los mismos a la entidad estatal, según el artículo 10 de la Ley 1116 antes de ser modificada por el artículo 30 de la Ley 1429 de 2010, era presupuesto de admisibilidad y acorde con el artículo 32 de ésta norma, es requisito para la confirmación del acuerdo de reorganización.
En consecuencia, tampoco puede avalarse la tesis sobre una suerte de contradicción entre admitir a una empresa en un acuerdo de reorganización para que pueda continuar con sus actividades sin que en adelante pueda efectuar ningún pago, y al mismo tiempo amenazarlo con el proceso penal en el caso de no trasladar el dinero recaudado a la Dian.
Ello por cuanto, se itera, los montos retenidos por la empresa con motivo del recaudo del IVA nunca ingresan al patrimonio de la persona jurídica y por tanto se trata de bienes ajenos que no pueden ser apropiados y deben ser consignados a la entidad antes de confirmar el acuerdo de reorganización.
6.6. De otro lado, los documentos allegados no dan cuenta de que el señor Lucas Cardona Ortiz, como presupuesto de admisibilidad, haya informado a la Superintendencia de Sociedades, acerca de la existencia de los pasivos en favor de la Dian por retenciones obligatorias del IVA que no han sido consignados y menos se observa que haya previsto un plan para la atención de los mismos, antes de la confirmación del acuerdo de reorganización.
En tal virtud, esta Sala itera su decisión de revocar la providencia censurada por la Fiscalía y la representación de la Dian, para en su lugar, desestimar la solicitud de preclusión elevada por el apoderado del señor Lucas Cardona Ortiz».
Lo anterior permite colegir que la Magistratura sí expuso fundadas razones para negar la preclusión solicitada y para tal efecto no solo dio aplicación a lo previsto en el artículo 42 de la ley 633 de 2010, que unificó los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del Estatuto Tributario, norma que establece que «[c]uando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria (…), mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas»; sino que además, conjugó dicha normativa con lo previsto para el trámite liquidatorio que adelanta la Superintendencia de Sociedades respecto de la empresa FILIOS S.A.S.
Queda claro así que el anhelo del censor se reduce a exponer su inconformidad con el proveído atacado e imponer su opinión sobre la forma en que considera que debió dirimirse el asunto, sin que ello por sí, deje al descubierto un desatino mayúsculo ni constitutivo de la lesión que endilga, situación que desconoce que este mecanismo no tiene como finalidad contrastar las posiciones de la parte y el juzgador a fin de precisar cuál de ellas ostenta mayor asidero, pues como bien lo ha dicho esta Sala:
(…) no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes (STC1981-2018).
Además, tratándose de valoración probatoria goza el juez natural de amplia discrecionalidad para la libre estimación de las probanzas recopiladas, situación que limita la intromisión del fallador constitucional a aquellos casos en que se acredite una lesión ius fundamental, circunstancia no acaecida en el sub lite, habida cuenta que el Tribunal expuso suficientemente las razones por las cuales era improcedente acceder a la preclusión solicitada. Recuérdese, que el mero inconformismo hermenéutico no ostenta la virtud de comportar la vía de hecho invocada. En ese sentido ha sido pacífica la doctrina al sustentar que:
[e]l campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión. (STC, 5 jul. 2012, rad. 01339-00, reiterada en STC 7 oct. 2015, rad. 2336-00, STC4937-2016, STC6631-2018 y STC14267-2018, STC5418-2021, STC6009-2021 entre otras).
Por lo expuesto, comoquiera que la decisión cuestionada no es caprichosa, antojadiza o abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, se ratificará el veredicto opugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.
Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Ausencia Justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA